전원재판부 2018헌마739, 2020. 9. 24., 기각

【판시사항】 가. 변호사시험의 응시기간과 응시횟수를 법학전문대학원의 석사학위를 취득한 달의 말일 또는 취득예정기간 내 시행된 시험일부터 5년 내에 5회로 제한한 변호사시험법 제7조 제1항(이하 ‘이 사건 한도조항’이라 한다)을 대상으로, 법학전문대학원 졸업자로서 아직 변호사시험 응시가 가능한 청구인들이 제기한 심판청구가 기본권침해의 현재성 요건을 갖추었는지 여부(소극) 나. 변호사시험에 합격한 청구인의 이 사건 한도조항에 대한 심판청구가 자기관련성 요건을 갖추었는지 여부(소극) 다. 2017년도 제6회 변호사시험에 불합격함으로써 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 된 청구인들이 위 변호사시험 합격자발표일로부터 1년을 경과하여 제기한 이 사건 한도조항에 대한 심판청구가 청구기간을 준수하였는지 여부(소극) 라. 2018년도 제7회 변호사시험에 응시하지 아니함으로써 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 된 청구인이 위 변호사시험 접수일 마지막 날 또는 변호사시험 시행일 첫날로부터 90일을 경과하여 제기한 이 사건 한도조항에 대한 심판청구가 청구기간을 준수하였는지 여부(소극) 마. 병역의무의 이행만을 응시기회제한의 예외로 인정하는 구 변호사시험법 제7조 제2항(이하 ‘이 사건 예외조항’이라 한다)에 대하여, 2018년도 제7회 변호사시험에 응시하여 불합격한 청구인들이 위 변호사시험 시행일 첫날로부터 90일을 경과하여 제기한 심판청구가 청구기간을 준수하였는지 여부(소극) 바. 이 사건 예외조항에 관한 기본권침해사유를 구체적으로 소명하지 않고 있는 청구인들의 이 사건 예외조항에 대한 심판청구가 자기관련성 요건을 갖추었는지 여부(소극) 사. 이 사건 한도조항이 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극) 【결정요지】 가. 변호사시험에 응시할 기회가 남아있는 청구인들에게는 이 사건 한도조항에 따른 기본권제한이 현실화되지 아니하였으므로, 위 청구인들의 이 부분 심판청구는 현재성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다. 나. 변호사시험에 응시하여 합격한 청구인은 이 사건 한도조항으로 인하여 어떠한 기본권제한을 받고 있다고 볼 수 없다. 위 청구인의 이 부분 심판청구는 자기관련성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다. 다. 2017년도 제6회 변호사시험에 불합격함으로써 이 사건 한도조항에 의하여 기본권제한을 받게 된 청구인들은 위 시험 합격자발표일로부터 1년이 지나 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로, 위 청구인들의 이 부분 심판청구는 청구기간을 경과하여 부적법하다. 라. 자신이 마지막으로 응시할 수 있었던 2018년도 제7회 변호사시험에 응시하지 않은 청구인은 위 시험 접수일 마지막 날 또는 위 시험 시행일 첫날에는 이 사건 한도조항에 따라 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없음을 알았다고 할 것인데, 위 청구인의 이 부분 심판청구는 이로부터 90일이 경과하여 제기되었으므로 부적법하다. 마. 2018년도 제7회 변호사시험에 응시하여 불합격한 청구인들이 위 변호사시험 시행일 첫날로부터 90일을 경과하여 이 사건 예외조항에 대하여 제기한 헌법소원심판청구는 청구기간을 경과하여 제기된 것으로 부적법하다. 바. 이 사건 예외조항에 관한 기본권침해 사유를 구체적으로 소명하지 않고 있는 청구인들의 이 사건 예외조항에 대한 심판청구는 기본권침해의 자기관련성 요건을 갖추었다고 볼 수 없어 부적법하다. 사. 헌법재판소는 2016. 9. 29. 2016헌마47 결정 및 2018. 3. 29. 