국민권익위원회 2018-12576, 2019. 1. 25., 인용

【재결요지】 청구인은 육군에 복무하다가 제적된 이후 예비역에 편입되어 군 복무를 마치고 퇴역한 사람으로서, 피청구인에게 제대군인 지원 신청을 하였으나, 피청구인은 병적상 제적 사실이 확인되는 청구인은 「제대군인 지원에 관한 법률」 제2조 및 「군인사법」 제40조제4호에 따른 제대군인에 해당하지 않는다는 이유로 제대군인 비대상자 결정처분을 하였다. 청구인은 제적 당시 이등병으로 강등되었으나 대통령 사면에 의해 원 계급으로 회복되면서 예비역에 편입되어 10년간 장기근속으로 사회적 책임을 다하였으므로 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다고 주장하고 있는바, 「제대군인 지원에 관한 법률」상의 제대군인의 개념에 따라 판단하여 볼 때, 제적되어 보충역에 편입된 자 중 청구인과 같이 보충역 편입처분이 취소되어 예비역에 편입되고 이후 「병역법」에 따라 연령정년까지 병역의무를 마치고 퇴역한 경우는 위 제대군인에 해당한다 할 것이다. 따라서 청구인을 제대군인 비대상자로 결정한 피청구인의 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다. 【주문】 피청구인이 2018. 4. 12. 청구인에게 한 제대군인 비대상자 결정처분을 취소한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 1966. 11. 19. 육군에 입영(임관)하여 1970. 7. 5. 제적되었고, 이후 예비역에 편입되어 군 복무를 마치고 퇴역한 사람으로서, 2018. 3. 22. 피청구인에게 제대군인 지원 신청을 하였으나, 피청구인은 2018. 4. 12. 청구인이 제적된 사실이 확인되므로, 「제대군인 지원에 관한 법률」 제2조 및 「군인사법」제40조제4호에 따라 제대군인에 해당하지 않는다는 이유로 제대군인 비대상자 결정처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 청구인은 1970년 제적 당시 이등병으로 강등되었으나, 1994년 대통령 사면에 의해 준위로 원 계급 회복되면서 예비역에 편입되어 10년간 장기근속으로 사회적 책임을 다하였는바, 피청구인의 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다. 3. 피청구인 주장 가. 「제대군인 지원에 관한 법률」 제2조제1항제1호에 따르면, ‘제대군인’을 「병역법」 또는 「군인사법」에 따라 군 복무를 마치고 전역, 퇴역, 면역, 또는 상근예비역 소집해제된 자로 한정하고 있고, 「군인사법」에서는 전역, 퇴역, 제적을 각 구분하여 명시하고 있는바, 제적된 청구인은 「제대군인 지원에 관한 법률」 제2조제1항제1호의 제대군인에 포함되지 않는다. 나.「제대군인 지원에 관한 법률」 제2조제1항제2호에서 ‘장기복무 제대군인’을 10년 이상 현역으로 복무하고 장교ㆍ준사관 또는 부사관으로 전역한 사람으로, 동법 제2조제1항제3호에서 ‘중기복무 제대군인’을 5년 이상 10년 미만으로 현역으로 복무하고 장교ㆍ준사관 또는 부사관으로 전역한 사람으로 규정하고 있는 점 등을 고려하면, 「제대군인 지원에 관한 법률」 제2조제1항제1호 소정의 ‘군 복무’란 현역 복무만을 의미하는 것이다. 4. 관계법령 제대군인 지원에 관한 법률 제2조 구 병역법(1988. 2. 17. 법률 제3999호로 일부개정된 것, 이하 같다) 제40조 병역법 제72조 구 군인사법(1993. 12. 31. 법률 제4695호로 일부개정된 것, 이하 같다) 제8조, 부칙 제3조 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 제대군인지원 신청서, 처분서, 인사명령지, 병적증명서 등 각 사본의 기재 내용을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인은 1966. 11. 19. 임관하였으나, 이후 군용물횡령죄로 징역 6월, 집행유예 1년 선고를 받고, 위 판결이 1970. 6. 18. 그대로 확정되어 1970. 7. 5. 제적되었다. 나. 청구인은 2018. 3. 22. 피청구인에게 제대군인 지원 신청을 하였다. 다. 피청구인은 육군참모총장에게 청구인의 병적사항에 대한 확인 요청을 하였고, 육군참모총장이 2018. 4. 12. 피청구인에게 보낸 병적확인 결과 회신문의 주요 내용은 다음과 같다. -다 음-

