국민권익위원회 2018-11923, 2018. 12. 4., 인용

【재결요지】 청구인의 아버지는 생전에 참전유공자로 등록된 바 있으나, 사망에 따른 국립묘지 안장신청 시 국립호국원장은 고인의 6ㆍ25전쟁 참전사실이 확인되지 않는다는 이유로 안장거부처분을 하였고, 이후 인우보증서 등이 제출되었음에도 국방부장관은 거듭 서류보완요청을 해 오다가 증빙자료 부족으로 고인의 참전사실 확인 절차를 적용할 수 없다고 통보하였으며, 결국 피청구인은 고인에 대한 참전유공자 등록취소처분(이 사건 처분 1)과 고인의 유족에 대한 참전명예수당 과오급금 반납처분(이 사건 처분 2)을 하였다. 청구인은 병적증명서상 입영일 등을 통해 고인의 6ㆍ25전쟁 참전 사실이 확인되므로 이 사건 처분 1은 위법ㆍ부당하고, 만약 위 입영일이 잘못된 것이라 하더라도 고인의 잘못으로 등록된 것이 아니어서 과오급금 반납은 면제되어야 하므로 이 사건 처분 2는 위법ㆍ부당하다고 주장하나, 고인에 대한 참전사실 확인 절차를 적용할 수 없다고 국방부장관이 통보하였고, 인우보증의 진술 역시 구체적이지 않고 달리 참전을 입증할 만한 객관적인 자료가 보이지 않으므로 이 사건 처분 1은 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다. 그러나 「참전유공자 예우 및 단체설립에 관한 법률」에 따르면 참전명예수당을 환수하여야 하는 경우라도 그 예우를 받은 원인이 그에게 책임이 없는 사유로 인한 것이면 환수하지 아니하고 면제할 수 있도록 되어 있는바, 고인이 참전유공자 등록신청을 할 당시 피청구인이 병적확인을 미흡하게 하여 참전유공자로 등록하였고, 참전명예수당을 받게 된 원인이 고인의 책임 있는 사유로 인한 것이라 볼 수 없다는 점에서 고인의 유족에게 참전명예수당 과오급금 반환 징수를 한 피청구인의 처분은 위법ㆍ부당하다. 【주문】 1. 청구인의 주위적 청구를 기각한다. 2. 피청구인이 2018. 9. 21. 고(故) 고○○의 유족에게 한 참전명예수당 과오급금 반납처분을 취소한다. 【청구취지】 주위적 청구취지: 피청구인이 2018. 4. 19. 고(故) 고○○에 대한 참전유공자 등록취소처분을 취소한다. 예비적 청구취지: 피청구인이 2018. 9. 21. 고(故) 고○○의 유족에게 한 참전명예수당 과오급금 반납처분을 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인과 청구외 고○○는 고(故) 고○○(이하 ‘고인’이라 한다)의 자녀이고, 청구외 권○○은 고인의 배우자이며, 고인(2017. 10. 18. 사망)은 1953. 1. 9. 육군에 입대하였다며 2002. 1. 19. 피청구인에게 참전유공자 등록신청을 하여 참전유공자로 등록되었으나, 그 후 피청구인은 고인의 6ㆍ25전쟁 참전사실이 확인되지 않는다는 이유로 2018. 4. 19. 수신자를 청구외 ‘고○○‘로 하여 고인에 대한 참전유공자 등록취소처분(이하 ‘이 사건 처분 1’이라 한다)을 하였고, 이후 피청구인은 2018. 9. 21. 수신자를 고인의 배우자인 청구외 ‘권○○’으로 하여 고인의 유족에게 참전명예수당 과오급금 반납처분(이하 ‘이 사건 처분 2’라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 가. 