2017헌마387등 결정에서, 변호사시험의 응시를 ‘5년 내 5회’로 제한한 이 사건 한도조항이 직업선택의 자유를 침해하지 않는다고 판단하였다. 그와 같은 선례의 판시 이유는 여전히 타당하고, 이 사건에서 그와 달리 판단하여야 할 사정변경이 있다고 볼 수 없다. 이 사건 한도조항은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 않는다. 【심판대상조문】 변호사시험법(2011. 7. 25. 법률 제10923호로 개정된 것) 제7조 제1항 구 변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정되고, 2018. 12. 18. 법률 제15975호로 개정되기 전의 것) 제7조 제2항 【참조판례】 가. 헌재 2009. 11. 26. 2008헌마691, 판례집 21-2하, 668, 671 나. 헌재 2014. 4. 24. 2011헌마474등, 판례집 26-1하, 117, 124 다. 헌재 2007. 7. 26. 2006헌마1164, 공보 283, 673, 675 마. 헌재 2016. 9. 29. 2016헌마47등, 판례집 28-2상, 553, 560헌재 2018. 3. 29. 2017헌마387등 바. 헌재 2014. 4. 24. 2011헌마474등, 판례집 26-1하, 117, 124헌재 1994. 6. 30. 91헌마162, 판례집 6-1, 672, 677-648 사. 헌재 2012. 4. 24. 2009헌마608등, 판례집 24-1하, 160, 166-167헌재 2016. 9. 29. 2016헌마47등, 판례집 28-2상, 553, 561-562헌재 2018. 3. 29. 2017헌마387등 【전문】 [당 사 자] 청 구 인 [별지] 청구인 명단과 같음 [주 문] 1. 청구인 장○○, 양○○, 방○○, 서○○, 손○○, 전○○의 심판청구 및 청구인 박○○, 김○○, 박□□, 배○○, 탁○○, 김□□, 최○○, 이○○, 신○○, 김△△, 최□□의 구 변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정되고, 2018. 12. 18. 법률 제15975호로 개정되기 전의 것) 제7조 제2항에 대한 심판청구를 각 각하한다. 2. 청구인 박○○, 김○○, 박□□, 배○○, 탁○○, 김□□, 최○○, 이○○, 신○○, 김△△, 최□□의 나머지 심판청구를 모두 기각한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 2018헌마739 (1) 청구인 서○○, 손○○, 전○○은 2013년 법학전문대학원을 졸업하여 석사학위를 취득한 사람들이다. 청구인 서○○, 전○○은 2013년도 제2회 변호사시험부터 2017년도 제6회 변호사시험까지 모두 응시하였으나 불합격함으로써 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 되었다. 청구인 손○○은 2014년도 제3회 변호사시험에 응시하여 불합격한 후, 2015년도 제4회 변호사시험부터 2018년도 제7회 변호사시험까지 응시하지 아니함으로써 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 되었다. (2) 청구인 배○○, 탁○○, 김□□, 최○○, 이○○는 2014년 법학전문대학원을 졸업하여 석사학위를 취득한 사람들이다. 청구인 배○○은 2014년도 제3회, 2015년도 제4회, 2017년도 제6회 및 2018년도 제7회 변호사시험에 각 응시하였으나 불합격함으로써 변호사시험에 더 이상 응시할 수 없게 되었고, 청구인 탁○○, 김□□, 최○○, 이○○는 2014년도 제3회 변호사시험부터 2018년도 제7회 변호사시험까지 모두 응시하였으나 불합격함으로써 변호사시험에 더 이상 응시할 수 없게 되었다. (3) 청구인 박○○, 김○○, 박□□, 신○○는 2015년 법학전문대학원을 졸업하여 석사학위를 취득한 사람들이다. 청구인 박○○은 2015년도 제4회, 2016년도 제5회 변호사시험에 각 응시하였으나 불합격하였고, 2017년도부터 2019년도까지 각 변호사시험에 응시하지 아니함으로써 변호사시험에 더 이상 응시할 수 없게 되었다. 