전원재판부 2018헌바456, 2021. 9. 30.

【판시사항】 가. 화약류저장소의 ‘구조ㆍ위치 및 설비’에 관한 사항을 대통령령으로 정하도록 한 ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 등의 안전관리에 관한 법률’ 제25조 제2항(이하 ‘이 사건 위임조항’이라 한다)이 법률유보원칙에 위배되는지 여부(소극) 나. 이 사건 위임조항이 포괄위임입법금지원칙에 위배되는지 여부(소극) 다. 보안거리에 저촉되는 화약류저장소에 대한 시설이전명령을 규정한 ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 등의 안전관리에 관한 법률’ 제47조 제1항 제2호 중 ‘화약류설치자에 대한 시설의 이전’ 부분(이하 ‘이 사건 명령조항’이라 한다)이 과잉금지원칙에 위반되어 영업의 자유를 침해하는지 여부(소극) 【결정요지】 가. 화약류의 종류와 유형은 매우 다양하며 취급 방법도 상이하여, 화약류저장소의 설치와 관리는 고도의 전문적, 기술적인 사항이다. 다양한 화약류를 저장하는 화약류저장소는 화약류의 종류, 성질, 저장량 등에 적합한 구조와 설비, 위치를 가져야 한다. 이 사건 위임조항이 화약류저장소의 ‘구조ㆍ위치 및 설비’에 관한 사항이 그 설치 허가 기준임을 법률에서 규정하고, 세부적ㆍ기술적인 구체적인 내용을 대통령령에 위임하였다고 하여, 법률유보원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 나. 이 사건 위임조항은 대통령령에 화약류저장소의 ‘구조ㆍ위치 및 설비’에 관한 기준을 위임한다고 함으로써 화약류저장소에 관한 규율 내용과 범위를 법률에서 구체적으로 정하고 있으며, 관련 조항을 종합하면, 수범자는 화약류저장소의 폭발을 예방하고 폭발의 경우에도 피해를 최소화하는 내용이 대통령령에 규정될 것이라는 점을 충분히 예측할 수 있으므로, 포괄위임입법금지원칙에 위배된다고 할 수 없다. 다. 화약류가 폭발했을 때의 심대한 위험을 고려할 때, 공공의 안전 등을 위하여 일정한 시설로부터 상당한 거리를 두지 않은 화약류저장소에 대한 시설이전명령을 할 필요가 있다. 행정청은 개별 사안의 구체적 상황과 필요에 따라서 시설의 사용금지나 안전ㆍ방호를 위한 명령 등 여러 수단들 중에서 가장 적합한 명령을 하는 것이며, 그로 인한 영업손실 등에 대한 보상규정을 둘 것인지 여부는 입법자의 재량 영역에 속한다. 그렇다면 이 사건 명령조항이 영업의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 【심판대상조문】 구 총포ㆍ도검ㆍ화약류 등의 안전관리에 관한 법률(2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정되고, 2020. 12. 22. 법률 제17689호로 개정되기 전의 것) 제25조 제2항 총포ㆍ도검ㆍ화약류 등의 안전관리에 관한 법률(2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정된 것) 제47조 제1항 제2호 중 ‘화약류저장소설치자에 대한 시설의 이전’ 부분 총포ㆍ도검ㆍ화약류 등의 안전관리에 관한 법률 시행령(2014. 7. 14. 대통령령 제25456호로 개정된 것) 제2조 제6호와 제9호, 제29조, 제30조 제1항 【참조조문】 총포ㆍ도검ㆍ화약류 등의 안전관리에 관한 법률(2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정된 것) 제24조 제1항, 제25조 제1항, 제47조 제1항 총포ㆍ도검ㆍ화약류 등의 안전관리에 관한 법률 시행령(2014. 7. 14. 대통령령 제25456호로 개정된 것) 제2조 제5호, 제28조, 제31조 【참조판례】 가. 헌재 2008. 2. 28. 2006헌바70, 판례집 20-1상, 250, 261 다. 헌재 2015. 10. 21. 2012헌바367, 판례집 27-2상, 708, 720-721헌재 2019. 12. 27. 2017헌마1366등, 판례집 31-2하, 270, 284 【전문】 [당 사 자] 청 구 인박○○ 대리인 법무법인(유한) 정인 담당변호사 김상국 외 2인 당해사건부산지방법원 2017구합21600 화약류저장시설이전명령취소 [주 문] 1.구 ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 등의 안전관리에 관한 법률’(2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정되고, 2020. 12. 22. 법률 제17689호로 개정되기 전의 것) 제25조 제2항 및 ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 등의 안전관리에 관한 법률’(2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정된 것) 제47조 제1항 제2호 중 ‘화약류저장소설치자에 대한 시설의 이전’ 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다. 2.‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 등의 안전관리에 관한 법률 시행령’(2014. 7. 14. 대통령령 제25456호로 개정된 것) 제2조 제6호와 제9호, 제29조, 제30조 제1항에 대한 심판청구를 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 가.청구인은 부산 ○○구에서 화약류 등의 판매업을 하는 사람으로, 2004. 2. 화약류저장소 2개동에 대한 화약류저장소 설치허가를 승계하는 등 일체의 영업을 양수하고 2012. 1. 1개동을 추가하여 화약류저장소 3개동 설치허가(변경)를 받았다. 나.부산지방경찰청장은 2017. 3. 청구인에게, 주변 환경변화에 의하여 도로, 주택 등이 신축되어 위 저장소가 ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 등의 안전관리에 관한 법률’(이하 ‘총포화약법’이라 한다)상 보안거리에 저촉된다며 6개월 기간의 시설이전명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 다.이에 청구인은 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하고(부산지방법원 2017구합21600), 그 소송 계속 중 화약류저장소의 구조ㆍ위치 및 설비 기준을 대통령령에 위임한 총포화약법 제25조 제2항 및 그 내용을 구체적으로 규정한 총포화약법 시행령 제2조 제6호와 제9호, 제29조, 제30조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2018. 10. 19. 기각되었다(부산지방법원 2018아2014). 라. 청구인은 총포화약법 제25조 제2항 및 제47조 제1항 제2호, 그리고 총포화약법 시행령 제2조 제6호와 제9호, 제29조, 제30조 제1항이 헌법에 위반된다고 주장하며 2018. 11. 15. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 가. 청구인은 위헌제청신청시에는 총포화약법 제25조 제2항 및 동법 시행령 제2조 제6호 등만을 심판대상으로 삼았으나 이 사건 헌법소원심판청구시에는 총포화약법 제47조 제1항 제2호도 심판대상으로 추가하고 있다. 그런데 위 총포화약법 제47조 제1항 제2호야말로 청구인이 당해 사건에서 취소를 구하고 있는 시설이전명령의 직접적인 근거조항이므로, 그 역시 심판대상으로 삼기로 한다. 나. 한편, 위 총포화약법 제47조 제1항 제2호는 청구인과 같은 화약류저장소설치자뿐만 아니라 화약류의 제조업자ㆍ판매업자에 대한 것도, 또 그 시설의 이전은 물론 시설의 사용 금지 등도 규정하고 있다. 그런데 당해 사건은 화약류저장소설치자에 대한 시설이전명령이 문제된 사안이므로, 심판대상조항의 범위는 그에 한정한다. 다. 그렇다면, 이 사건 심판대상은 ① 구 ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 등의 안전관리에 관한 법률’(2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정되고, 2020. 12. 22. 법률 제17689호로 개정되기 전의 것) 제25조 제2항(이하 ‘이 사건 위임조항’이라 한다), ② ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 등의 안전관리에 관한 법률’(2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정된 것) 제47조 제1항 제2호 중 ‘화약류저장소설치자에 대한 시설의 이전’ 부분(이하 ‘이 사건 명령조항’이라 한다), ③ ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 등의 안전관리에 관한 법률 시행령’(2014. 7. 14. 대통령령 제25456호로 개정된 것) 제2조 제6호와 제9호, 제29조, 제30조 제1항(이하 총칭하여 ‘이 사건 시행령조항들’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 구 총포ㆍ도검ㆍ화약류 등의 안전관리에 관한 법률(2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정되고, 2020. 12. 22. 법률 제17689호로 개정되기 전의 것) 제25조(화약류저장소 설치허가) ② 지방경찰청장 또는 경찰서장은 제1항에 따른 허가신청을 받은 경우에 그 저장소의 구조ㆍ위치 및 설비가 대통령령으로 정하는 기준에 적합하지 아니할 때에는 화약류저장소의 설치를 허가하여서는 아니 된다. 총포ㆍ도검ㆍ화약류 등의 안전관리에 관한 법률(2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정된 것) 제47조(공공의 안전을 위한 조치 등) ① 허가관청은 재해 예방 또는 공공의 안전유지를 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 다음 각 호의 명령 또는 조치를 할 수 있다. 2. 