라. 피청구인은 2018. 4. 12. 청구인에게 병적상 제적 사실이 확인되므로 「제대군인 지원에 관한 법률」 제2조 및 「군인사법」제40조제4호에 따라, 청구인을 제대군인 비대상자로 결정한다는 내용의 이 사건 처분을 하였다. 마. 우리 위원회에서 육군참모총장에게 직권증거조사를 실시하여 제출받은 인사명령지에 따르면, 육군본부 인사명령(준사관) 제80호에 의거하여 1989. 11. 17.부로 청구인에 대한 보충역 편입처분을 취소하고, 예비역 편입(병역법 제40조제4항에 의거 원계급 회복조치)을 명한다는 내용이 확인된다. 바. 우리 위원회에서 ○○지방병무청장에게 직권증거조사를 실시하여 제출받은 2019. 1. 7.자 병적증명서의 주요 내용은 다음과 같다. -다 음- ○ 군별: 육군 ○ 계급: 준위 ○ 역종: 퇴역 ○ 입영(임관)연월일: 1966. 11. 19. ○ 전역연월일: 1970. 7. 5. ○ 전역구분(사유): 제적 □ 군경력 ○ 이등병→ 준위(원 계급 복귀) ○ 예비역편입: 병역법 제40조제4항에 의거, 원 계급 회복/1989. 11. 17.부 ○ 근거: 육인명(준사관) 제80호 6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령의 내용 1) 「제대군인 지원에 관한 법률」 제2조제1항제1호에 따르면, 제대군인이란 「병역법」 또는 「군인사법」에 따라 군 복무를 마치고 전역[퇴역ㆍ면역(免役) 또는 상근예비역 소집해제를 포함한다. 이하 같다]한 사람을 말한다고 규정되어 있다. 2) 구 「병역법」제40조에 따르면, 현역 및 예비역의 장교ㆍ준사관 또는 하사관이 「군인사법」의 규정에 의한 임용결격사유에 해당되어 제적되거나 그 신분이 상실된 경우에는 보충역에 편입하고, 보충역에 편입된 자 중 보충역 편입사유가 소멸된 자로서 사상이 건전한 자, 소행이 단정한 자, 체력이 강건한 자에 해당하는 사람에 대하여는 원에 의하여 보충역 편입처분을 취소할 수 있고, 보충역편입처분이 취소된 자로서 그 취소된 날에 보충역편입 당시의 계급의 「군인사법」의 규정에 의한 연령정년을 초과하지 아니한 자는 그 계급의 예비역에 편입한다고 되어 있다. 3) 「병역법」 제72조에 따르면, 예비역 준사관의 병역의무는 「군인사법」에 의한 그 계급의 연령정년이 되는 해까지로 한다고 되어 있고, 병역의무기간을 마친 때에 준사관의 경우는 퇴역이 된다고 규정되어 있으며, 구 「군인사법」제8조 및 부칙 제3조에 따르면, 준사관의 연령정년은 1996년 12월 31일까지 54세로 한다고 되어 있다. 나. 판단 피청구인은 청구인이 「제대군인 지원에 관한 법률」 제2조제1항제1호에서 정한 제대군인, 즉, 「병역법」 또는 「군인사법」에 따라 군 복무를 마치고 전역(퇴역ㆍ면역 또는 상근예비역 소집해제를 포함)한 사람에 해당하지 않는다고 주장하므로 살피건대, 위 인정사실에 따르면, 청구인은 1962. 9. 4. 육군에 입대하여 하사로 복무하다가 1966. 9. 15. 제적되었고, 이후 다시 1966. 11. 19. 준위로 임관하였으나 군용물 횡령죄로 징역 6월에 집행유예 1년이 확정됨에 따라 1970. 7. 5. 제적되어 보충역에 편입되었다. 그러나, 「병역법」이 1988. 2. 17. 법률 제3999호로 일부 개정되어 제적되거나 그 신분이 상실되어 보충역에 편입된 자 중 보충역 편입사유가 소멸된 자로서, 사상이 건전한 자, 소행이 단정한 자, 체력이 강건한 자에 대하여는 원에 의하여 보충역 편입처분을 취소할 수 있고, 그 취소된 날에 보충역 편입 당시 계급의 예비역에 편입한다는 취지의 규정(제40조제3항 및 제4항)이 신설되었고, 이에 청구인도 1989. 11. 17. 보충역 편입처분이 취소되어 원 계급(준위)으로 예비역에 편입되었으며, 이후 「병역법」 제72조에 따라 연령정년이 되는 해까지 병역의무를 마치고 퇴역하였는바, 청구인은 「병역법」 또는 「군인사법」에 따라 군 복무를 마치고 퇴역한 사람으로서 「제대군인 지원에 관한 법률」 제2조제1항제1호에 따른 제대군인에 해당한다 할 것이므로, 청구인을 제대군인 비대상자로 결정한 피청구인의 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2018-12576

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[ 참조조문 ]

제대군인지원에관한법률 제2조

병역법 제40조 제72조

군인사법 제8조 제40조

[ 사건명 태그]

제대군인비대상자결정처분취소청구

[ 참조조문 태그 ]

제대군인지원에관한법률 제2조 군인사법 제40조 병역법 제40조 병역법 제72조 군인사법 제8조

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