청구인 김○○, 신○○는 2015년도 제4회 변호사시험부터 2018년도 제7회 변호사시험에 모두 응시하였으나 불합격하였고, 2019년도 제8회 변호사시험에 응시하지 아니함으로써 변호사시험에 더 이상 응시할 수 없게 되었다. 청구인 박□□은 2015년도 제4회 변호사시험부터 2017년도 제6회 변호사시험까지 모두 응시하였으나 불합격하였고, 2018년도 및 2019년도 변호사시험에 응시하지 아니함으로써 변호사시험에 더 이상 응시할 수 없게 되었다. (4) 청구인 방○○은 2015년 법학전문대학원을 졸업하여 석사학위를 취득한 사람이다. 위 청구인은 2015년도 제4회 변호사시험부터 2018년도 제7회 변호사시험까지 응시하여 모두 불합격하였으나, 2019년도 제8회 변호사시험에 응시하여 합격하였다. (5) 청구인 장○○은 2017년에, 청구인 양○○는 2020년에 각 법학전문대학원을 졸업하여 석사학위를 취득한 사람이다. 청구인 장○○은 2017년도 및 2018년도 변호사시험에 응시하지 아니하였고, 2019년도 제8회 변호사시험에 응시하였으나 불합격하였다. (6) 청구인들은 2018. 7. 17. 변호사시험의 응시를 5년 내에 5회로만 제한한 변호사시험법 제7조 제1항 및 병역의무 이행기간만을 응시기간의 예외로 정한 같은 조 제2항이 청구인들의 직업선택의 자유 등을 침해한다고 주장하며 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 2018헌마975 (1) 청구인 김△△은 2014년 법학전문대학원을 졸업하여 석사학위를 취득한 사람이다. 청구인은 2014년에 실시된 제3회 변호사시험부터 2018년에 실시된 제7회 변호사시험까지 총 5회 변호사시험에 응시하였으나, 모두 불합격함으로써 변호사시험에 더 이상 응시할 수 없게 되었다. (2) 청구인은 변호사시험의 응시를 5년 내에 5회로만 제한한 변호사시험법 제7조 제1항 및 병역의무 이행기간만을 응시기간의 예외로 정한 같은 조 제2항 및 같은 법 제12조가 청구인의 직업선택의 자유 등을 침해한다고 주장하며 2018. 9. 21. 헌법소원심판을 청구하였다. 다. 2018헌마1051 (1) 청구인 최□□는 2014년에 법학전문대학원을 졸업하여 석사학위를 취득한 사람이다. 청구인은 2014년에 실시된 제3회 변호사시험부터 2018년에 실시된 제7회 변호사시험까지 총 5회 변호사시험에 응시하였으나, 모두 불합격함으로써 변호사시험에 더 이상 응시할 수 없게 되었다. (2) 청구인은 변호사시험의 응시를 5년 내에 5회로만 제한한 변호사시험법 제7조 제1항 및 병역의무 이행기간만을 응시기간의 예외로 정한 같은 조 제2항이 청구인의 직업의 자유 등을 침해한다고 주장하면서 2018. 10. 22. 변호사시험법 제7조 제1항, 제2항 및 같은 법 제12조에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 가. 청구인 김△△(2018헌마975), 최□□(2018헌마1051)는 변호사시험법 제12조 가운데 ‘제7조의 기간 중’ 부분에 대해서도 헌법소원심판을 청구하고 있다. 그러나 위 청구인들이 변호사시험법 제7조 제1항에 의하여 변호사시험에 더 이상 응시하지 못하게 된 상황에서 법조윤리시험 면제에 관한 변호사시험법 제12조가 별도로 위 청구인들의 기본권을 침해할 가능성은 없고, 또한 위 청구인들도 변호사시험법 제12조 고유의 기본권 침해사유를 주장하고 있지 아니하다. 따라서 변호사시험법 제12조는 심판대상에서 제외한다(헌재 2016. 9. 29. 2016헌마47등 참조). 나. 한편, 청구인들이 변호사시험법 제7조 제2항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구한 이후인 2018. 12. 18.에 변호사시험법 제7조 제2항이 개정되었으므로, 위 청구인들은 개정되기 전의 구 변호사시험법 제7조 제2항에 대하여 헌법소원심판을 청구하고 있는 것으로 본다. 