고인은 ‘○○중학교’에 재학 중 6ㆍ25전쟁이 일어나자 학도병으로 참전하였고, 이후 다시 고향에 복귀하였다가 1953년 1월 초에 군에 입대하여 6ㆍ25전쟁에 참전하였다. 나. 가.의 내용에 대하여 고인의 지인이 보증을 하였고, 고인이 참전유공자 등록 당시 제출한 ○○지방병무청장이 2002. 1. 15. 발급한 병적증명서에서 입영년월일이 1953. 1. 9.로 되어 있으므로, 이 사건 처분 1은 위법ㆍ부당하여 취소되어야 한다. 다. 한편, ○○지방병무청장이 2002. 1. 15. 발급한 병적증명서의 입영년월일이 잘못된 것이라 하더라도, 고인은 ○○지방병무청장이 발급한 공적 증명서에 따라 참전유공자에 등록되었고 고인의 잘못이나 부정한 방법으로 등록된 것이 아니니 참전명예수당 과오급금 반납은 면제되어야 하므로, 이 사건 처분 2는 위법ㆍ부당하여 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 가. 고인의 비군인 참전사실이 확인 불가하므로 6ㆍ25전쟁에 참전한 사실이 있다고 국방부장관이 인정한 사람에 해당하지 아니하고, 고인의 거주표 및 육군참모총장이 회신한 고인의 병적확인 결과 입대일이 1954. 1. 9.로 확인되고, 전투기록 역시 없는 것으로 확인되므로 이 사건 처분 1은 적법ㆍ타당하다. 나. 고인은 6ㆍ25전쟁에 참전한 사실이 없음에도 불구하고 참전명예수당을 수령한 경우이므로, 이는「참전유공자 예우 및 단체설립에 관한 법률」제36조제1항제3호의 ‘잘못 지급된 경우’에 해당하여 참전명예수당을 환수하여야 하고, 따라서 이 사건 처분 2는 적법ㆍ타당하다. 4. 관계법령 참전유공자 예우 및 단체설립에 관한 법률 제2조, 제5조, 제5조의2, 제6조, 제36조, 제37조, 제40조 참전유공자 예우 및 단체설립에 관한 법률 시행령 제5조, 제15조, 제18조 참전유공자 예우 및 단체설립에 관한 법률 시행규칙 제3조, 제6조 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 처분서, 병적증명서 등에 기재된 내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인과 청구외 고○○는 고인의 자녀이고, 청구외 권○○은 고인의 배우자이며, 고인은 ○○지방병무청장이 2002. 1. 15. 발급한 병적증명서를 첨부하여 2002. 1. 19. 피청구인에게 참전유공자 등록신청을 하였고, 피청구인은 위 병적증명서에 고인이 6ㆍ25전쟁 중 군 복무를 한 것으로 기재되어 있자 고인을 참전유공자로 등록하였다. 나. 고인의 거주표상 입대일은 ‘1954. 1. 9.’로 확인된다. 다. ○○지방병무청장이 2002. 1. 15. 발급한 고인에 대한 병적증명서의 주요 내용은 다음과 같다. - 다 음 - ○ 군별: 육군 ○ 계급: 병장 ○ 군번: 97○○○8 ○ 입영년월일: 1953. 1. 9. ○ 전역년월일: 1958. 3. 15. ○ 전역구분: 만기 라. 고인이 2017. 10. 18. 사망하자, 청구인은 2017. 10. 19. 국립임실호국원에 고인에 대한 안장신청을 하였고, 2017. 10. 19. 국립임실호국원장은 육군본부에 고인에 대한 6ㆍ25전쟁 참전확인을 요청하였다. 마. 육군참모총장이 2017. 10. 20. 국립임실호국원장에게 다음과 같이 고인에 대한 병적확인 결과를 회신하였고, 이에 따라 국립임실호국원장은 2017. 10. 23. 청구인에게 국립묘지 안장거부처분을 하였다. - 다 음 -