제조업자, 판매업자, 임대업자, 화약류저장소설치자 또는 화약류사용자에 대한 시설의 전부나 일부의 사용금지 또는 시설의 이전ㆍ보완, 그 밖의 시정조치 총포ㆍ도검ㆍ화약류 등의 안전관리에 관한 법률 시행령(2014. 7. 14. 대통령령 제25456호로 개정된 것) 제2조(정의) 이 영에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 6. "제1종 보안물건"이라 함은 국보로 지정된 건조물, 시가지의 주택, 학교, 보육기관, 병원, 사찰, 교회 및 경기장을 말한다. 9. "제4종 보안물건"이란 「도로법」 제10조 각 호에 따른 도로, 고압전선, 화약류취급소 및 화기취급소를 말한다. 제29조(화약류저장소의 위치ㆍ구조 및 설비) 법 제25조 제2항의 규정에 의한 화약류저장소의 위치ㆍ구조 및 설비는 제30조 내지 제44조의 규정에 의한다. 제30조(화약류저장소와 보안물건간의 보안거리) ① 화약류저장소는 화약류의 저장량에 따라 그 저장소의 외벽으로부터 보안물건에 이르기까지의 사이에 별표 8에 의한 거리를 두어야 한다. [관련조항] 총포ㆍ도검ㆍ화약류 등의 안전관리에 관한 법률(2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정된 것) 제24조(화약류의 저장) ① 화약류는 제25조에 따른 화약류저장소에 저장하여야 하며, 대통령령으로 정하는 저장방법, 저장량, 그 밖에 재해예방에 필요한 기술상의 기준에 따라야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 수량 이하의 화약류의 경우에는 그러하지 아니하다. 제25조(화약류저장소 설치허가) ① 화약류저장소를 설치하려는 자는 대통령령으로 정하는 화약류저장소의 종류별 구분에 따라 그 설치하려는 곳을 관할하는 지방경찰청장 또는 경찰서장의 허가를 받아야 한다. 화약류저장소의 위치ㆍ구조ㆍ설비를 변경하려는 경우에도 또한 같다. 제47조(공공의 안전을 위한 조치 등) ① 허가관청은 재해 예방 또는 공공의 안전유지를 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 다음 각 호의 명령 또는 조치를 할 수 있다. 1.총포ㆍ도검ㆍ화약류ㆍ분사기ㆍ전자충격기ㆍ석궁의 소지허가 및 화약류의 사용ㆍ양도ㆍ양수 허가의 취소 또는 화약류 운반의 제한 2.(생략) 3.제조업자, 판매업자, 임대업자, 총포ㆍ도검ㆍ화약류ㆍ분사기ㆍ전자충격기ㆍ석궁의 수출입허가 또는 소지허가를 받은 자, 화약류저장소설치자, 화약류사용자, 그 밖의 취급자에 대한 제조ㆍ판매ㆍ수수ㆍ수출입ㆍ적재ㆍ운반ㆍ저장ㆍ소지ㆍ사용ㆍ폐기의 일시 금지 또는 제한 4.화약류의 소유자나 점유자에 대한 화약류 보관 장소의 변경 또는 폐기의 명령, 화약류를 운반하려는 자에 대한 화약류의 안전운반을 위한 명령 5.제조업자, 판매업자, 임대업자, 화약류저장소설치자에 대한 그 시설의 안전ㆍ방호를 위한 명령 총포ㆍ도검ㆍ화약류 등의 안전관리에 관한 법률 시행령(2014. 7. 14. 대통령령 제25456호로 개정된 것) 제2조(정의) 이 영에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 5."보안물건"이라 함은 화약류의 취급상의 위해로부터 보호가 요구되는 장비ㆍ시설 등을 말하며, 제1종 보안물건, 제2종 보안물건, 제3종 보안물건 및 제4종 보안물건으로 구분한다. 제28조(화약류저장소의 종류) ①법 제25조 제1항의 규정에 의한 화약류저장소의 종별 구분은 다음과 같이 하되, 제1호ㆍ제2호ㆍ제4호 내지 제8호의 저장소는 시ㆍ도경찰청장의 허가를, 제3호 및 제9호의 저장소는 경찰서장의 허가를 받아 설치한다. 1.1급저장소 2.2급저장소 (이하 3. ～ 9. 생략) 제31조(지상 1급저장소의 위치ㆍ구조 및 설비) 지상에 설치하는 1급저장소의 위치ㆍ구조 및 설비의 기준은 다음 각 호와 같다. 1.저장소는 건조한 지대에 설치하고, 기초는 견고히 하되, 지면보다 높게 하여 배수가 잘 되도록 할 것 2.건물은 단층의 철근콘크리트조나 벽돌콘크리트블럭 또는 석조로 할 것 (이하 3. ～ 16. 생략) 3. 청구인 주장 가.이 사건 위임조항에 대한 주장 (1)이 사건 위임조항은 화약류저장소의 ‘구조ㆍ위치 및 설비’에 관한 사항을 대통령령에 위임하고 있으며, 이에 따라 이 사건 시행령조항들은 보안물건의 정의 및 저장소와 보안물건 간의 보안거리를 정하고 있다. 그런데 보안물건과 보안거리는 법률로 규율되어야 하는 사항인바, 그럼에도 불구하고 이 사건 위임조항은 예측가능한 기준을 전혀 제시하지 않고 대통령령에 위임하고 있으므로, 법률유보원칙에 반한다. (2)이 사건 위임조항은 위임의 범위에 대하여 ‘저장소의 구조ㆍ위치 및 설비’라고만 규정하고 있는바, 이러한 내용은 위임의 구체성과 명확성이 없어 보안물건 및 보안거리에 관한 사항이 대통령령에 규정될 것이라는 점을 예상할 수 없으므로, 포괄위임입법금지원칙에 반한다. 나.이 사건 명령조항에 대한 주장 이 사건 명령조항은 화약류저장소설치자가 정당하게 허가를 받아 화약류 판매업을 영위해왔더라도 사후에 보안거리에 저촉되는 경우에는 아무런 귀책사유가 없어도 시설이전명령을 할 수 있도록 규정하고 있다. 