다. 그렇다면 이 사건 심판대상은 변호사시험법(2011. 7. 25. 법률 제10923호로 개정된 것) 제7조 제1항(이하 ‘이 사건 한도조항’이라 한다) 및 구 변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정되고, 2018. 12. 18. 법률 제15975호로 개정되기 전의 것) 제7조 제2항(이하 ‘이 사건 예외조항’이라 하고, 이 사건 한도조항과 묶어 ‘심판대상조항들’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 변호사시험법(2011. 7. 25. 법률 제10923호로 개정된 것) 제7조(응시기간 및 응시횟수의 제한) ① 시험(제8조 제1항의 법조윤리시험은 제외한다)은 ?법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률? 제18조 제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득한 달의 말일부터 5년 내에 5회만 응시할 수 있다. 다만, 제5조 제2항에 따라 시험에 응시한 석사학위취득 예정자의 경우 그 예정기간 내 시행된 시험일부터 5년 내에 5회만 응시할 수 있다. 구 변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정되고, 2018. 12. 18. 법률 제15975호로 개정되기 전의 것) 제7조(응시기간 및 응시횟수의 제한) ② 「법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률」 제18조 제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득한 후 「병역법」 또는 「군인사법」에 따른 병역의무를 이행하는 경우 그 이행기간은 제1항의 기간에 포함하지 아니한다. 3. 청구인들의 주장 가. 2018헌마739 (1) 심판대상조항들로 인한 기본권침해의 사실을 안 날은 5년의 응시기간 내에 응시할 수 있는 마지막 변호사시험의 합격자 발표가 있은 날이라고 보아야 한다. (2) 이 사건 한도조항은 단지 법학전문대학원을 졸업하였다는 사실만으로 응시제한의 기간을 진행시키고, 이로써 위 기간을 경과하면 법학전문대학원 졸업자의 변호사시험 응시기회는 절대적ㆍ영구적으로 차단된다. 또한 이 사건 예외조항은 병역의무 이행 외에는 응시제한의 예외를 전혀 두지 않고 있으므로, 심판대상조항들은 청구인들의 직업의 자유, 공무담임권, 자기결정권, 평등권 등을 침해하고, 헌법 제36조 제1항에도 위반된다. (3) 이 사건 한도조항은 변호사시험이 순수자격시험임을 전제로 입법되었으나, 현재 변호사시험은 자격시험이 아닌 정원제 선발시험으로 변질되어 운용되고 있으므로, 이 사건 한도조항이 직업선택의 자유 등을 침해하지 않는다고 본 헌법재판소 선례는 변경되어야 한다. 나. 2018헌마975 (1) 이 사건 예외조항에 대한 심판청구에 있어, 청구기간의 기산점을 변호사시험 접수기간 마지막날 또는 변호사시험 시행일 첫날이라고 보는 것은 불가능을 강제한 것으로 부당하다. 심판대상조항들에 대한 청구기간의 기산점은 ‘5년 내 5회’ 동안 변호사시험에 합격하지 못한 후 그 다음 변호사시험의 접수 공고가 있을 때라고 보아야 한다. (2) 이 사건 한도조항은 단지 법학전문대학원을 졸업하였다는 사실만으로 응시제한의 기간을 진행시키고, 이로써 위 기간을 경과하면 법학전문대학원 졸업자의 변호사시험 응시기회를 절대적ㆍ영구적으로 차단한다. 이 사건 한도조항은 청구인의 직업의 자유뿐만 아니라 공무담임권, 일반적 행동자유권, 평등권을 침해하고, 이 사건 한도조항이 직업의 자유를 침해하지 않는다고 판단한 헌재 2016. 9. 29. 2016헌마47등 결정 및 헌재 2018. 3. 29. 2017헌마387등 결정의 이유는 타당하지 않다. (3) 이 사건 예외조항은 법학전문대학원 졸업 이전에 병역의무를 이행한 사람과 법학전문대학원 졸업 이후에 병역의무를 이행한 사람을 합리적 사유 없이 차별함으로써, 평등권을 침해한다. 