바. 피청구인은 2017. 10. 25. 수신자를 청구외 ‘고○○’로 하여 고인에 대한 ‘참전유공자 등록 취소 예정 안내’를 하자, 청구인은 2017. 11. 29. 고인의 참전경위와 인우보증서 1부를 피청구인에게 제출하였다. 청구인이 제출한 인우보증서의 주요 내용은 다음과 같다. - 다 음 - ○ 김○○(고인의 친구) - 6ㆍ25전쟁 당시 고인은 학도병으로 입대하여 참전한 사실이 분명하며, 전쟁기간 중 본인보다 먼저 현역으로 입대하였습니다. 당시 고인은 많은 고생을 하고 죽을 고비를 수없이 넘기고 살아왔으며 고인의 사촌형제도 참전하여 행방불명되었던 사실도 잘 알고 있습니다. 사. ○○지방병무청장이 2017. 11. 22. 발급한 고인에 대한 병적증명서의 주요 내용은 다음과 같다. - 다 음 - ○ 군별: 육군 ○ 계급: 병장 ○ 군번: 97○○○8 ○ 입영년월일: 1954. 1. 9. ○ 전역년월일: 1958. 3. 15. ○ 전역구분: 만기 아. 피청구인은 2017. 12. 1. 국방부장관에게 고인에 대한 참전사실 확인을 요청하였고, 국방부장관은 2017. 12. 18. 다음과 같은 내용으로 피청구인에게 ‘참전사실 확인 관련 서류보완 요청’을 하였다. - 다 음 - ○ 신청서 및 인우보증 내용이 사실을 확인하기에 부족하여 사실확인이 어려우므로 신청서 및 인우보증서 보완과 추가 증빙자료 제출 필요. - 보완내용: 대상자 군부대 근무 시기, 부대, 지역 등 구체적 진술 및 그에 대한 증빙자료 제출. - 증빙자료 없을 시 인우보증서 1매 추가 제출. 자. 피청구인은 2018. 1. 19. 국방부장관에게 ‘고인의 사진 5매 및 자녀 진술서’를 보완자료로 제출하였으나, 국방부장관은 2018. 1. 29. 다음과 같은 내용으로 다시 피청구인에게 ‘참전사실 확인 관련 서류보완 요청’을 하였다. - 다 음 - ○ 고인의 참전 당시 활동에 대한 진술 및 보증내용이 부족하여 사실확인이 제한되므로 관련 내용 보완 필요. - 인우보증서 1매는 객관성 부족. ○ 신청서 및 인우보증서 보완, 추가 증빙자료 제출 요청함. - 고인의 군부대 근무 시기, 부대, 지역 등 구체적 진술 및 그에 대한 증빙자료 제출. 차. 피청구인은 2018. 3. 21. 국방부장관에게 고인의 참전사실 확인과 관련하여 ‘제출할 보완 자료 없음’으로 통보하자, 국방부장관은 2018. 3. 29. 다음과 같은 내용으로 ‘참전사실 확인 관련 공문 회송’을 하였다. - 다 음 - ○ 1950년 7월에 학도병 및 현역으로 참전을 진술하고 보증서 1매 제출하여, 검토 결과 증빙자료가 참전사실 확인 심의 요건에 부족하여 추가 증빙자료 제출을 요청하였으나, 귀 기관에서 보완자료를 제출할 수 없다고 통보(2018. 3. 21.)함에 따라 대상자에 대한 참전사실 확인 절차를 적용할 수 없고, 귀 기관에서 서류 회송을 요구(2018. 3. 28. 전화요청)하여 서류를 회송함. ○ 차후 증빙자료를 추가하여 참전사실 확인을 요청 시 참전사실 확인 절차를 진행하겠음. 카. 피청구인은 2018. 4. 11. 수신자를 청구외 ‘고○○’로 하여 고인에 대한 참전유공자법 적용 비해당 결정을 안내하였고, 이후 2018. 4. 19. 수신자를 청구외 ‘고○○’로 하여 이 사건 처분 1 및 참전명예수당 과오급금 반환안내를 하였다. 타. 피청구인은 2018. 9. 21. 