전원재판부 2018헌바405, 2019. 11. 28., 합헌

【전문】 사 건 2018헌바405 변호사법 제109조 제1호 나목 위헌소원 청 구 인 정○○ 국선대리인 변호사 임복규 당 해 사 건 대법원 2018도10377 변호사법위반 [주 문] 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제109조 제1호 나목 중 ‘행정심판’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 청구인은 행정사로서 2018. 1. 19.「2016. 7. 7. 자신이 대표로 있는 사단법인 ○○연구원 사무실에서, 인터넷 검색을 통해 찾아온 조○○이 국가 소유로 된 남양주시 (주소 생략) 전 466㎡ 토지의 소유권을 회복하기를 원한다는 것을 알게 되자, 변호사가 아니면서 조○○으로부터 계약금 500만 원, 중도금 300만 원, 잔금 100만 원 등 합계 900만 원을 받기로 하고 조○○을 위임인, 청구인을 수임인으로 하여 위 토지와 관련된 소송, 신청, 중재, 상속 등에 관한 위임계약을 체결하고, 2016. 7. 13. 조○○으로부터 계약금 500만 원을 송금 받고, 2016. 9.경 조○○에게 ‘행정소송이 아니라 행정심판을 먼저 진행하자’고 말하여 조○○의 승낙을 받아 행정심판을 청구하고, 2016. 10. 10. 조○○으로부터 중도금 300만 원을 송금 받음으로써 소송사건에 관한 법률상담을 하고 법률사무를 취급하였다」는 내용의 변호사법위반죄로 벌금 500만 원 및 추징금 800만 원을 선고 받았다(서울동부지방법원 2017고단3072). 나. 청구인은, 행정심판위원회의 허가를 받아 조○○을 대리하였고, 그 과정에서 청구인이 한 행위는 행정심판에 부수되는 행위이거나 행정사의 업무범위에 속하는 행위이므로 청구인을 변호사법위반죄로 처벌할 수 없다고 주장하면서 항소하였으나, 2018. 6. 8. 항소가 기각되고(서울동부지방법원 2018노177), 2018. 9. 28. 상고도 기각되었다(대법원 2018도10377). 다. 청구인은 상고심 계속 중 변호사법 제109조 제1호 나목에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다가 2018. 9. 28. 기각되자(대법원 2018초기634), 2018. 10. 18. 위 법률조항이 헌법 제10조, 제11조 등에 위배되어 위헌이라고 주장하면서 이 사건 헌법소원을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인은 행정심판에 대한 법률사무를 취급하였다는 이유로 변호사법위반의 유죄판결을 받았으므로 이 부분으로 심판대상을 한정한다. 그렇다면 이 사건 심판의 대상은 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제109조 제1호 나목 중 ‘행정심판’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이며, 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제109조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 벌금과 징역은 병과(倂科)할 수 있다. 1. 변호사가 아니면서 금품ㆍ향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 다음 각 목의 사건에 관하여 감정ㆍ대리ㆍ중재ㆍ화해ㆍ청탁ㆍ법률상담 또는 법률 관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자 나. 행정심판 또는 심사의 청구나 이의신청, 그 밖에 행정기관에 대한 불복신청 사건 [관련조항] 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제109조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 벌금과 징역은 병과(倂科)할 수 있다. 1. 변호사가 아니면서 금품ㆍ향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 다음 각 목의 사건에 관하여 감정ㆍ대리ㆍ중재ㆍ화해ㆍ청탁ㆍ법률상담 또는 법률 관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자 가. 소송 사건, 비송 사건, 가사 조정 또는 심판 사건 나. (생략) 다. 