나아가 그 이전명령에 있어서도 충분한 기간을 보장하는 등의 이전기간에 관한 규정을 두고 있지 않으며, 이전비용과 이전기간 동안의 영업 손실 등에 대한 보상도 전혀 규정하지 않고 있다. 따라서 이 사건 명령조항은 영업의 자유와 재산권을 침해하여 헌법에 위반된다. 다.이 사건 시행령조항들에 대한 주장 (1)이 사건 시행령조항들은 이 사건 위임조항의 위임에 따라 제정된 것으로서 위임조항과 결합하여 전체로서 하나의 완결된 법적 효과를 발휘하는 경우로서, 앞서 본 이 사건 위임조항과 같은 위헌성을 가진다. (2)청구인이 2004년 화약류저장소에 대한 영업을 양수한 시점 및 2012년 저장소 추가사용 변경 허가를 받은 시점의 주변 환경과 2017년 이 사건 처분이 행해진 시점의 주변환경은 아무 변화가 없음에도 불구하고, 이 사건 처분은 이 사건 시행령조항들 중 제2조 제9호가 2013년 개정됨으로써 그에 근거하여 내려졌는바, 그렇다면 이 사건 시행령조항들은 소급입법금지원칙이나 신뢰보호원칙에 위배된다. 4.이 사건 시행령조항들에 관한 심판청구에 대한 판단 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판청구는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 때에 당사자가 위헌제청신청을 하였음에도 불구하고 법원이 이를 배척하였을 경우에 법원의 제청에 갈음하여 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로 심판청구를 하는 것인바, 그 심판대상은 재판의 전제가 되는 형식적 의미의 법률 및 그와 동일한 효력을 가진 명령이어야 하므로, 대통령령, 부령, 규칙 또는 조례 등을 대상으로 한 것은 부적법하다(헌재 2003. 7. 24. 2002헌바51; 헌재 2011. 7. 28. 2009헌바158 등 참조). 따라서 이 사건 시행령조항들에 대한 청구 부분은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구에서 심판대상이 될 수 없는 대통령령에 대한 것이므로 부적법하다. 5. 이 사건 위임조항 및 이 사건 명령조항에 관한 심판청구에 대한 판단 가. 총포화약법 및 화약류저장 방법에 대한 개관 (1)화약류는 산업, 군사, 그리고 생활 전반에 사용되고 있는데, 인류에게 많은 이익을 주는 생산성과 엄청난 해를 입히는 파괴성이라는 양면을 가진다. 즉, 사격을 통한 레저활동, 농작물의 피해 예방을 위한 수렵 및 유해 야생동물 포획, 행사나 축제 등에서의 볼거리를 주는 불꽃놀이, 지하터널공사나 발파 현장에서의 폭약 사용 등 여가와 산업 다방면에서 유용하게 사용되고 있으나, 이를 이용한 살인과 테러, 그리고 부주의한 사용으로 인한 인명과 재산 피해가 발생하기도 하는 것이다. 따라서 화약류로 인한 피해의 예방을 위해 엄격한 규제를 강조하지 않을 수 없는바, 총포화약법은 총포류와 화약류 등의 제조, 사용 및 취급에 관한 안전관리와 규제를 주된 내용으로 하여 제정되어 있다. (2)총포화약법은 총포ㆍ도검ㆍ화약류 등의 제조ㆍ판매ㆍ사용 등과 그 밖에 안전관리에 관한 사항을 정하여 그로 인한 위험과 재해를 미리 방지함으로써 공공의 안전을 유지하는 데 이바지함을 목적으로 한다(제1조). 총포화약법상 ‘화약류’는 화약, 폭약 및 화공품(화약 및 폭약을 써서 만든 공작물)을 말한다. 화약류의 종류는 매우 다양할 뿐만 아니라, 기술의 발전에 따라 새로운 화약류가 등장할 수 있기 때문에 입법자는 법률에서 화약ㆍ폭약ㆍ화공품의 주요 사례를 드는 한편, 그 구체적인 범위는 대통령령 또는 행정안전부령에서 정하도록 위임하고 있다(제2조 제3항). 한편, 총포화약법은 화약류로 인한 위험과 재해를 미리 방지하기 위하여 화약류의 제조와 판매, 사용, 관리 등에 관하여 다음과 같은 여러 가지 규정을 두고 있다. 화약류의 제조업이나 판매업을 하려는 자는 관할 관청의 허가를 받아야 하며(제4조, 제6조), 법령이 허용하는 경우 등이 아니면 허가 없이 소지하여서는 안 된다(제10조, 제12조). 또 화약류를 발파하거나 연소시키려는 자는 관할 관청의 화약류 사용허가를 받아야 한다(제18조). 그리고 화약류 제조업자는 화약류제조보안책임자와 화약류관리보안책임자를, 화약류 판매업자ㆍ화약류저장소설치자 등은 화약류관리보안책임자를 관련 면허를 받은 사람 중에서 각각 선임하여야 한다(제27조, 제28조). 화약류는 화약류저장소에 저장하여야 하는데, 대통령령이 정하는 저장방법, 저장량, 그 밖에 재해예방에 필요한 기술상의 기준에 따라야 하며, 화약류의 제조업자와 판매업자는 자가 전용의 화약류저장소를 설치하여야 한다(제24조). 이때 화약류저장소를 설치하려는 자는 대통령령으로 정하는 저장소의 종류별 구분에 따라 관할 경찰청장 등의 허가를 받아야 하고, 경찰청장 등은 그 저장소의 구조ㆍ위치 및 설비가 대통령령으로 정하는 기준에 적합하지 아니할 때에는 화약류저장소의 설치를 허가하여서는 아니 된다(제25조 제2항, 이 사건 위임조항). 