전원재판부 2018헌마587, 2020. 8. 28., 각하

【판시사항】 남한산성 역사문화환경 보존지역 내 건축행위 등에 관한 허용기준을 정하고 있는 ‘「남한산성」 등 3개소 국가지정문화재 역사문화환경 보존지역 내 건축행위 등에 관한 허용기준 변경’ 별첨자료 1. 중 “건축물의 지붕은 한옥형 건축양식으로 함” 부분에 대하여 기본권 침해의 직접성을 부인한 사례 【결정요지】 청구인들이 남한산성 역사문화환경 보존지역에서 건축물의 지붕을 한옥형 건축양식 외의 양식으로 하는 건설공사를 행하는 경우라 하더라도, 심판대상조항에 의하여 곧바로 그러한 건설공사가 금지되는 것이 아니라 인허가행정기관이 해당 건설공사에 관한 건축허가신청 등을 불허하거나 문화재청장이 문화재 현상변경 등 허가신청을 불허하는 때에 비로소 청구인들의 구체적인 권리의무에 영향이 미치게 된다. 따라서 심판대상조항이 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로 청구인들의 기본권을 직접 침해한다고 볼 수 없다. 【심판대상조문】「남한산성」 등 3개소 국가지정문화재 역사문화환경 보존지역 내 건축행위 등에 관한 허용기준 변경(2018. 3. 12. 문화재청고시 제2018-31호) 별첨자료 1. 중 “건축물의 지붕은 한옥형 건축양식으로 함” 부분 【참조조문】 헌법재판소법 제68조 제1항 구 문화재보호법(2014. 1. 28. 법률 제12352호로 개정되고, 2019. 11. 26. 법률 제16596호로 개정되기 전의 것) 제13조 제2항, 제6항 구 문화재보호법(2010. 2. 4. 법률 제10000호로 전부개정되고, 2019. 11. 26. 법률 제16596호로 개정되기 전의 것) 제13조 제4항 문화재보호법(2019. 11. 26. 법률 제16596호로 개정된 것) 제13조 제2항, 제5항, 제7항 문화재보호법(2015. 3. 27. 법률 제13249호로 개정된 것) 제35조 제1항 제2호 문화재보호법 시행령(2014. 12. 23. 대통령령 제25873호로 개정된 것) 제7조의2 제6항, 제21조의2 제2항 제1호 가목 「남한산성」등 3개소 국가지정문화재 역사문화환경 보존지역 내 건축행위 등에 관한 허용기준 변경(2018. 3. 12. 문화재청고시 제2018-31호) 【참조판례】 헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813, 823 헌재 2019. 2. 28. 2018헌마37등, 판례집 31-1, 213, 218-219 【전문】 [당 사 자] 청 구 인 [별지 1] 청구인 명단과 같음 청구인들의 대리인 법무법인 대한중앙 담당변호사 조기현외 2인 [주 문] 이 사건 심판청구를 모두 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 청구인들은 남한산성 역사문화환경 보존지역에 해당하는 광주시 남한산성면 산성리 일대에 위치한 건물에 거주하며 음식점을 운영하는 사람들로서, 해당 건물을 증⋅개축하고자 한다. 청구인들은 ‘「남한산성」등 3개소 국가지정문화재 역사문화환경 보존지역 내 건축행위 등에 관한 허용기준 변경’(2018. 3. 12. 문화재청고시 제2018-31호) 별첨자료 1. 중 “건축물의 지붕은 한옥형 건축양식으로 함” 부분이 건축물의 지붕을 한옥형 건축양식으로 하도록 강제함으로써 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하며, 2018. 6. 5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 ‘「남한산성」등 3개소 국가지정문화재 역사문화환경 보존지역 내 건축행위 등에 관한 허용기준 변경’(2018. 3. 12. 문화재청고시 제2018-31호, 이하 ‘이 사건 고시’라 한다) 별첨자료 1. 중 “건축물의 지붕은 한옥형 건축양식으로 함” 부분이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지 2]와 같다. [심판대상조항] 「남한산성」등 3개소 국가지정문화재 역사문화환경 보존지역 내 건축행위 등에 관한 허용기준 변경(2018. 3. 12. 문화재청고시 제2018-31호) 별첨자료: 역사문화환경 보존지역 내 건축행위 등에 관한 허용기준 1.사적 제57호 남한산성, 사적 제480호 남한산성 행궁