수사기관에서 취급 중인 수사 사건 라. 법령에 따라 설치된 조사기관에서 취급 중인 조사 사건 마. 그 밖에 일반의 법률사건 행정사법(2011. 3. 8. 법률 제10441호로 전부개정된 것) 제2조(업무) ① 행정사는 다른 사람의 위임을 받아 다음 각 호의 업무를 수행한다. 다만, 다른 법률에 따라 제한된 업무는 할 수 없다. 1. 행정기관에 제출하는 서류의 작성 2. 권리ㆍ의무나 사실증명에 관한 서류의 작성 3. 행정기관의 업무에 관련된 서류의 번역 4. 제1호부터 제3호까지의 규정에 따라 작성된 서류의 제출 대행(代行) 5. 인가ㆍ허가 및 면허 등을 받기 위하여 행정기관에 하는 신청ㆍ청구 및 신고 등의 대리(代理) 6. 행정 관계 법령 및 행정에 대한 상담 또는 자문에 대한 응답 7. 법령에 따라 위탁받은 사무의 사실 조사 및 확인 ② 제1항에 따른 업무의 내용과 범위는 대통령령으로 정한다. 행정심판법(2010. 1. 25. 법률 제9968호로 전부개정된 것) 제18조(대리인의 선임) ① 청구인은 법정대리인 외에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 대리인으로 선임할 수 있다. 1. 청구인의 배우자, 청구인 또는 배우자의 사촌 이내의 혈족 2. 청구인이 법인이거나 제14조에 따른 청구인 능력이 있는 법인이 아닌 사단 또는 재단인 경우 그 소속 임직원 3. 변호사 4. 다른 법률에 따라 심판청구를 대리할 수 있는 자 5. 그 밖에 위원회의 허가를 받은 자 3. 청구인의 주장 가. 이 사건 법률조항은 행정심판사건 전반에 관하여 변호사 아닌 자의 법률사무취급 및 알선을 포괄적으로 금지하여 행정업무에 관한 전문지식을 갖추고 있는 행정사에 대해서도 행정심판에 관한 법률사무취급을 금지함으로써 행정사인 청구인의 직업수행의 자유를 지나치게 침해하여 헌법에 위반된다. 나. 행정심판과 관련하여 전문지식을 갖추고 있는 행정사는 적어도 행정심판에 있어서는 변호사와 동일한 집단으로 평가되어야 할 것인데 이 사건 법률조항은 행정사의 경우에도 행정심판 등과 관련된 일체의 법률사무취급을 전면 금지하고 있는바, 이는 변호사와 비교하여 행정사를 부당하게 차별하는 것으로서 헌법상 보장된 평등권을 침해하는 것이다. 다. 행정심판법은 행정심판위원회의 허가를 받은 경우 변호사 아닌 자도 행정심판 청구를 대리할 수 있다고 규정하고 있는 반면, 이 사건 법률조항은 변호사 아닌 자의 행정심판 또는 심사청구 등에 관한 대리를 금지하고 있어 법규 상호 간에는 규범 구조나 규범 내용면에서 서로 상치되거나 모순되어서는 안 된다는 체계정당성의 원리에 반한다. 4. 판단 가. 헌법재판소의 선례 헌법재판소는 2000. 4. 27. 98헌바95등 결정에서 이 사건 법률조항과 동일한 내용을 규정하고 있던 구 변호사법(1993. 3. 10. 법률 제4544호로 개정되고, 2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전부개정되기 전의 것) 제90조 제2호가 청구인의 직업의 자유와 평등권을 침해하지 않아 헌법에 위반되지 않는다고 결정하였고 이후 이 판례를 인용하며 2007. 8. 30. 2006헌바96 결정에서 다시 합헌 판단을 하였는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다. 『(1) 직업의 자유 침해 여부 (가) 우리 헌법 제15조는 “모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다”고 규정하여 직업의 자유를 보장하고 있고, 이러한 직업의 자유는 자신이 원하는 직업 내지 직종을 자유롭게 선택하는 직업선택의 자유와 그가 선택한 직업을 자유롭게 수행할 수 있는 직업수행의 자유를 포함하는 개념이다. 그러나 이러한 직업의 자유도 본질적인 내용에 대한 침해가 아닌 한 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 법률로써 제한될 수 있는 것이며 그 제한의 정도는 필요한 최소한도에 그쳐야 한다. (나) 이 사건 법률조항이 법률사건 전반에 관하여 변호사 아닌 자의 법률사무취급 및 알선을 금지하고 있는 것을 내용으로 하고 있으므로 일반 국민의 직업선택의 자유를 제한하고 있는 것은 분명하다. 