허가관청은 재해 예방 또는 공공의 안전유지를 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 화약류의 소지허가 및 사용ㆍ양도ㆍ양수 허가를 취소하거나 화약류 운반을 제한할 수 있고, 화약류저장소설치자 등에 대한 시설의 전부나 일부의 사용금지 또는 시설의 이전ㆍ보완, 그 밖의 시정조치를 명령할 수 있다(제47조 제1항 제2호, 이 사건 명령조항). 나. 쟁점의 정리 (1)이 사건 위임조항은 화약류저장소의 구조ㆍ위치 및 설비에 관한 기준을 대통령령으로 정하도록 하고 있는바, 법률에서 직접 규정해야 할 사항을 대통령령에 위임함으로써 법률유보원칙에 위반되지는 않는지, 그리고 대통령령이 규정할 사항의 구체적 내용과 범위를 법률에서 정하지 않고 위임함으로써 포괄위임입법금지원칙에 위반되는 것은 아닌지 문제된다. 다음으로, 이 사건 명령조항은 그것이 재해 예방 또는 공공의 안전유지라는 목적을 가진다고 해도 청구인의 영업의 자유 등을 과잉금지원칙에 반하여 과도하게 제한하는 것은 아닌지 문제된다. (2)한편, 청구인은 이 사건 시행령조항들 중 제2조 제9호가 개정됨으로써 비로소 자신의 화약류저장소가 보안거리 규정에 저촉되어 이 사건 처분을 받게 되었으므로 소급입법금지원칙 내지 신뢰보호원칙에 위반된다는 주장을 하고 있다. 그러나 이 주장은 법률이 아닌 시행령의 위헌성을 다투고 있는 것에 불과하므로, 더 이상 나아가 살펴보지 아니한다. 그리고, 청구인은 이 사건 명령조항에 시설이전명령의 사유, 종류, 이행기간 등이 명시되어 있지 않으므로 명확성원칙에 위반된다는 주장을 하고 있으나, 이는 과잉금지원칙 위반에 관한 주장과 다름없는바, 그에 관한 판단을 하는 이상 따로 판단하지 아니한다. 끝으로, 청구인은 화약류저장소 설치허가는 강학상 ‘허가’가 아니라 ‘특허’에 해당하므로 ‘허가’ 개념을 전제로 한 이 사건 명령조항이 헌법에 위반된다고 주장하지만, 화약류저장소 설치허가의 법적 성질과 이 사건 명령조항의 위헌성 여부 사이에 어떠한 상관관계를 찾기는 어려운바, 이에 관해서도 다루지 아니한다. 다.이 사건 위임조항에 대한 판단 (1)법률유보원칙 위반 여부 (가)법치주의는 행정작용에 국회가 제정한 형식적 법률의 근거가 요청된다는 법률유보를 그 핵심적 내용의 하나로 하고 있다. 여기서 입법자가 형식적 법률로 스스로 규율하여야 하는 사항이 어떤 것인가는 일률적으로 획정할 수 없고, 구체적 사례에서 관련된 이익 내지 가치의 중요성, 규제 내지 침해의 정도와 방법 등을 고려하여 개별적으로 결정할 수 있을 뿐이나, 적어도 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한할 때에는 그 제한의 본질적인 사항에 관한 한 입법자가 법률로써 스스로 규율하여야 한다(헌재 2008. 2. 28. 2006헌바70 참조). (나)앞서 살펴보았듯이, 총포화약법상 ‘화약류’는 화약ㆍ폭약ㆍ화공품을 말하는데, 입법자는 법률에서 각각의 주요 사례들을 열거하는 한편 그 밖에 그와 유사한 것으로서 대통령령으로 정하는 것들을 화약류로 취급하고 있다(총포화약법 제2조 제3항 참조). 이러한 다양한 화약류를 저장하는 화약류저장소는 그 폭발의 위험으로부터 공공의 안전을 보호하기 위해 해당 화약류의 종류와 성질, 저장량 등에 적합한 구조와 설비, 그리고 위치를 가져야 한다. 이에 화약류의 제조업자와 판매업자는 임차가 아닌 자가 전용의 화약류저장소를 설치하여야 하고, 화약류저장소를 설치하려는 자는 대통령령으로 정하는 화약류저장소의 종류별 구분에 따라 관할 관청의 허가를 받아야 하며, 그 화약류저장소는 대통령령이 정하는 저장방법, 저장량, 그 밖에 재해예방에 필요한 기술상의 기준에 따라야 한다(총포화약법 제24조, 제25조 참조). 이처럼 화약류 및 화약류저장소의 종류와 유형은 상당히 다양하고 광범위하며 그 취급 방법도 각기 상이한바, 화약류저장소의 구조ㆍ위치 및 설비에 관한 사항, 특히 보안물건 및 보안거리에 관한 규정은 세부적ㆍ기술적ㆍ가변적인 사항이어서 이를 법률의 수준에서 규정하기는 곤란하다 할 것이다. 또한, 보안물건 및 보안거리에 관한 구체적인 내용을 자유롭고 안정적인 화약류 판매업 등 영업을 가능하도록 하기 위해 반드시 법률의 차원에서 규정되어야 할 본질적이고 중요한 사항이라고 볼 수도 없다. (다)소결 이러한 점들을 종합하면, 이 사건 위임조항이 화약류저장소의 구조ㆍ위치 및 설비 등에 관한 사항을 법률에 직접 규정하지 아니하고 대통령령에 위임하였다고 하여 법률유보원칙에 위반된다고 할 수는 없다. (2)포괄위임입법금지원칙 위반 여부 (가)헌법 제75조는 "대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다."라고 규정함으로써 행정입법의 근거를 마련함과 동시에 입법권의 위임은 ‘구체적으로 범위를 정하여’ 하도록 하여 입법위임의 명확성을 요구하고 있다. 