수신자를 청구외 ‘권○○’으로 하여 다음과 같이 이 사건 처분 2를 하였다. - 다 음 - ○ 고인은 최근「참전유공자 예우 및 단체설립에 관한 법률」에 의한 ‘6ㆍ25참전유공자’에 해당하지 않아 참전유공자 등록 취소된 것으로 확인되었습니다. ○ 이에, 참전유공자 등록 취소에 따라 등록시점인 2002. 1. 19.이후부터 현재까지 지원받은 참전명예수당 중「국가재정법」제96조(채권소멸시효 5년)에 의거, 2013년 10월부터 2018년 9월(60개월)까지의 참전명예수당 과오급금을 안내하오니 기한 내에 납부하여 주시기 바랍니다. ○ 납부하실 금액: 9,250,000원 파. 우리 위원회가 2018. 11. 8. ○○지방병무청장에게 다.의 병적증명서가 진위인지 여부 및 입영년월일을 1953. 1. 9.로 작성한 이유 또는 근거자료가 무엇인지에 관하여 확인요청을 하자, ○○지방병무청장은 2018. 11. 12. 우리 위원회에게 다음과 같은 내용으로 회신하였다. - 다 음 - ○ 2002. 1. 15. 발급한 위 대상자의 병적증명서는 전산화 이전 발급된 것으로 당시 기재된 입영일자(1953. 1. 9.) 작성 근거자료는 확인되지 않으며 착오기재로 추정됨 6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령의 내용 등 1)「참전유공자 예우 및 단체설립에 관한 법률」 제1조, 제2조제1호ㆍ제2호에 따르면, 이 법은 참전유공자가 국가에 공헌하고 헌신한 데 대하여 응분의 예우와 지원을 함으로써 참전유공자의 명예를 선양하고 국민의 애국정신 함양에 이바지함을 목적으로 하고, ‘참전유공자’란 6ㆍ25전쟁(1950년 6월 25일부터 1953년 7월 27일 사이에 발생한 전투 등)에 참전하고 전역한 군인,「병역법」 또는「군인사법」에 의한 현역복무 중 1964년 7월 18일부터 1973년 3월 23일까지 사이에 월남전쟁에 참전하고 전역된 군인, 6ㆍ25전쟁에 참전(병역의무 없이 참전한 소년지원병을 포함한다)한 사실 또는 월남전쟁에 참전한 사실이 있다고 국방부장관이 인정한 사람, 경찰서장 등 경찰관서장의 지휘ㆍ통제를 받아 6ㆍ25전쟁에 참전한 사실이 있다고 경찰청장이 인정한 사람 등으로 규정되어 있다. 또한「참전유공자 예우 및 단체설립에 관한 법률 시행규칙」제3조에 따르면, 참전유공자로 등록하고자 하는 자는 참전유공자등록신청서에 6ㆍ25종군기장수여확인서, 참전사실이 기록된 경력증명서 등 참전사실을 확인할 수 있는 서류를 첨부하여 참전유공자의 주소지를 관할하는 지방보훈청장 또는 보훈지청장에게 제출하여야 한다고 되어 있다. 2) 따라서 6ㆍ25전쟁과 관련하여 참전유공자로 인정되기 위해서는 ① 6ㆍ25전쟁(1950년 6월 25일부터 1953년 7월 27일 사이에 발생한 전투 등)에 참전하고 전역한 군인이거나, ② 6ㆍ25전쟁에 참전(병역의무 없이 참전한 소년지원병을 포함한다)한 사실이 있다고 국방부장관이 인정한 사람, 또는 ③ 경찰서장 등 경찰관서장의 지휘ㆍ통제를 받아 6ㆍ25전쟁에 참전한 사실이 있다고 경찰청장이 인정한 사람이어야 하는데, 이는 참전유공자라는 사실을 주장하는 자가 입증하여야 한다(서울고등법원 2011. 6. 30. 선고 2010누43589 판결 참조). 