그러나 입법자가 일정 전문분야에 관하여 자격제도를 마련하고 그 자격자의 업무영역에 관하여 상당한 법률상 보호를 하고 있는 경우에 있어서도 그 자격자 이외의 자에게 동종업무의 취급을 허용할 것인가의 문제는 기본적으로 그 제도를 도입하게 된 배경과 목적, 해당 전문분야 업무의 성격 등을 입법자가 종합적으로 고려하고 합목적적으로 판단하여 결정할 입법정책의 문제라 할 수 있다. (다) 입법자가 변호사제도를 도입하여 법률사무 전반을 변호사에게 독점시키고 그 직무수행을 엄격히 통제하고 있는 것은 전문적인 법률지식과 윤리적 소양을 갖춘 변호사에게 법률사무를 맡김으로써 법률사무에 대한 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하여 일반 국민의 기본권을 보호하고 사회정의를 실현하려는 데 있는 것이다. 이 사건 법률조항은 위와 같은 변호사제도를 보호ㆍ유지하려는 데 그 목적이 있어 실현하고자 하는 공익이 정당하고, 변호사제도의 목적을 달성하기 위해서는 비변호사의 법률사무취급의 금지는 불가피한 것으로 공익실현을 위한 기본권제한의 수단이 적합하다. 또한 변호사제도의 배경과 목적, 변호사 아닌 자의 모든 법률사무취급을 금지하는 것이 아니라 단지 금품 등 이익을 얻을 목적의 법률사무취급만을 금지하고 있고, 금지되는 법률사무취급의 범위와 방법 및 그 정도 등에 관하여도 법률에 상세히 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 이 사건 법률조항이 일반 국민의 직업선택의 자유에 대한 과도한 제한으로 과잉금지의 원칙에 위배된다고는 볼 수 없다. (2) 평등원칙 위반 여부 이 사건 법률조항이 비변호사에 대하여 법률사무 전반을 금지함으로써 변호사 아닌 다른 법률사무관련 직종에 종사하는 자에게는 법률사무의 일부만이 허용되는 결과를 가져왔다고 하더라도, 그것은 변호사를 비롯하여 법무사, 변리사 및 손해사정인 등 법률사무관련 직업에 대한 자격제도는 그 제도를 도입하게 된 배경과 목적, 각 전문분야가 갖는 특성과 그 업무의 성격, 각 전문분야의 자격요건 및 직무수행에 있어서의 통제가 서로 다른 합리적, 합목적적인 차이에 따른 정당한 것으로 보여지며, 달리 입법자가 형성권을 자의적으로 행사하여 변호사와 비교하여 청구인을 포함한 다른 법률사무관련 직종에 종사하는 자를 부당하게 차별하는 것으로서 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다.』 나. 선례 변경의 필요성 여부 행정사 제도의 목적, 업무의 성격과 범위, 그 자격요건 등을 고려했을 때 위 선례의 입장은 행정사에 대해서도 동일하게 적용될 수 있고, 위 선례의 결정 이후 이 사건 법률조항에 대한 위와 같은 견해를 변경할 만한 특별한 사정변경이나 필요성이 있다고 할 수도 없으므로 위 선례의 견해는 그 자체로서 지금도 타당하다. 그렇다면 이 사건 법률조항은 청구인의 직업의 자유와 평등권을 침해하지 않는다. 다. 추가적 판단 청구인은, 이 사건 법률조항은 변호사 아닌 자의 행정심판 또는 심사청구 등에 관한 대리를 금지하면서 행정심판법 제18조 제1항 제5호는 행정심판위원회의 허가를 받은 경우 변호사 아닌 자도 행정심판 청구를 대리할 수 있다고 규정하고 있어, 법규 상호 간에는 규범 구조나 규범 내용면에서 서로 상치되거나 모순되어서는 안 된다는 체계정당성의 원리에 반하여 위헌이라고 주장한다. 그러나 행정사법은 행정사의 업무 중 다른 법률에 따라 제한된 업무는 할 수 없다고 규정하고 있고(행정사법 제2조 제1항 단서), 행정심판법에 의해 변호사가 아닌 자도 행정심판 청구를 대리할 수 있다 하더라도 이는 변호사법을 비롯한 다른 법률을 위반하지 않는 범위 내에서 가능하다 할 것이므로 이 사건 법률조항에 어떠한 체계정당성의 문제가 있다고 보기 어렵다. 또한 일정한 공권력 작용이 체계정당성에 위반된다고 해서 바로 위헌이 되는 것은 아니고, 그것이 위헌이 되기 위해서는 결과적으로 과잉금지원칙이나 평등원칙 등 일정한 헌법 규정이나 원칙을 위반하여야 한다(헌재 2005. 6. 30. 2004헌바40등 참조). 그런데 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙, 평등원칙과 같은 헌법 원칙에 위반되지 않음은 위에서 본 바와 같으므로, 이러한 점에서도 청구인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2018헌바405

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