전원재판부 2018헌바190, 2018. 7. 26., 합헌

【전문】 사 건 2018헌바190 구 의료법 제65조 제1항 제1호 위헌소원 청 구 인 구○삼 대리인 변호사 이명웅 당 해 사 건 서울행정법원 2017구합82598 의사면허취소처분 취소 [주 문] 의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제65조 제1항 단서 제1호 가운데 제8조 제4호 중 구 의료법(2010. 5. 27. 법률 제10325호로 개정되고, 2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정되기 전의 것) 제23조의2 제1항 위반에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 청구인은 2016. 9. 23. 서울서부지방법원에서 의사로서 전문의약품 처방의 대가로 제약회사 영업사원으로부터 2011. 6.경부터 2014. 7.경까지 총 32회에 걸쳐 합계 43,710,000원의 경제적 이익을 제공받아 의료법을 위반하였다는 범죄사실로 징역 6월에 집행유예 2년 등을 선고받고(2016고단1162), 항소 및 상고하였으나 모두 기각되었다. 나. 이에 보건복지부장관은 2017. 9. 14. 의료법 제65조 제1항 단서 제1호 등에 따라 청구인의 의사면허를 취소하는 이 사건 처분을 하였다. 다. 청구인은 서울행정법원에 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 기각되었고(2017구합82598), 항소를 제기하였다. 청구인은 위 서울행정법원 2017구합82598 사건 계속 중 의료법 제65조 제1항 단서 제1호 가운데 제8조 제4호 중 2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정되기 전의 구 의료법 제23조의2 제1항 위반에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(2017아12741), 2018. 3. 22. 기각되자, 2018. 4. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제65조 제1항 단서 제1호 가운데 제8조 제4호 중 구 의료법(2010. 5. 27. 법률 제10325호로 개정되고, 2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정되기 전의 것,이하 연혁 설명 없이 ‘구 의료법’으로 표기할 경우 위 연혁상의 구 의료법을 의미한다) 제23조의2 제1항 위반에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제65조(면허 취소와 재교부) ① 보건복지부장관은 의료인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 경우에는 그 면허를 취소할 수 있다. 다만, 제1호의 경우에는 면허를 취소하여야 한다. 1. 제8조 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 경우 [관련조항] 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부개정된 것) 제8조(결격사유 등) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 의료인이 될 수 없다. 4. 이 법 또는 「형법」 제233조, 제234조, 제269조, 제270조, 제317조 제1항 및 제347조(허위로 진료비를 청구하여 환자나 진료비를 지급하는 기관이나 단체를 속인 경우만을 말한다), 「보건범죄단속에 관한 특별조치법」, 「지역보건법」, 「후천성면역결핍증 예방법」, 「응급의료에 관한 법률」, 「농어촌 등 보건의료를 위한 특별 조치법」, 「시체해부 및 보존에 관한 법률」, 「혈액관리법」, 「마약류관리에 관한 법률」, 「약사법」, 「모자보건법」, 그 밖에 대통령령으로 정하는 의료 관련 법령을 위반하여 금고 이상의 형을 선고받고 그 형의 집행이 종료되지 아니하였거나 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자 구 의료법(2010. 5. 27. 