즉, 위임법률이 포괄위임입법금지원칙에 위배되지 않기 위해서는 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 하는데, 그 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상 법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 한다(헌재 1996. 8. 29. 94헌마113 참조). (나)위임입법의 필요성 화약류와 화약류저장소의 종류와 유형이 매우 다양할 뿐만 아니라 끊임없는 기술의 발전에 따라 새로운 유형이 등장하게 된다는 점은 앞서 살펴본 바와 같다. 그리고 화약류저장소는 화약류의 종류와 저장량은 물론 그 주변 환경에 적절한 저장소의 종류와 설비의 정도, 보안물건과의 보안거리 등에 따라 각기 설치되어야 한다. 따라서 화약류저장소의 구조ㆍ위치 및 설비에 관한 사항을 법률에 일일이 규정하는 것은 입법기술상 적절하지 아니하다. 그리고 화약류저장소의 설치와 관리는 고도의 전문적ㆍ기술적 사항으로서 그 기술상의 기준은 그에 관한 능력을 갖춘 행정부가 마련하는 행정입법을 따르는 것이 바람직하다. 또한 우리나라의 대도시는 여전히 급격한 팽창을 계속하고 있는바, 주택이나 학교의 신설, 도로나 주유소의 개설 등 주변 환경의 변화에 민첩하고 탄력적으로 대응하기 위해서도 법률이 아닌 하위법령에서의 유연한 규율이 요구된다. 이러한 사정을 종합할 때, 화약류저장소의 구조ㆍ위치 및 설비에 관한 구체적ㆍ세부적 내용은 법률로 직접 규정하기보다는 전문적인 행정입법으로 정하도록 하는 한편, 상황의 변동에 따라 시의적절하게 개정하는 방식으로 탄력적으로 대응할 수 있도록 하위법령에 위임할 필요성이 인정된다. (다) 위임범위의 예측가능성 총포화약법은 화약류의 안전관리에 관한 사항을 총체적으로 정하고 있는바, 이 사건 위임조항은 화약류저장소의 ‘구조ㆍ위치 및 설비’를 그 설치와 관련하여 언급함으로써 저장소 설치시 고려해야 할 일반적인 기준을 제시하는 한편, 그 구체적 내용은 대통령령으로 정하도록 위임하고 있다. 여기서 화약류저장소의 ‘구조’는 저장소 자체의 골격을 가리키는데, 이는 예컨대, 철근콘크리트조인지 석조인지, 단층인지 다층인지, 외벽과 지붕의 재질 및 두께가 어떠한지 등으로 결정된다. 그리고 저장소의 ‘위치’는 저장소를 둘러싼 주변 환경이 어떠한지, 차폐물이 있는지, 인근 건축물이나 도로 등으로부터 얼마나 떨어져 있는지 등에 관한 것으로서, 이로부터 화약류 취급상의 위해로부터 보호할 필요가 있는 시설, 즉 ‘보안물건’과 저장소 외벽과 그 보안물건 사이의 최소 거리인 ‘보안거리’의 설정이 도출된다. 한편, 저장소의 ‘설비’는 저장소 내외에 부속된 시설로서, 예컨대, 출입문, 창, 난방시설, 조명시설, 방수처리시설, 피뢰장치 등을 들 수 있다. 결국, 이 사건 위임조항의 문언상 의미와 입법취지 및 관련 법률조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합하면, 이 사건 위임조항의 위임을 받아 대통령령에 규정될 화약류저장소의 구조ㆍ위치 및 설비에 관한 기준은, 폭발을 사전적으로 예방함과 동시에 만에 하나 폭발하였을 때라도 그 피해를 최소화할 수 있는 방법으로 정해질 것이라는 점을 예상할 수 있는바, 화약류저장소의 폭발로부터 발생할 수 있는 안전사고 위험을 방지하고 예방대책을 강구하는 내용이 포함될 것으로 예측할 수 있다. 그리고 그 구체적 내용이 이 사건 시행령조항들이 정하고 있는 바와 같은, 보안물건과 보안거리가 될 것임은 어렵지 않게 추론할 수 있다. (라) 소결 그렇다면, 이 사건 위임조항은 대통령령에 화약류저장소의 ‘구조ㆍ위치 및 설비’에 관한 기준을 위임한다고 함으로써 화약류저장소에 관한 규율 내용과 범위를 법률에서 구체적으로 정하고 있으며, 이에 수범자는 보안물건과 보안거리와 같은 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있으므로, 포괄위임입법금지원칙에 위배된다고 할 수 없다. 라.이 사건 명령조항에 대한 판단 (1)제한되는 기본권 이 사건 명령조항은 화약류저장소가 보안거리에 저촉되는 등의 사정이 발생하여 재해 예방 또는 공공의 안전유지를 위하여 필요가 인정되는 경우에는 그 시설의 이전을 명령할 수 있도록 하고 있다. 그리고 이 시설이전명령에 위반하는 경우에는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처해질 수 있다(총포화약법 제71조 제6호). 이에 따라 화약류저장소설치자는 시설이전이 강제됨으로써 기존의 화약류저장소를 사용하지 못하게 되고 새로이 저장소를 마련하기 전까지는 영업을 할 수 없게 되므로 영업의 자유가 제한받게 된다. 한편, 청구인은 화약류저장소를 이용한 영업을 못하게 됨으로써 재산권을 침해받는다고 주장한다. 그런데 헌법상 보장된 재산권은 원래 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적인 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적인 권리이므로 구체적 권리가 아닌 영리획득의 단순한 기회나 기업활동의 사실적ㆍ법적 여건은 기업에게는 중요한 의미를 갖는다고 하더라도 재산권 보장의 대상이 되지 않는다(헌재 2005. 