다. 2018헌마1051 이 사건 한도조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 직업의 자유, 공무담임권, 인격권, 자기결정권, 일반적 행동자유권 등을 침해한다. 이 사건 예외조항은 질병을 응시제한의 예외사유로 규정하지 않음으로써, 청구인의 직업의 자유 및 평등권 등을 침해한다. 4. 적법요건에 대한 판단 가. 이 사건 한도조항에 대한 심판청구 (1) 청구인 장○○, 양○○ (가) 청구인은 공권력작용과 현재 관련이 있어야 헌법소원심판을 청구할 수 있고, 장차 언젠가 기본권 침해를 받을 우려가 있다 하더라도 그러한 우려는 단순히 장래 잠재적으로 나타날 수 있는 것에 불과하여 기본권 침해의 현재성을 구비하였다고 볼 수 없다(헌재 2009. 11. 26. 2008헌마691 참조). (나) 기록에 따르면 청구인 장○○은 2017. 2.에, 청구인 양○○는 2020. 2.에 각 법학전문대학원을 졸업하여 석사학위를 취득한 사실이 인정된다. 위 청구인들은 아직 변호사시험에 응시할 기회가 남아 있으므로, 위 청구인들에게는 이 사건 한도조항에 따른 기본권제한이 아직 현실화되지 않았고, 또한 그러한 기본권제한이 현실화될 것으로 확실히 예측된다고 볼 수 없다. 그렇다면 위 청구인들의 이 부분 심판청구는 기본권 침해의 현재성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다. (2) 청구인 방○○ (가) 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구하여야 하므로, 청구인은 공권력 작용에 대하여 자신이 스스로 법적으로 관련되어 있어야 한다(헌재 2014. 4. 24. 2011헌마474등). (나) 이 사건 한도조항은 변호사시험의 응시자격을 ‘5년 내 5회’로 제한하고 있는 조항이다. 변호사시험의 응시자격을 취득하였으나 ‘5년 내 5회’ 동안 변호사시험에 합격하지 아니한 사람은 그 때부터 이 사건 한도조항에 의하여 기본권을 제한받는다고 할 것이나, 위 ‘5년 내 5회’ 동안 변호사시험에 응시하여 합격한 사람은 이 사건 한도조항으로 인하여 어떠한 기본권제한을 받는다고 볼 수 없다. 기록에 따르면 청구인 방○○은 2019년도 제8회 변호사시험에 응시하여 합격한 사실이 인정되므로, 위 청구인이 이 사건 한도조항에 따라 어떠한 기본권제한을 받고 있다고 볼 수 없다. 따라서 청구인 방○○의 이 부분 심판청구는 자기관련성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다. (3) 청구인 서○○, 전○○ (가) 법령을 대상으로 한 헌법재판소법 제68조 제1항 헌법소원은 법령시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 2007. 7. 26. 2006헌마1164 참조). (나) 청구인 서○○, 전○○은 2013년 법학전문대학원을 졸업하여 석사학위를 취득하고, 2013년도 제2회 변호사시험부터 2017년도 제6회 변호사시험에 모두 응시하였으나 불합격함으로써 이 사건 한도조항에 따라 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 되었다. 그렇다면 위 청구인들이 이 사건 한도조항에 의하여 기본권제한을 받게 된 때는 위 청구인들이 마지막으로 응시한 2017년도 제6회 변호사시험의 합격자발표가 있었던 2017. 4. 14.이라고 할 것이다. 그런데 위 청구인들의 이 사건 한도조항에 대한 심판청구는 이로부터 1년이 경과하였음이 역수상 명백한 2018. 7. 17.에야 이루어졌으므로, 이는 청구기간을 경과하여 제기된 것으로서 부적법하다. (4) 청구인 손○○ 기록에 따르면 청구인 손○○이 2013년에 법학전문대학원을 졸업하여 2014년도 제3회 변호사시험에 응시하였으나 불합격한 사실, 위 청구인이 2015년도 제4회 변호사시험부터 2018년도 제7회 변호사시험까지 응시하지 아니한 사실이 인정된다. 