법률 제10325호로 개정되고, 2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정되기 전의 것) 제23조의2(부당한 경제적 이익등의 취득 금지) ① 의료인, 의료기관 개설자(법인의 대표자, 이사, 그 밖에 이에 종사하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 및 의료기관 종사자는 「약사법」 제31조에 따른 품목허가를 받은 자 또는 품목신고를 한 자, 같은 법 제42조에 따른 의약품 수입자, 같은 법 제45조에 따른 의약품 도매상으로부터 의약품 채택ㆍ처방유도 등 판매촉진을 목적으로 제공되는 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익(이하 “경제적 이익등”이라 한다)을 받아서는 아니 된다. 다만, 견본품 제공, 학술대회 지원, 임상시험 지원, 제품설명회, 대금결제조건에 따른 비용할인, 시판 후 조사 등의 행위(이하 “견본품 제공등의 행위”라 한다)로서 보건복지부령으로 정하는 범위 안의 경제적 이익등인 경우에는 그러하지 아니하다. 구 의료법(2010. 5. 27. 법률 제10325호로 개정되고, 2016. 12. 20. 법률 제14438호로 개정되기 전의 것) 제66조(자격정지 등) ① 보건복지부장관은 의료인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년의 범위에서 면허자격을 정지시킬 수 있다. 이 경우 의료기술과 관련한 판단이 필요한 사항에 관하여는 관계 전문가의 의견을 들어 결정할 수 있다. 9. 제23조의2를 위반하여 경제적 이익등을 제공받은 때 제88조의2(벌칙) 제23조의2를 위반한 자는 2년 이하의 징역이나 3천만 원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 취득한 경제적 이익등은 몰수하고, 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징한다. 3. 청구인의 주장 요지 (1) 의료법에 따르면, 의료인이 구 의료법 제23조의2 제1항을 위반하여 경제적 이익 등을 제공받은 경우 형사처벌을 받는 것 외에, 구 의료법 제66조 제1항 제9호(이하 ‘면허정지 조항’이라 한다)에 따라 면허자격이 정지될 수 있는 한편, 심판대상조항에 따라 면허가 취소될 수도 있다. 그런데 면허자격의 정지만으로도 심판대상조항의 입법목적을 달성할 수 있고, 의약품 리베이트 수수에 대한 행정제재로 입법자가 의도한 바도 면허자격의 정지임에도 불구하고, 의약품 리베이트 수수에 대한 제재로서 심판대상조항을 적용하는 것은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다. (2) 면허정지 조항은 심판대상조항과 입법목적이 동일하고 심판대상조항에 대한 특별법 또는 신법에 해당하여 심판대상조항에 우선하여 적용되어야 함에도, 아무런 기준을 두지 않아 자의적인 행정처분이 가능하고, 이로 인해 의료인이 구 의료법 제23조의2를 위반하여 처벌을 받을 경우 면허정지 조항이 아닌 심판대상조항이 적용되고 있으므로, 심판대상조항은 체계정당성 원리에 위반되어 평등원칙에 반한다. 4. 판단 가. 이 사건의 쟁점 (1) 심판대상조항은 의료인이 구 의료법 제23조의2 제1항을 위반하여 의약품 제조업자 등으로부터 부당한 경제적 이익 등을 받아 금고 이상의 형을 선고받은 경우, 필요적으로 면허를 취소하도록 규정하고 있으므로, 이는 의료인의 직업의 자유를 제한한다. (2) 청구인은 의료인이 구 의료법 제23조의2를 위반하여 처벌을 받을 경우, 면허정지 조항이 적용될지 심판대상조항이 적용될지에 관한 아무런 기준이 없고, 이로 인해 면허정지 조항이 아니라 심판대상조항이 적용되어 면허가 취소되는 것은 체계정당성 원리에 위반되어 평등원칙에 반한다는 주장을 한다. 그러나 이는 결국 불법 리베이트로 금고 이상의 형사처벌을 받은 의료인에게 필요적으로 면허를 취소하도록 한 것이 과하다는 주장에 지나지 않으므로, 아래와 같이 직업의 자유를 침해하는지 여부에 대한 판단에서 함께 판단하기로 한다. 나. 직업의 자유 침해 여부 (1) 헌법재판소 선례 헌법재판소는 의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제65조 제1항 단서 제1호 가운데 제8조 제4호 중 의료법 위반에 관한 부분이 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 하였다(헌재 2013. 6. 27. 2012헌바102; 헌재 2017. 6. 29. 2017헌바164 참조). 