3. 청구인들의 주장 가. 이 사건 고시는 문화재보호법 등 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 가지고, 심판대상조항은 일의적이고 명백한 허용기준을 규정하여 청구인들의 기본권을 직접 침해한다. 나. 심판대상조항이 건축물의 지붕을 ‘한옥형 건축양식’으로 하도록 규정한 것은 문화재의 ‘보존’ 또는 ‘경관’과 무관하므로, 심판대상조항은 상위법령의 위임 범위를 일탈하여 법률유보원칙에 위배된다. 다. 문화재의 보존이나 경관 유지를 위해 반드시 한옥형 건축양식을 택하여야 한다고 볼 수 없고, 건축 비용을 지원하거나 표준설계도를 마련하는 등의 대책 없이 한옥형 건축양식을 강제하는 것은 과도한 규제이므로, 심판대상조항은 청구인들의 재산권을 침해한다. 또한, 심판대상조항은 청구인들로 하여금 한옥형 건축양식으로 지어진 건물에서만 영업을 할 수 있도록 하므로 직업수행의 자유를 침해한다. 라. 심판대상조항은 유례없이 ‘한옥형 건축양식’을 강제함으로써 청구인들을 불합리하게 차별하여 평등권을 침해한다. 4. 판 단 가. 입법작용을 비롯한 공권력의 행사가 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원의 대상이 되기 위해서는 해당 공권력의 행사 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생기는 기본권 침해의 직접성 요건을 충족하여야 한다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192; 헌재 2019. 2. 28. 2018헌마37등 참조). 나. 문화재보호법(이하 ‘법’이라 한다) 제35조 제1항 제2호는 ‘국가지정문화재(동산에 속하는 문화재는 제외한다)의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위’를 문화재청장의 허가 대상으로 규정하고 있고(이하 위 조항에 의한 허가를 ‘문화재 현상변경 등 허가’라 한다), 그 위임에 따라 법 시행령 제21조의2 제2항 제1호 가목은 ‘역사문화환경 보존지역에서 해당 국가지정문화재의 경관을 저해할 우려가 있는 건축물 또는 시설물을 설치⋅증설하는 행위’를 문화재청장의 허가 대상으로 규정하고 있다. 그리고 구 법(2014. 1. 28. 법률 제12352호로 개정되고, 2019. 11. 26. 법률 제16596호로 개정되기 전의 것) 제13조 제2항(이하 ‘구법 제13조 제2항’이라 한다)은 건설공사의 인가⋅허가 등을 담당하는 행정기관(이하 ‘인허가행정기관’이라 한다)으로 하여금 지정문화재의 외곽경계(보호구역이 지정되어 있는 경우에는 보호구역의 경계를 말한다)의 외부 지역에서 시행하려는 건설공사로서 시⋅도지사가 정한 역사문화환경 보존지역에서 시행하는 건설공사에 관하여는 그 공사에 관한 인가⋅허가 등을 하기 전에 해당 건설공사의 시행이 지정문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위에 해당하는지 여부를 검토하도록 규정하고 있다(이하 위 조항에 의한 검토를 ‘문화재 보존 영향 검토’라 한다). 이와 관련하여 구 법(2010. 2. 4. 법률 제10000호로 전부개정되고, 2019. 11. 26. 법률 제16596호로 개정되기 전의 것) 제13조 제4항(이하 ‘구법 제13조 제4항’이라 한다)은 문화재청장 또는 시⋅도지사로 하여금 문화재를 지정하면 그 지정 고시가 있는 날부터 6개월 안에 역사문화환경 보존지역에서 지정문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위에 관한 구체적인 행위기준을 정하여 고시하도록 규정하고 있고, 구 법(2014. 1. 28. 법률 제12352호로 개정되고, 2019. 11. 26. 