위 청구인은 위 제7회 변호사시험에 응시하지 아니함으로써 비로소 이 사건 한도조항의 적용을 받게 되었다 할 것이고, 위 청구인은 위 제7회 변호사시험의 접수일 마지막 날인 2017. 11. 2. 또는 아무리 늦어도 위 제7회 변호사시험의 시행일 첫날인 2018. 1. 9.에는 이 사건 한도조항으로 인하여 변호사시험에 더 이상 응시할 수 없음을 알았다고 할 것이다. 그런데 위 청구인의 이 부분 심판청구는 위 2018. 1. 9.로부터 90일이 경과하였음이 역수상 명백한 2018. 7. 17.에야 이루어졌으므로, 이는 청구기간을 경과하여 제기된 것으로서 부적법하다. (5) 소결 이 사건 한도조항에 대한 청구인 장○○, 양○○의 심판청구는 현재성 요건을 갖추지 못하여, 청구인 방○○의 심판청구는 자기관련성 요건을 갖추지 못하여, 청구인 서○○, 전○○, 손○○의 심판청구는 청구기간을 경과하여 각 부적법하다. 이 사건 한도조항에 대한 나머지 청구인들의 심판청구는 적법하다. 나. 이 사건 예외조항에 대한 심판청구 (1) 청구인 배○○, 김□□, 이○○, 김△△, 최□□ (가) 청구인 배○○은 어머니의 병환 등 집안의 재정적 문제로 인하여 경제활동을 할 수 밖에 없었다는 등의 사정으로, 청구인 김□□은 2015년 변호사시험 이후 오른팔 부상을 입고, 응시기간 중 성추행 피해 등을 입었다는 등의 사정으로, 청구인 이○○는 어머니의 수술, 자녀 양육 등을 병행하는 가운데 법학전문대학원을 졸업하여 변호사시험을 준비하였다는 등의 사정으로, 청구인 최□□는 법학전문대학원을 졸업한 후 다발성경화증 등의 질병을 앓게 되었다는 사정으로, 각자 변호사시험을 제대로 준비할 수 없었음에도 이 사건 예외조항이 이를 변호사시험 응시한도의 예외사유로 인정하지 않음으로써 청구인들의 기본권을 침해한다는 취지로 주장한다. 한편, 청구인 김△△은 이 사건 예외조항이 법학전문대학원에 입학하기 전에 병역의무를 이행한 경우와 법학전문대학원을 졸업한 후 병역의무를 이행한 경우를 달리 취급함으로써 위 청구인의 평등권을 침해한다는 취지로 주장한다. (나) 기록에 따르면 위 청구인 배○○, 김□□, 이○○, 김△△, 최□□는 자신에게 ‘5년 내 5회’째 시험이 되는 2018년도 제7회 변호사시험에 응시한 사실이 인정되고, 따라서 위 청구인들은 아무리 늦어도 위 제7회 변호사시험의 시행일 첫날인 2018. 1. 9.에는 이 사건 예외조항이 정한 응시기회제한의 예외사유에 청구인들이 주장하는 사유가 포함되어 있지 않다는 사실을 알았다고 봄이 상당하다. 그런데 청구인 배○○, 김□□, 이○○는 2018. 7. 17. 헌법소원심판을 청구하였고, 청구인 김△△, 최□□는 2018. 7. 18. 헌법소원심판청구를 위한 국선대리인선임을 신청하였는바, 위 청구인들의 이 부분 심판청구는 위 2018. 1. 9.로부터 90일이 경과하여 제기된 것으로서 부적법하다(헌재 2016. 9. 29. 2016헌마47등; 헌재 2018. 3. 29. 2017헌마387등 참조). (2) 청구인 장○○, 박○○, 양○○, 김○○, 방○○, 박□□, 탁○○, 서○○, 손○○, 전○○, 최○○, 신○○ (가) 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구하여야 하므로, 청구인은 공권력 작용에 대하여 자신이 스스로 법적으로 관련되어 있어야 한다(헌재 2014. 4. 24. 2011헌마474등). 즉 법령에 대한 헌법소원 심판청구가 적법하기 위해서는 청구인에게 당해 법률에 해당되는 사유가 발생함으로써 그 법률이 청구인의 기본권을 명백히 구체적으로 침해하였거나 침해가 확실히 예상되는 경우일 것이 요구된다(헌재 1994. 6. 30. 91헌마162 참조). (나) 2018헌마739 사건 청구인들은 모두 이 사건 한도조항뿐만 아니라 이 사건 예외조항에 대해서도 헌법소원심판을 청구하고 있다. 그런데 위 청구인들 중 청구인 배○○, 김□□, 이○○를 제외한 나머지 청구인들 12명은 자신들에 관한 아무런 예외사유를 소명하지 아니한 채, 단지 이 사건 한도조항 및 이 사건 예외조항이 그 자체로 자신들의 직업의 자유 등을 침해한다고만 주장하고 있다. 