서울행정법원 2019.12.31 2019구단9590

【사건명】 평균임금 정정 불승인 및 보험급여 차액 부지급처분취소 【원 고】 원고 원고1 태백시 이하생략 【피 고】 피고 근로복지공단 【변론종결】 2019. 12. 03 【판결선고】 2020. 01. 14 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2018. 2. 6. 원고에 대하여 한 평균임금정정 불승인 및 보험급여차액 부지급처분을 각 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 소외1에게 일용근로자로 고용되어 2018. 6. 23. 전주 완주군 소재 벌목 현장(이하 이 사건 현장이라 한다)에서 단목 작업을 하던 중 굴러 내려온 나무에 양측 다리를 맞는 사고를 당하여 '좌측 족관절 경골 내과 골절' 등의 상해(이하 이 사건 상병이라 한다)를 입고, 피고로부터 요양승인받아 2019. 6. 30. 요양종결되었다. 피고는 원고의 일당을 190,000원으로 인정하고 여기에 통상근로계수 0.73을 곱한 138,700원을 원고의 평균임금으로 하여 보험급여를 지급하였다. 나. 원고는 2018. 8. 9. 작업반장 소외2과 일당 250,000원을 지급받기로 하였으므로 이를 기초로 평균임금을 산정하여야 한다고 주장하면서 평균임금의 정정 및 차액의 지급을 구하였으나, 피고는 원고가 수령한 1일 250,000원의 금품 중 50,000원은 생활보조적 또는 실비변상적 성격의 금원이라는 이유로 원고의 일당을 200,000원으로 인정하고 여기에 통상근로계수 0.73을 곱한 146,000원을 원고의 평균임금으로 하여 계산한 휴업급여 차액분 763,750원만을 지급하는 결정(나머지 부분에 대한 원고의 신청을 받아들이지 아니한 처분을 이 사건 처분이라 한다)을 하였다. 다. 원고는 피고에 대한 심사청구를 거쳐 이 사건 소를 제기하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 인정사실 (1) 소외1은 소외2에게 이 사건 현장의 근로자 채용 및 작업지휘 권한을 부여하여 벌목공 1인당 200,000원의 일당을 상정한 급여와 식사, 유류비, 숙박비 명목의 경비로 작업 개시 전 2,000,000원을, 2018. 7. 24.경 6,600,000원을 지급하였다. (2) 소외2은 자신을 포함하여 원고와 함께 작업을 한 다른 벌목공에게는 일당 200,000원씩 계산하여 지급하였고, 경북 구미에서 온 벌목공에게는 주유비 100,000원을 추가로 지급하였다. (3) 강원도 태백에 거주하던 원고는 2018. 6. 20. 이 사건 현장에 와서 2018. 6. 21.부터 벌목 작업을 하였고, 소외2은 2018. 7. 2. 원고에게 2018. 6. 21. 및 같은 달 22.의 일당으로 500,000원을 지급하였는데, 1일 200,000원이 아니라 250,000원씩 계산하여 지급하는 데 대하여 소외1에게 사전에 보고하거나 승인을 받지는 아니하였다. (4) 평균적인 벌목공의 임금에 대하여 소외1은 '충남과 전북은 190,000원 내지 200,000원이고 다른 곳도 마찬가지일 것인데 강원도는 모르겠다'는 취지로 사업주확인서(을 제3호증의 1)를, 소외2은 200,000원이라는 취지로 문답서(을 제4호증의 1)를 각 제출하였다. (5) 원고는 2018. 10. 8.경 유선으로 이루어진 조사과정에서 '벌목공의 평균 일당은 보통 200,000원이 기준이 되고, 본인은 강원도에서 300,000원도 받아봤다. 며칠씩 하는 경우에는 많이 주어야 한다'는 취지로 진술하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증, 을 제3호증의 1, 2, 을 제4호증의 1, 2, 을 제 5, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 나. 판단 (1) 구 산업재해보상보험법(2018, 6. 12. 법률 제15665호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제36조 제5항, 산업재해보상보험법 시행령 제23조 제1호, 제24조 제1항 제1호(이하 이 사건 특례규정이라 한다)에 의하면, 1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당(미리 정하여진 1일 동안의 근로시간에 대하여 근로하는 대가로 지급되는 임금) 형식의 '임금'을 지급받는 근로자(일용근로자)에게 평균임금을 적용하는 경우에는 해당 일용근로자의 일당에 일용근로자의 1개월간 실제 근로일수 등을 고려하여 고용노동부장관이 고시하는 근로계수(통상근로계수)를 곱하여 산정한 금액을 평균임금으로 보게 되는바, 원고는 '일용근로자'로서 이 사건 특례규정에 따라 평균임금을 산정하여야 한다. 