3) 한편,「참전유공자 예우 및 단체설립에 관한 법률」제36조, 제37조 및 제40조, 같은 법 시행령 제15조 및 제18조에 따르면, 지방보훈청장은 동법에 따라 예우를 받은 사람이 ① 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 예우를 받은 경우, ② 예우를 받은 후 그 예우를 받게 된 사유가 소급하여 소멸한 경우, ③ 잘못 지급된 경우 중 어느 하나에 해당하면 그가 받은 참전명예수당을 환수하여야 하나, 예우를 받은 후 그 예우를 받게 된 사유가 소급하여 소멸한 경우에는 그 예우를 받은 원인이 그에게 책임이 없는 사유로 인한 것이면 보훈심사위원회의 심의ㆍ의결을 거쳐 참전명예수당 등을 환수하지 아니하고 면제할 수 있도록 되어 있으며, 참전명예수당등의 반환의무를 면제받을 수 있는 경우로는 ① 참전유공자로 통보되었던 사람의 계급ㆍ군번ㆍ성명ㆍ본적 등이 군기록 또는 경찰기록의 통보내용과 다른 경우, ② 참전유공자로 통보되었던 사람의 참전사실을 군기록이나 경찰기록상 확인할 수 없는 경우, ③ 법에 따라 참전유공자로서의 예우를 받은 사람이 그에게 책임이 없는 사유로 참전유공자의 등록요건에 해당되지 아니한 것으로 확인된 경우를 규정하고 있다. 나. 판단 1) 먼저, 주위적 청구취지에 관하여 살펴본다. 청구인은 고인이 6ㆍ25전쟁이 일어나자 학도병으로 참전하였고, 이에 대하여 고인의 지인이 보증을 하였으므로 고인의 참전사실이 인정된다고 주장하나, 관계 법령상 학도병 등 병역의무 없는 사람이 참전유공자로 등록되기 위해서는 국방부장관이 6ㆍ25전쟁에 참전한 사실이 있다고 국방부장관이 인정하여야 하는데, 위 인정사실에 따르면, 국방부장관은 2018. 3. 29. 피청구인에게 ‘검토 결과 증빙자료가 참전사실 확인 심의 요건에 부족’하여 고인에 대한 ‘참전사실 확인 절차를 적용할 수 없다’고 통보를 하였고, 인우보증의 진술 역시 구체적이지 않고 단순히 청구인이 학도병으로 6ㆍ25전쟁에 참전하였다는 진술만 하고 있는바, 참전유공자로 인정되기 위한 관련 사실에 대한 입증책임은 청구인에게 있는데, 이러한 인우보증 및 청구인의 주장 외에 고인이 6ㆍ25전쟁에 참전하였음을 입증할 만한 객관적이고 구체적인 자료가 보이지 않는다. 또한 청구인은 고인이 1953년 1월 초에 군에 입대하여 6ㆍ25전쟁에 참전하였고, 이에 대하여 고인의 지인이 보증을 하였으며, ○○지방병무청장이 2002. 1. 15. 발급한 병적증명서에서 입영년월일이 1953. 1. 9.로 되어 있으므로 고인의 참전사실이 인정된다고 주장하나, 관계 법령상 6ㆍ25전쟁에 참전하고 전역한 군인은 참전유공자로 인정되는데, 위 인정사실에 따르면, ○○지방병무청장이 2002. 1. 15. 발급한 병적증명서에서 입영년월일이 1953. 1. 9.로 되어 있으나, 고인의 거주표상 입대일이 1954. 1. 9.로 확인되고, 육군참모총장이 2017. 10. 20. 국립임실호국원장에게 회신한 고인의 병적확인 결과에서 고인의 입대일은 1954. 1. 9.로 확인되며, 이후 ○○병무지청장이 2017. 11. 22. 발급한 병적증명서상 고인의 입대일 역시 1954. 1. 9.로 확인되는 반면, 인우보증 및 청구인의 주장 외에 고인이 1953. 1. 9. 입대하여 6ㆍ25전쟁에 참전하였음을 입증할 만한 객관적이고 구체적인 자료가 보이지 않는다. 따라서 이러한 사정들을 종합적으로 고려하면, 고인을 참전유공자로 인정하기 어려우므로 피청구인의 이 사건 처분 1이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다. 2) 다음으로 예비적 청구취지에 대하여 살펴본다. 