이처럼 이 사건 예외조항이 자신들의 기본권을 어떻게 침해하고 있는지에 관하여 위 청구인들의 최소한의 구체적인 소명이 있다고 볼 수 없는 이상, 위 청구인들의 이 사건 예외조항에 대한 심판청구는 기본권침해의 자기관련성 요건을 갖추지 못하였다고 볼 수밖에 없다. 따라서 이 사건 예외조항에 대한 위 청구인들의 심판청구는 모두 부적법하다. (3) 소결 이 사건 예외조항에 대한 청구인 배○○, 김□□, 이○○, 김△△, 최□□의 심판청구는 청구기간을 경과하여 제기된 것으로서 부적법하고, 청구인 장○○, 박○○, 양○○, 김○○, 방○○, 박□□, 탁○○, 서○○, 손○○, 전○○, 최○○, 신○○의 심판청구는 자기관련성 요건을 갖추었다고 볼 수 없어 부적법하다. 이 사건 예외조항에 대한 청구인들의 심판청구는 모두 부적법하다. 5. 본안에 대한 판단 가. 제한되는 기본권 (1) 변호사 자격을 취득하기 위해서는 변호사시험에 합격하여야 하는데(변호사법 제4조 제3호 참조), 청구인들(청구인 박○○, 김○○, 박□□, 배○○, 탁○○, 김□□, 최○○, 이○○, 신○○, 김△△, 최□□를 가리킨다. 이하 이 5.항에서 같다)은 이 사건 한도조항으로 인하여 더 이상 시험에 응시할 수 없게 되어 변호사 자격을 취득할 수 없다. 따라서 이 사건 한도조항은 변호사 또는 변호사 자격을 요하는 직업을 선택하고자 하는 청구인들의 직업선택의 자유를 제한한다. 청구인들은 직업선택의 자유 외에도 인격권, 자기결정권, 일반적 행동자유권 등의 침해도 주장한다. 그러나 청구인들의 이러한 주장들은 이 사건 한도조항이 청구인들의 직업선택의 자유를 제한함에 수반한 것이므로, 이 사건 한도조항과 가장 밀접한 기본권인 직업선택의 자유를 침해하는지 여부를 살펴본다. (2) 청구인들은 공무담임권의 침해도 주장한다. 그러나 다른 법령에서 변호사 자격을 판사ㆍ검사 등 공무원의 임용 조건으로 정하고 있더라도 그 법령이 직접 공무담임권을 제한하는 것은 별론으로, 이 사건 한도조항이 직접 공무담임권을 제한하고 있다고 보기 어렵다(헌재 2012. 4. 24. 2009헌마608등; 헌재 2016. 9. 29. 2016헌마47등 참조). 위 주장에 대하여 따로 살펴보지 않는다. (3) 청구인들은 의사ㆍ약사 등 다른 자격시험과 변호사시험을 비교하면서 평등권을 침해받았다고 주장한다. 그러나 위 자격시험들은 응시자에게 요구하는 능력과 이를 평가하는 방식이 변호사시험과 다르고, 변호사시험과 달리 장기간 시험 준비로 인한 인력 낭비 문제의 심각성, 전문대학원에서의 교육과 자격시험 간 연계의 중요성 등의 문제가 나타나고 있지 않다. 따라서 이 사건 한도조항에 관하여 청구인들이 주장하는 평등권 침해 문제는 발생하지 않는다(헌재 2016. 9. 29. 2016헌마47등 참조). 청구인 김△△은 이 사건 한도조항이 법학전문대학원 석사학위 취득자 또는 취득예정자와 법학전문대학원을 휴학하거나 졸업유예를 한 자를 달리 취급한다고도 주장하나, 이는 변호사시험 응시자격요건을 갖춘 사람과 그렇지 않은 사람을 비교 하고 있는 것에 불과하여 결국 이 사건 한도조항이 변호사시험 응시자격요건을 갖춘 청구인들에게 시험 응시한도를 부여한 것이 과잉금지원칙에 위배되어 직업선택의 자유를 침해한다는 주장과 다르지 아니하다. 따라서 위 주장에 대하여도 따로 살펴보지 않는다. 나. 직업선택의 자유 침해 여부 (1) 헌법재판소 선례 헌법재판소는 2016. 9. 29. 2016헌마47 결정 및 2018. 3. 29. 2017헌마387등 결정에서, 변호사시험의 응시를 ‘5년 내 5회’로 제한한 이 사건 한도조항이 직업선택의 자유를 침해하지 않는다고 판단하였다. 그 이유 요지는 다음과 같다. 『변호사시험에 무제한 응시함으로 인하여 발생하는 인력의 낭비, 응시인원의 누적으로 인한 시험합격률의 저하 및 법학전문대학원의 전문적인 교육효과 소멸 등을 방지하고자 하는 이 사건 한도조항의 입법목적은 정당하며, 그러한 목적을 달성하기 위하여 응시자가 자질과 능력이 있음을 입증할 기회를 5년 내에 5회로 제한한 것은 입법재량의 범위 내에 있는 적절한 수단이다. 