법률 제16596호로 개정되기 전의 것) 제13조 제6항(이하 ‘구법 제13조 제6항’이라 한다)은 구법 제13조 제4항에 따라 구체적인 행위기준이 고시된 지역에서 그 행위기준의 범위 안에서 행하여지는 건설공사에 관하여는 문화재 보존 영향 검토를 생략하는 것으로 규정하고 있다(현행 법 제13조 제2항, 제5항 및 제7항도 위와 같은 내용을 규정하고 있다). 한편 문화재보호법 시행령 제7조의2 제6항은 인허가행정기관이 문화재 보존 영향 검토 결과 지정문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위에 해당한다는 결정을 한 경우에는 건설공사의 시행자에게 문화재 현상변경 등 허가를 받도록 안내하여야 한다고 규정하고 있다. 다. 심판대상조항을 포함하는 이 사건 고시 별첨자료 1.은 구법 제13조 제4항의 위임에 따라 문화재청장이 남한산성 역사문화환경 보존지역에서 국가지정문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위에 관한 구체적인 행위기준을 고시한 것이므로, 심판대상조항의 범위 안에서 행하여지는 건설공사, 즉 남한산성 역사문화환경 보존지역에서 건축물의 지붕을 한옥형 건축양식으로 하는 건설공사를 하는 경우에는 구법 제13조 제6항에 따라 문화재 보존 영향 검토가 생략된다. 그러나 청구인들로 하여금 남한산성 역사문화환경 보존지역 내 건설공사와 관련하여 인허가행정기관의 문화재 보존 영향 검토를 받도록 하거나, 해당 건설공사가 문화재 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 경우 문화재청장의 문화재 현상변경 등 허가를 받도록 하는 조항은 심판대상조항이 아니라 구법 제13조 제2항 및 법 제35조 제1항 제2호이다. 또한 청구인들이 남한산성 역사문화환경 보존지역에서 건축물의 지붕을 한옥형 건축양식 외의 양식으로 하는 건설공사를 행하는 경우라 하더라도, 심판대상조항에 의하여 곧바로 그러한 건설공사가 금지되는 것이 아니라 인허가행정기관의 문화재 보존 영향 검토의 대상 또는 문화재청장의 문화재 현상변경 등 허가의 대상이 될 뿐이고, 인허가행정기관이 문화재 보존 영향 검토 결과 해당 건설공사가 지정문화재 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위에 해당한다고 결정한 경우라 하더라도 그것만으로 해당 건설공사가 금지되는 것은 아니며, 인허가행정기관이 해당 건설공사에 관한 건축허가신청 등을 불허하거나 문화재청장이 문화재 현상변경 등 허가신청을 불허하는 때에 비로소 청구인들의 구체적인 권리의무에 영향이 미치게 된다. 따라서 심판대상조항이 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로 청구인들의 기본권을 직접 침해한다고 볼 수 없는바, 청구인들의 심판청구는 기본권 침해의 직접성 요건을 갖추지 못하였다. 5. 결 론 그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선 [별지 1] 청구인 명단 김○○ 외 14인 [별지 2] 관련조항 구 문화재보호법(2014. 1. 28. 법률 제12352호로 개정되고, 2019. 11. 26. 법률 제16596호로 개정되기 전의 것) 제13조(역사문화환경 보존지역의 보호) ② 건설공사의 인가⋅허가 등을 담당하는 행정기관은 지정문화재의 외곽경계(보호구역이 지정되어 있는 경우에는 보호구역의 경계를 말한다)의 외부 지역에서 시행하려는 건설공사로서 제1항에 따라 시⋅도지사가 정한 역사문화환경 보존지역에서 시행하는 건설공사에 관하여는 그 공사에 관한 인가⋅허가 등을 하기 전에 해당 건설공사의 시행이 지정문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위에 해당하는지 여부를 검토하여야 한다. 이 경우 해당 행정기관은 대통령령으로 정하는 바에 따라 관계 전문가의 의견을 들어야 한다. ⑥ 제4항에 따른 구체적인 행위기준이 고시된 지역에서 그 행위기준의 범위 안에서 행하여지는 건설공사에 관하여는 제2항에 따른 검토는 생략한다. 