지정재판부 2018헌바232, 2018. 7. 10., 각하

【전문】 사 건 2018헌바232 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 제17조 등 위헌소원 청 구 인 1. 유○태 2. 맹○호 3. 배○동 청구인들의 대리인 법무법인(유한) 서울센트럴 담당변호사 박문호, 김인원 당 해 사 건 대법원 2018두33524, 2018두33531(병합) 공원조성계획 입안제안 수용불가처분 취소 등 [주 문] 청구인들의 심판청구를 모두 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 청구인들은 경기도지사가 묘지공원부지로 도시관리계획을 결정ㆍ고시한 토지 중 일부인 고양시 덕양구 ○○동 산○○ 일대 114,878㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여, 고양시장으로부터 묘지공원 조성 목적의 토지거래허가를 받아 이를 매수한 소유자이다. 나. 청구인들은 ‘도시공원 및 녹지 등에 관한 법률’(이하 ‘공원녹지법’이라 한다)상 민간공원추진자가 되어 이 사건 토지에 민간공원을 조성하고자 2014. 1. 22. 고양시장에게 이 사건 토지에 납골당위주의 민간공원을 조성하는 내용의 공원조성계획입안제안(이하 ‘제1차제안’이라 한다)을 하였으나 2014. 7. 31. 고양시장으로부터 수용불가처분을 받았다(이하 ‘제1차 거부’라 한다). 청구인들은 이에 불복하여 경기도행정심판위원회에 행정심판을 제기하였고(경기행심 2014-1237), 위 행정심판위원회는 2015. 3. 18. 제1차 거부가 신뢰보호원칙에 반하여 위법하다는 이유로 제1차 거부에 대한 취소재결을 하였다. 다. 청구인들은 2015. 5. 12. 변경된 공원조성계획입안제안(이하 ‘제2차제안’이라 한다)을 하였으나, 고양시장은 2015. 7. 24. 이를 거부하였다(이하 ‘제2거부’라 한다). 청구인들은 이에 대하여 행정심판을 거쳐 취소소송을 제기하였다(의정부지방법원 2016구합563). 라. 청구인들은 또한, 2016. 3. 7. 고양시장에게 위 취소재결의 효력에 따라 제1차제안에 따른 공원조성계획을 입안하여 결정ㆍ고시할 것을 촉구하였으나, 고양시장은 2016. 3. 9. “공원녹지법 시행일로부터 10년인 2015. 9. 30.까지 공원조성계획이 결정ㆍ고시되지 않아 같은 법 부칙 제8조에 따라 2015. 10. 1. 도시관리계획결정이 실효되었다.”는 이유로 청구인들의 제안을 거부하였다(이하 ‘제3차 거부’라 한다). 청구인들은 제3차 거부에 대하여 부작위위법확인소송을 제기하였다(의정부지방법원 2016구합822). 마. 의정부지방법원은 2017. 5. 30. 청구인들이 제기한 거부처분취소소송 및 부작위위법확인소송에 대하여, 도시관리계획 결정이 실효됨에 따라 공원조성계획 입안이 불가능하게 되어 소를 유지할 법률상 이익이 없다는 이유로 소 각하판결을 하였다. 청구인들은 이에 불복하여 상소하였으나, 2017. 12. 19. 항소기각 판결을[서울고등법원 2017누54656, 2017누54663(병합)], 2018. 5. 15. 상고기각 판결[대법원 2018두33524, 2018두33531(병합)]을 받았다. 바. 청구인은 상고심 계속 중 공원녹지법 부칙 제8조에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2018. 5. 15. 기각 결정을 받았고(대법원 2018아538), 이에 2018. 6. 11. 공원녹지법 제17조 제1항 및 같은 법 부칙 제8조가 헌법에 위반된다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 ‘도시공원 및 녹지 등에 관한 법률’(2012. 12. 18. 법률 제11581호로 개정된 것) 제17조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다) 및 ‘도시공원 및 녹지 등에 관한 법률’ 부칙(2005. 3. 31. 법률 제7476호) 제8조(이하 ‘이 사건 부칙조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11581호로 개정된 것) 제17조(도시공원 결정의 실효) ① 도시공원의 설치에 관한 도시ㆍ군관리계획결정은 그 고시일부터 10년이 되는 날까지 공원조성계획의 고시가 없는 경우에는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제48조에도 불구하고 그 10년이 되는 날의 다음 날에 그 효력을 상실한다. 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 부칙(2005. 3. 31. 법률 제7476호) 제8조(기존 도시공원의 실효에 관한 경과조치) 이 법 시행당시 도시계획시설결정이 고시된 도시공원은 제17조의 규정에 불구하고 이 법 시행일부터 10년이 되는 날까지 제16조의 규정에 의한 공원조성계획이 결정ㆍ고시되지 아니하는 경우에는 그 10년이 되는 날의 다음 날에 도시공원에 관한 도시관리계획 결정은 그 효력을 상실한다. [관련조항] 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 부칙(2005. 3. 31. 법률 제7476호) 제1조(시행일) 이 법은 공포 후 6월이 경과한 날부터 시행한다. 3. 판단 가. 이 사건 법률조항 부분 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 법률의 위헌여부 심판의 제청을 신청하여 그 신청이 기각된 때에만 청구할 수 있는 것이므로, 청구인이 당해 사건 법원에 위헌여부심판의 제청을 신청하지 않았고, 따라서 법원의 기각결정도 없었던 부분에 대한 심판청구는 그 심판청구요건을 갖추지 못하여 부적법하다(헌재 2006. 7. 27. 2005헌바19 등). 청구인들은 당해사건 법원에 이 사건 부칙조항에 대하여만 위헌법률심판제청 신청을 하여 기각 결정을 받았을 뿐, 이 사건 법률조항에 대하여는 제청 신청을 한 바 없고, 따라서 이에 대한 기각 결정을 받은 바도 없다. 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 부적법하다. 나. 이 사건 부칙조항 부분 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원의 경우 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이 경우 재판의 전제라 함은 문제된 법률 또는 법률조항이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46; 헌재 2011. 11. 24. 2010헌바353; 헌재 2014. 4. 24. 2011헌바56 등 참조). 2005. 3. 31. 법률 제7476호로 개정되어 2005. 9. 30.부터 시행된 공원녹지법은 제17조에서 도시공원의 설치에 관한 도시관리계획이 결정ㆍ고시된 후 10년이 되는 날까지 공원조성계획의 고시가 없는 경우 그 계획의 효력을 상실하도록 하는 규정을 두는 한편, 경과규정으로서 개정 공원녹지법 시행 이전에 도시공원의 설치에 관한 도시관리계획 결정ㆍ고시가 있었던 경우에는 개정 공원녹지법 시행일로부터 10년이 되는 날의 다음날 그 계획의 효력을 상실하도록 하는 이 사건 부칙조항을 규정하였다. 따라서 이 사건 부칙조항에 대하여 위헌결정이 선언될 경우, 이 사건 도시관리계획은 공원녹지법 제17조에 따라 고시가 있었던 1998. 9.경으로부터 10년이 지난 2008. 9.경에 이미 실효되는 것이어서, 이 사건 도시관리계획이 실효되었다는 이유로 청구인들의 소가 법률상 이익이 없다고 본 당해사건 재판의 결론이 달라지지 않는다. 이 사건 부칙조항은 재판의 전제성이 인정되지 않으므로, 이에 대한 심판청구도 부적법하다. 4. 결론 청구인들의 심판청구는 모두 부적법하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2018헌바232

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