11. 24. 2004헌마536; 헌재 2019. 12. 27. 2017헌마1366등 참조). 따라서 청구인이 시설이전명령에 의해 영업을 하지 못하게 된다 하더라도, 그 상실되는 영리획득의 기회를 헌법에 의해 보장되는 재산권으로 보기는 어렵다. (2) 과잉금지원칙 위반 여부 (가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성 앞서 본 바와 같이, 총포화약법은 화약류 등의 제조ㆍ판매ㆍ소지ㆍ사용 등과 그 밖에 안전관리에 관한 사항을 정하여 그로 인한 위험과 재해를 미리 방지함으로써 공공의 안전을 유지하는 데 이바지함을 목적으로 하여, 화약류로 인한 위험과 재해를 미리 방지하기 위하여 화약류의 제조와 판매, 사용, 관리 등에 관하여 여러 규정들을 두고 있다. 그러한 총포화약법 규정들의 입법취지와 내용 등을 종합하여 보면, 이 사건 명령조항이 허가관청으로 하여금 필요하다고 인정하는 경우에는 화약류저장소설치자에 대해 그 시설의 이전이라는 명령을 하도록 한 것은 화약류저장소의 폭발 등으로 발생할 수 있는 재해를 예방하고 공공의 안전유지를 위한 것으로서 그 입법목적의 정당성이 인정된다. 또한 이 사건 명령조항이 화약류저장소라는 시설 자체를 이전하도록 명령할 수 있게 한 것은 재해 예방 또는 공공의 안전유지라는 입법목적을 달성하기에 효과적이고 적절한 방법이므로 그 수단의 적합성도 인정된다. (나) 침해의 최소성 1) 총포화약법 제47조 제1항은 행정청이 공공의 안전을 위해 필요하다고 인정하는 때 발동할 수 있는 다양한 수단들을 규정하고 있는바, 이에는 화약류의 사용ㆍ양도ㆍ양수 허가에 대한 취소, 화약류저장소설치자 등에 대한 시설의 사용금지, 그리고 시설의 안전ㆍ방호를 위한 명령 등이 있다. 이 사건 처분인 시설이전명령은 위와 같은 여러 명령 또는 조치들 중 하나로 규정되어 있는 것으로서, 행정청은 그 다양한 수단들 중에서 개별 사안의 구체적 상황과 필요에 따라 가장 적합한 명령 또는 조치를 취하게 되는 것이다. 그리고 그 발동에 있어서는 화약류저장소 자체의 종류와 규모, 구조와 설비, 그리고 인근 보안물건의 종류, 저장소와 보안물건 간의 보안거리 및 위치관계는 물론, 해당 지역의 인구조밀도 등 폭발사고가 발생하였을 경우 예상되는 위해의 정도나 범위 등을 종합적으로 고려하게 된다(총포화약법 시행령 제2조, 제29조～제47조 참조). 결국 이 사건 명령조항은 관할 관청이 앞서 본 다양한 명령과 조치들 중 가장 적합한 것을 선택할 수 있는 여지를 부여하고 있으며, 그 명령과 조치는 공공의 안전유지라는 막연한 이유를 근거로 하여 행정청의 자의적인 판단에 의해 발동될 수 있는 것이 아니라 관련 법령이 규정한 구체적이고 합리적인 사유와 조건 하에 발동될 수 있는 것이다. 2) 화약류저장소설치자를 위해서는 이 사건 명령조항에 최소한의 저장소 이전기간을 확보해주는 내용을 두는 것이 바람직하다는 주장이 있을 수 있다. 그러나, 화약류저장소의 폭발 위험에 탄력적으로 대응하기 위해서는 개별 구체적 사안에 따라 제반 사정을 종합적으로 고려한 합리적인 이전기간 설정이 요구되는바, 만약 최소 이전기간이 획일적으로 정해져 있다고 한다면 시급성을 다투는 이전명령의 경우는 자칫 실기하게 될 수도 있다. 물론 이전기간 규정의 불비로 말미암아 허가관청이 지나치게 단기의 이전기간을 설정함으로써 화약류저장소설치자가 손해를 입을 가능성도 있으나, 그에 대해서는 행정소송법상 취소소송과 집행정지신청이라는 불복 수단이 마련되어 있는바, 그 소송에서 지나치게 단기인 이전기간의 위법ㆍ부당을 주장할 수 있을 것이다. 실제로 당해 사건에 있어서도 청구인은 취소소송과 함께 제기한 집행정지신청이 인용되어 영업을 계속할 수 있었다. 3) 한편, 아무리 공공을 화약류 폭발의 위험으로부터 보호한다는 목적과 명분이 있다고 해도 화약류저장소설치자에게 이전비용과 이전기간 동안의 영업 손실 내지 이전명령에 따른 피해를 아무런 보상도 없이 감수하라는 것은 부당할 수 있다. 그런데 행정청이 법규의 개정과 환경의 변화 등 사정변경에 대응하여 허가를 취소하거나 시정조치를 하는 등 새로운 처분을 내리는 것은 행정의 기본적인 운용 원칙인바, 이러한 때 시혜적인 입법조치인 보상금 지급규정을 둘지 여부는 원칙적으로 입법자의 입법형성의 자유가 인정되는 재량 영역에 속하는 것이다(헌재 2015. 10. 21. 2012헌바367 참조). 나아가, 보상규정을 두는 경우, 화약류저장소설치자가 입게 되는 피해액의 산정은 매우 복잡하며 관계 당사자 간의 의견이 대립하기 마련이므로 그 산정을 둘러싼 분쟁으로 시설의 이전이 장기간 지연되는 문제가 생길 가능성이 높으며, 그 사이에 예기치 못한 사고가 발생할 수도 있다. 그리고, 시설이전에 의해 불이익을 입게 되는 경우와는 반대로 그 사이의 지가 상승 등으로 인해 설치자가 이익을 보는 경우에 대한 환수규정이 있어야 보상규정과 균형을 이루게 될 것이지만, 그러한 규정 역시 마련되어 있지 않다는 점도 고려되어야 한다. 