심판대상조항은 위 결정들의 심판대상과 그 취지나 내용이 동일하고, 다만 그 심판의 범위가 의료인의 리베이트 수수를 금지하는 ‘구 의료법 제23조의2 제1항’ 위반과 관련한 부분으로 더 한정되었을 뿐이다. 위 선례들의 요지는 다음과 같다. 『(가) 의료인이 의료관련범죄행위로 인하여 처벌 받는 경우에는 당해 의료인에 대한 국민의 신뢰가 손상되고, 이는 곧바로 의료인 전체에 대한 신뢰를 실추시켜 공공의 이익을 해하는 결과를 초래할 수 있다. 따라서 일정한 의료관련범죄로 인하여 처벌 받은 의료인에게 면허취소라는 불이익을 과하는 것은 의료인에 대한 국민의 신뢰를 보호하기 위한 것으로서 그 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성이 인정된다. (나) 의료관련범죄 중 벌금형만 규정하고 있는 경우에는 처음부터 그 위반행위만으로는 면허취소 사유가 되지 아니하고, 징역형 또는 금고형과 벌금형을 규정하고 있는 경우에도 법원이 구체적 범죄의 정황 및 죄질을 고려하여 벌금형을 선택한다면 면허취소를 당하지 않을 수 있다. 또한 면허취소를 당하더라도 의료법 제65조 제2항 단서는 의료인의 자격을 영구히 상실하게 하고 있지 않고 3년이 경과하는 경우 면허를 다시 받을 수 있는 길을 열어둠으로써 의료인의 직업의 자유에 대한 제한을 완화하고 있다. 이와 같은 점을 고려하면 일정한 의료관련범죄로 처벌을 받은 의료인에 대한 면허취소는 최소침해성의 원칙에도 부합한다. (다) 면허취소로 인하여 의료인이 직업선택의 자유를 제한받는다고 하더라도 그로 인한 불이익이 의료인에 대한 공공의 신뢰확보라는 공공의 이익과 비교하여 더 크다고 할 수 없다. 따라서 법익의 균형성 요건도 갖추었다. (라) 그렇다면 의료인이 의료관련범죄로 금고 이상의 형을 선고 받은 경우 면허를 필요적으로 취소하도록 한 것은 의료인의 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다.』 (2) 선례 변경의 필요성 청구인은 의료인이 구 의료법 제23조의2를 위반할 경우의 행정적 제재수단은 면허자격을 정지시키는 것으로 충분하고, 입법자의 의도도 그와 같다는 취지로, 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 직업의 자유를 침해한다고 주장한다. 그러나 입법자는 2010. 5. 27. 구 의료법 제23조의2를 신설할 당시 그에 대한 제재로서 면허정지 조항만을 규정한 것이 아니라, 그에 대한 처벌규정인 구 의료법 제88조의2를 규정하면서 그 법정형으로 징역형을 함께 규정하였다. 한편, 의료법 제65조 제1항 단서 제1호 가운데 제8조 제4호는 의료관련범죄로 금고 이상의 형을 선고 받는 경우 면허를 필요적으로 취소하도록 하고 있다. 그렇다면 입법자는 의료인이 구 의료법 제23조의2를 위반할 경우 그 처벌의 정도에 따라 면허취소까지도 가능하도록 입법을 한 것으로 판단되고, 구 의료법 제23조의2 위반에 따른 행정적 제재로 면허정지만을 의도했다고 보기는 어렵다(면허정지 조항은 구 의료법 제23조의2 위반행위나 그로 인한 처벌이 금고 이상의 형을 선고받은 경우에 이르지 않을 때 적용되는 것이다). 한편, 구 의료법 제23조의2는 의약품 리베이트로 인하여 약제비가 인상되는 것을 방지함으로써 국민건강보험의 재정건전화를 기하고, 의사로 하여금 환자를 위하여 최선의 약품을 선택하도록 유도하여 국민의 건강증진을 도모하는 한편, 보건의료시장에서 공정하고 자유로운 경쟁을 확보하기 위한 것인바(헌재 2015. 2. 26. 2013헌바374 참조), 의약품 제조업자 등으로부터 부당한 경제적 이익 등을 받아 금고 이상의 형까지 받은 의료인에게 필요적 면허취소 대신 면허자격을 정지시키는 제재만을 할 경우, 의료인에 대한 공공의 신뢰확보라는 공익이 침해될 위험이 클 것임은 위 선례들에서의 판단과 달리 볼 이유가 없다. 따라서 위 선례들의 결정 이유는 이 사건에서도 그대로 타당하고, 이를 변경해야 할 만한 특별한 사정의 변경이나 필요성이 있다고 할 수 없으므로, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 직업의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 5. 결론 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2018헌바190

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