피청구인은 고인이 6ㆍ25전쟁에 참전한 사실이 없음에도 불구하고 참전명예수당을 수령한 경우이므로,「참전유공자 예우 및 단체설립에 관한 법률」제36조제1항제3호의 ‘잘못 지급된 경우’에 해당한다고 주장하나, 참전명예수당은 참전유공자로 등록되어야 지급되는데, 고인은 참전유공자로 등록되어 참전명예수당을 지급받았고, 그 후 참전유공자 등록요건에 해당하지 않은 사실이 발견된 경우이므로, 처음부터 참전명예수당이 잘못 지급된 경우라 볼 수 없고, 위 법 제36조제1항제2호의 ‘예우를 받은 후 그 예우를 받게 된 사유가 소멸한 경우’로 보아야 할 것이다. 한편, 위 법 제37조에 따르면, 제36조제1항제2호에 해당하는 경우 그 예우를 받은 원인이 그에게 책임이 없는 사유로 인한 것이라면 참전명예수당 등을 환수하지 아니하고 면제할 수 있도록 규정하고 있으므로 이에 대해 살펴본다. 위 인정사실에 따르면, 고인의 거주표상 고인은 1954. 1. 9. 입대한 사실이 확인되는바, 6ㆍ25전쟁은 휴전 직후에 곧바로 일체의 국지적 교전이나 군사적 긴장 상태가 해소된 것이 아니라 1954. 10. 25.까지 산발적 전투가 있었으므로 휴전 직후인 1954. 1. 9.에 입대한 고인이 6ㆍ25전쟁에 참전한 것으로 오인할 가능성이 있다고 볼 수 있는 반면, 고인이 참전유공자로 등록되는 근거가 되는 ○○지방병무청장이 2002. 1. 15. 발급한 고인의 병적증명서에 기재된 입영일자(1953. 1. 9.)는 착오로 기재된 것이라고 ○○지방병무청장이 2018. 11. 12. 우리 위원회에게 회신하였고, 고인의 거주표상 고인의 입대일이 1954. 1. 9.로 되어 있음에도 피청구인은 고인이 참전유공자 등록신청을 할 당시에 고인의 병적확인을 미흡하게 하여 참전유공자로 등록하였으며, 이후 고인 생전에 사실관계 재확인 등의 조치를 취하지 아니하였으며, 달리 고인이 병적 기록을 위조하였다거나 변조하는 등 본인의 고의나 과실이 확인되지 않으므로, 고인이 참전명예수당을 받게 된 원인이 고인에게 책임 있는 사유로 인한 것이라 볼 수 없다. 그럼에도 이러한 사정을 고려하지 않고 고인의 유족에게 참전명예수당 과오급금 반환 징수를 한 피청구인의 이 사건 처분 2는 위법ㆍ부당하다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 일부 인정할 수 있으므로, 청구인의 청구 중 주위적 청구는 받아들이지 않기로 하고, 예비적 청구는 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2018-11923

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[ 참조조문 ]

참전유공자예우및단체설립에관한법률 제1조 제36조

참전유공자예우및단체설립에관한법률시행령 제15조

참전유공자예우및단체설립에관한법률시행규칙 제3조

[ 사건명 태그]

참전유공자등록취소처분취소청구

[ 참조조문 태그 ]

참전유공자예우및단체설립에관한법률 제36조 참전유공자예우및단체설립에관한법률 제1조 참전유공자예우및단체설립에관한법률시행규칙 제3조 참전유공자예우및단체설립에관한법률시행령 제15조

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