한편, 화약류저장소설치자는 저장소의 위치ㆍ구조 및 설비가 기술상의 기준에 적합한지 여부에 관해 매년 정기적으로 실시하는 안전검사를 받아야 하는바(총포화약법 제41조), 이러한 안전검사를 통해서도 저장소에 대해 이전명령이 발동될 수 있는지 예측할 수 있게 되고, 그에 따라 미리 이전을 준비할 기회를 가질 수도 있다. 그리고, 관할 관청이 화약류저장소에 대한 설치허가를 함에 있어서는 일반적으로 보안거리에 관한 근거규정인 총포화약법 제25조 등에 대한 준수를 허가조건으로 하는바, 화약류저장소설치자는 그 위반시 설치허가가 취소된다거나 시설이전명령이 내려질 수 있다는 것을 충분히 인지하게 된다. 결국, 보상규정이 마련되어 있지 않아 화약류저장소설치자에게 불이익이 발생하는 경우가 생길 수 있다 하더라도 그러한 이유만으로 이 사건 명령조항이 헌법에 위반된다고 단언하기는 어렵다. 4) 끝으로, 청구인은 이 사건 명령조항이 처분의 사전통지 및 의견청취 등 당사자의 절차적 참여권을 보장하지 않고 있는 점도 적법절차 원칙에 위반되는 등 영업의 자유를 침해한다고 주장한다. 하지만 절차와 관련된 규정을 이 사건 명령조항에 직접 부가하여 둘 것인지, 아니면 일반적인 행정절차에 관련된 법령에 따르도록 둘 것인지 여부는 원칙적으로 입법자의 재량에 속하는 문제일 뿐으로서, 이 사건 명령조항에 절차적 권리를 보장하는 구체적 규정이 존재하지 않는다 하더라도 당사자는 사전통지, 의견청취, 처분의 근거와 이유 제시 등에 관한 행정절차 관계 법령에 따른 권리를 가진다고 할 것이므로(행정절차법 제21조, 제22조, 제23조, 제27조, 제27조의2 등 참조), 이 부분에 대한 청구인의 주장도 이유 없다. 5) 그렇다면, 이상에서 살펴본 바와 같이, 이 사건 명령조항은 침해의 최소성 원칙에 반하지 않는다. (다) 법익의 균형성 1) 이 사건 명령조항에 근거한 시설이전명령을 받은 화약류저장소설치자는 화약류 판매업과 같은 영업에 지장을 받고 심지어는 폐업에 이를 수도 있다. 직업이란 그것을 통해 돈을 벌고 생계의 수단으로 삼는다는 최저한의 의미를 넘어 그 종사자 개인의 정체성을 형성하며 삶의 의미와 보람을 부여하는 것이므로, 시설이전명령에 의해 발생하는 결과에 대해 영업이나 재산에 대한 손실의 존재와 그 정도라는 측면으로만 접근하는 것은 한계를 가진다. 나아가 보안거리 저촉의 문제는 저장소설치자가 의도한 것이 아니라 주로 도심의 확장이나 주택의 건설로 인해 발생하는 것이고, 그러한 상황은 행정당국이 화약류저장소의 존재를 충분히 고려하지 않고 주택이나 상가, 공장 등의 설치를 허용한 데서 비롯되는 경우도 있다. 2) 그러나 화약류는 인화성, 발화성, 그리고 강한 폭발성을 가지고 있기 때문에 폭발로 인한 사고가 발생하면 국민의 생명ㆍ신체 및 재산에 돌이킬 수 없는 막대한 피해를 가하므로 이를 사전에 예방할 공익상의 필요가 더욱 강조된다. 근래 화약류 안전관리가 충실해진 결과 과거에 비해 사고가 많이 줄었다고는 하지만, 여전히 사고는 종종 발생하고 있으며 이는 언제나 대형 피해로 이어지고 있다는 점을 지나칠 수 없다. 무엇보다 안전관리 영역에 속하는 문제는 그 사고의 발생 빈도나 가능성이 줄었다고 하여 결코 방심할 수 있는 성질의 것이 아니라는 점에 유의할 필요가 있다. 한편, 보안거리에 저촉되는 화약류저장소의 이전 필요성은 단순히 화약류의 폭발로부터 발생하는, 혹은 발생 가능한 위험을 방지하는 데에만 있는 것이 아니라, 인근 주민의 편안하고 안정적인 생활을 보장하기 위해서도 요구되는 것이다. 화약류저장소 근처의 주민들은 무형의 불안감을 가지고 생활할 수밖에 없는바, 이는 계량과 측정이 어렵지만 무시할 수 있는 성질의 것이 아니다. 따라서 화약류저장소를 도시의 주택가 등으로부터 완전히 격리시키는 것은 불가능할 뿐만 아니라 바람직하지도 않은 일이라 하더라도, 적어도 인근의 주민들이 혹시라도 화약이 폭발한다 해도 안전하다고 믿고 생활할 수 있을 정도의 안전은 반드시 확보되어야 하는 것이다. 3) 그렇다면, 이 사건 명령조항이 달성하고자 하는 화약류저장소의 안전관리와 재해 예방 또는 공공의 안전유지라는 공익에 비해 시설이전명령에 의해 화약류저장소의 이전을 해야 하는 사람이 받는 불이익이 크다고 볼 수 없으므로, 법익의 균형성 역시 충족한다. (라) 소결 이와 같은 점을 종합적으로 고려할 때, 이 사건 명령조항이 과잉금지원칙에 반하여 영업의 자유를 침해한다고 할 수는 없다. 6. 결론 그렇다면, 이 사건 위임조항 및 이 사건 명령조항은 헌법에 위반되지 아니하고, 이 사건 시행령조항들에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2018헌바456

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도로법 제10조

헌법재판소법 제68조

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2006헌바70
2012헌바367
2017헌마1366

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