응시기간이나 응시횟수를 제한하는 문제는 어떠한 절대적인 기준이 없으며 각국의 사정마다 이를 달리 정하고 있으므로, 변호사시험의 응시횟수를 제한하지 않고 있는 특정한 입법례를 근거로 들어 위 조항이 직업선택의 자유를 침해한다고 볼 수는 없다. 앞으로 현재의 합격인원 정원이 유지된다고 가정하면 장래에 변호사시험의 누적합격률은 법학전문대학원 입학자 대비 75% 내외에 수렴할 것으로 예상된다는 점을 고려할 때, 위 조항이 변호사자격을 취득할 수 있는 가능성을 과도하게 제약한다고 볼 수 없다. 변호사 자격을 취득하지 못한 결과가 발생하는 것은 법학전문대학원에서의 교육 수료와 변호사시험 합격을 조건으로 변호사 자격을 취득하는 현행 제도에 내재되어 있다. 법학전문대학원 입학자를 모두 변호사시험에 합격하도록 한다면 법학교육의 충실성을 담보하기 어렵고, 변호사 자격제도에 대한 신뢰가 저하될 수 있다. 법학전문대학원에 입학하였어도 교육을 이수하지 못하거나 변호사시험에 합격하지 못한 경우 변호사 자격을 취득하지 못한다는 점은 제도적으로 전제되어 있고, 법학전문대학원 입학자들은 그러한 내용을 알고 입학한 것이다. 위 조항이 일정 시점에 최종적으로 불합격을 확정한다고 하여, 입법목적을 달성하기 위한 필요한 범위를 벗어나 청구인들의 직업선택의 자유를 과도하게 제약한다고 보기는 어렵다. 위 조항은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다.』 (2) 선례변경 필요성 (가) 청구인들은 이 사건 한도조항은 변호사시험이 순수한 자격시험임을 전제로 입법된 것인데, 변호사시험이 실질적으로 정원제 선발시험으로 변질되어 운용되고 있으므로, 선례를 변경할 사정변경이 발생하였다는 취지로 주장한다. 그러나 청구인들의 이러한 주장은 변호사시험 합격자 수 및 합격률 등에 관한 것으로 이는 헌법재판소의 위 선례 결정 당시 이미 고려된 것이고, 또한 위 결정이 있었던 후의 법학전문대학원 입학자 대비 변호사시험 누적합격률도 위 결정의 예측의 범위에서 벗어나는 것으로 보이지 않는다. 따라서 청구인들이 주장하는 바와 같은 사정변경이 있다고 볼 수 없다. (나) 그렇다면 이 사건 한도조항에 대한 선례의 판시 이유는 여전히 타당하고, 이 사건에서 그와 달리 판단해야 할 사정변경이 있다고 볼 수 없다. 다. 소결론 이 사건 한도조항은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 않는다. 6. 결 론 청구인 장○○, 양○○, 방○○, 서○○, 손○○, 전○○의 심판청구 및 나머지 청구인들의 이 사건 예외조항에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 각 각하하고, 위 나머지 청구인들의 이 사건 한도조항에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선 [별지] 청구인 명단 (2018헌마739) 1. 장○○ 2. 박○○ 3. 양○○ 4. 김○○ 5. 방○○ 6. 박□□ 7. 배○○ 8. 탁○○ 9. 김□□ 10. 서○○ 11. 손○○ 12. 전○○ 13. 최○○ 14. 이○○ 15. 신○○ 청구인 1.부터 15.까지의 대리인 변호사 류하경 (2018헌마975) 16. 김△△ 대리인 변호사 이유택 (2018헌마1051) 17. 최□□ 국선대리인 변호사 김석영

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2018헌마739

댓글 0개

로그인 하시면, 판례 댓글을 등록하실 수 있습니다.

네이버 검색 블로그 카페 뉴스 웹사이트

[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

병역법

헌법재판소법 제68조

변호사시험법 제7조 제12조

대한민국헌법 제36조

법학전문대학원설치ㆍ운영에관한법률 제18조

군인사법