지정재판부 2018헌마590, 2018. 7. 3., 각하

【전문】 사 건 2018헌마590 약사법 제31조 제1항 등 위헌확인 청 구 인 1. 김○호 2. 윤○호 3. 김○형 대리인 법무법인 씨앤아이 담당변호사 문성식, 임지혜, 지효준 [주 문] 이 사건 심판청구를 모두 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 청구인 김○형은 2017. 9. 25. ‘○○’라는 상호로 사업자등록을 하고 인삼류를 제조ㆍ유통하는 사업을 영위하는 사람이고, 청구인 김○호는 2018. 6. 5. ‘□□’라는 상호로 사업자등록을 하고 인삼류를 유통하는 사업을 영위하는 사람이며, 청구인 윤○호는 충남 금산군 일대에서 인삼 농사를 하는 사람으로서 앞으로 수확하는 인삼을 의약품용 인삼류 제품으로 제조ㆍ가공ㆍ판매하려는 사람이다. 청구인들은 의약품용 인삼의 경우 그 밖의 인삼과 달리 약사법의 적용을 받게 되는바, 의약품용 인삼의 제조ㆍ유통 등과 관련하여, 약사법 제31조 제1항이 법규명령이 정하는 시설기준에 따라 필요한 시설을 갖추어 제조 허가를 받을 것을 요구하는 것, 또한 약사법 제38조 제1항이 법규명령이 정하는 제조 및 품질관리, 그 밖의 생산 관리 기준을 충족하도록 요구하는 것이 청구인들의 직업의 자유, 평등권 등을 침해한다고 주장하면서 2018. 6. 7. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 약사법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것) 제31조 제1항 중 ‘의약품’ 가운데 인삼에 관한 부분 및 제38조 제1항 중 ‘의약품’ 가운데 인삼에 관한 부분이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 아래와 같다. [심판대상조항] 약사법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것) 제31조(제조업 허가 등) ① 의약품 제조를 업(業)으로 하려는 자는 대통령령으로 정하는 시설기준에 따라 필요한 시설을 갖추고 총리령으로 정하는 바에 따라 식품의약품안전처장의 허가를 받아야 한다. 제38조(의약품등의 생산 관리의무 및 보고) ① 의약품등의 제조업자 또는 의약품의 품목허가를 받은 자는 의약품등의 제조 및 품질관리[자가(自家)시험을 포함한다], 그 밖의 생산 관리에 관하여 총리령으로 정하는 사항을 지켜야 한다. 3. 판단 가. 법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해받아야 하고, 기본권 침해의 직접성은 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 의미하므로, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 당해 법률 또는 법률조항에 의한 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192 참조). 그리고 위 집행행위에는 입법행위도 포함되므로 법률규정이 그 규정의 구체화를 위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에는 원칙적으로 당해 법률의 직접성은 부인된다(헌재 2013. 6. 27. 2011헌마475 참조). 나. 심판대상조항은 의약품 제조를 업(業)으로 하려는 자에게 대통령령으로 정하는 시설기준에 따라 필요한 시설을 갖추도록 하고 총리령으로 정하는 바에 따라 식품의약품안전처장의 허가를 받도록 하는 한편(제31조 제1항 부분), 의약품등의 제조업자 또는 의약품의 품목허가를 받은 자에게 의약품등의 제조 및 품질관리, 그 밖의 생산 관리에 관하여 총리령으로 정하는 사항을 지키도록 요구하는 조항으로서(제38조 제1항 부분), 청구인들이 인삼류를 제조하는 데 있어 갖추어야 하는 시설 및 허가 기준, 제조나 품질관리, 기타 생산 관리 등의 실질적 기준은 모두 대통령령 또는 총리령에 위임되어 있다. 다. 따라서 청구인들이 문제 삼는 영업의 자유나 평등권 제한은 구체적으로 심판대상조항의 위임을 받은 대통령령인 ‘의약품 등의 제조업 및 수입자의 시설기준령’, 총리령인 ‘의약품 등의 안전에 관한 규칙’ 등 하위규범에서 비롯되는 것이므로, 심판대상조항 자체가 직접 청구인들이 다투고자 하는 기본권을 침해하는 것으로 볼 수 없다. 그러므로 심판대상조항에 대한 청구는 청구인들의 기본권침해에 대한 직접성이 없어 부적법하다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2018헌마590

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