구 산업재해보상보험법 제5조 제2호는 "이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다."라고 규정하면서 제2호에서 "임금이란 근로기준법에 따른 임금을 말한다."고 규정하고, 구 근로기준법(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제5호는 "임금이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다."고 규정하는바, 이 때 근로자가 특수한 근무조건이나 환경에서 직무를 수행하게 됨으로 말미암아 추가로 소요되는 비용을 변상하기 위하여 지급되는 이른바 실비변상적 급여는 '근로의 대가'로 지급되는 것이라고 볼 수 없기 때문에 근로기준법상 '임금'에 포함될 수 없다(대법원 1990. 11. 9. 선고 90다카4683 판결 참조). (2) 원고는 이 사건 현장의 작업이 1주일 이내에 종료될 것으로 예상되어 단기간 작업을 위하여 태백에서 이 사건 현장까지 가는 경우 현장에 내려가는 날과 태백으로 돌아오는 날에 근로를 하지 못하므로 이에 대한 보전이 필요하고 이동에 따른 주유비용 또한 사업주 측에 부담하는 것이 당연하므로 소외2에게 사전에 1일 50,000원(이하 이 사건 추가지급금이라 한다)을 추가로 요구했고 이에 대하여 소외2이 승낙한 것이므로 일당 250,000원 전액을 '임금'으로 인정하여야 한다는 취지로 주장한다. 살피건대 앞서 본 사실관계에 의하면 소외2은 소외1으로부터 지급받은 총액의 범위 내에서 벌목공의 일당을 일정 정도 증감할 권한이 있었던 것으로 보이므로 원고에게 1일 50,000원을 추가로 지급함에 있어 소외1의 사전승인이 없었다고 하더라도 그 점이 이 사건 추가 지급금이 임금이 아니라는 근거가 되지는 못한다. 그러나 휴업급여 산정시 평균임금을 기준으로 삼고 있는 취지는 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있도록 하는 데에 있다고 할 것인바(대법원 2011. 12. 8. 선고 2010두10655 판결 참조), 이러한 취지에 비추어 이 사건을 보건대, 소외1과 소외2은 벌목공의 평균 일당이 약 200,000원이라고 진술하고 있고 원고 역시 같은 취지로 진술하고 있는 점, 소외1은 소외2에게 대금을 지급할 때 벌목공 1인당 일당 200,000원을 상정하였고 실제 작업반장 역할을 한 소외2을 포함하여 이 사건 현장에서 작업한 다른 벌목공은 일당 200,000원을 지급받았으며 다만 구미에서 온 벌목공의 경우 주유비로 100,000원을 별도로 지급받았을 뿐인 점, 원고 주장에 의하더라도 원고의 경우 단기간 작업을 위하여 장거리 이동하게 되는 특수한 사정을 고려하여 이동일의 휴업손실 보상과 주유비 보전 명목으로 1일 50,000원씩을 추가로 지급받기로 한 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 추가지급금은 실비변상적인 것이거나 단기간 작업을 위한 장거리 이동이라는 원고의 특수한 근무조건에 따라 일시적으로 증액하여 지급 받은 것으로서 휴업급여 및 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하다. (3) 이와 같은 취지에서 원고의 평균임금정정 및 보험급여 차액지급 청구를 승인하지 아니한 이 사건 처분은 적법하다. 3. 결론 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다. 판사 판사1 【참조조문】 구 산업재해보상보험법(2018, 6. 12. 법률 제15665호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제36조 제5항 산업재해보상보험법 시행령 제23조 제1호, 제24조 제1항 제1호(이하 이 사건 특례규정이라 한다) 구 산업재해보상보험법 제5조 제2호 구 근로기준법(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제5호 【참조판례】 대법원 1990. 11. 9. 선고 90다카4683 판결 대법원 2011. 12. 8. 선고 2010두10655 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2019구단9590 (2019구단9590_서울행정법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

근로기준법 제2조

구 근로기준법(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것) 제2조

산업재해보상보험법 시행령 제23조 제24조

산업재해보상보험법 제5조 제36조

[ 참조판례 ]

대법원 1990. 11. 9. 선고 90다카4683 판결
대법원 2011. 12. 8. 선고 2010두10655 판결