구 문화재보호법(2010. 2. 4. 법률 제10000호로 전부개정되고, 2019. 11. 26. 법률 제16596호로 개정되기 전의 것) 제13조(역사문화환경 보존지역의 보호) ④ 문화재청장 또는 시⋅도지사는 문화재를 지정하면 그 지정 고시가 있는 날부터 6개월 안에 역사문화환경 보존지역에서 지정문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위에 관한 구체적인 행위기준을 정하여 고시하여야 한다. 문화재보호법(2019. 11. 26. 법률 제16596호로 개정된 것) 제13조(역사문화환경 보존지역의 보호) ② 건설공사의 인가⋅허가 등을 담당하는 행정기관은 지정문화재의 외곽경계(보호구역이 지정되어 있는 경우에는 보호구역의 경계를 말한다. 이하 이 조에서 같다)의 외부 지역에서 시행하려는 건설공사로서 제1항에 따라 시⋅도지사가 정한 역사문화환경 보존지역에서 시행하는 건설공사에 관하여는 그 공사에 관한 인가⋅허가 등을 하기 전에 해당 건설공사의 시행이 지정문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위에 해당하는지 여부를 검토하여야 한다. 이 경우 해당 행정기관은 대통령령으로 정하는 바에 따라 관계 전문가의 의견을 들어야 한다. ⑤ 문화재청장 또는 시⋅도지사는 문화재를 지정하면 그 지정 고시가 있는 날부터 6개월 안에 역사문화환경 보존지역에서 지정문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위에 관한 구체적인 행위기준을 정하여 고시하여야 한다. ⑦ 제5항에 따른 구체적인 행위기준이 고시된 지역에서 그 행위기준의 범위 안에서 행하여지는 건설공사에 관하여는 제2항에 따른 검토는 생략한다. 문화재보호법(2015. 3. 27. 법률 제13249호로 개정된 것) 제35조(허가사항) ① 국가지정문화재(국가무형문화재는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)에 대하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 문화재청장의 허가를 받아야 하며, 허가사항을 변경하려는 경우에도 문화재청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 국가지정문화재 보호구역에 안내판 및 경고판을 설치하는 행위 등 대통령령으로 정하는 경미한 행위에 대해서는 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장⋅군수 또는 구청장의 허가(변경허가를 포함한다)를 받아야 한다. 2.국가지정문화재(동산에 속하는 문화재는 제외한다)의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위 문화재보호법 시행령(2014. 12. 23. 대통령령 제25873호로 개정된 것) 제7조의2(역사문화환경 보존지역의 문화재 보존 영향 검토 절차) ⑥ 인허가 행정기관은 제5항에 따라 지정문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위에 해당한다는 결정을 한 경우에는 건설공사의 시행자에게 법 제35조 제1항제2호에 따른 허가를 받도록 안내하여야 한다. 제21조의2(국가지정문화재 등의 현상변경 등의 행위) ② 법 제35조 제1항 제2호에서 “대통령령으로 정하는 행위”란 다음 각 호의 행위를 말한다. 1.역사문화환경 보존지역에서 하는 다음 각 목의 행위 가.해당 국가지정문화재의 경관을 저해할 우려가 있는 건축물 또는 시설물을 설치⋅증설하는 행위 「남한산성」등 3개소 국가지정문화재 역사문화환경 보존지역 내 건축행위 등에 관한 허용기준 변경(2018. 3. 12. 문화재청고시 제2018-31호) 1.고시명:「남한산성」등 3개소 국가지정문화재 역사문화환경 보존지역 내 건축행위 등에 관한 허용기준 변경 2. 고시사항 가. 대상문화재

나. 관련근거 ◦문화재보호법 제13조, 제35조 제1항 제2호 ◦문화재보호법 시행령 제21조의2 제2항 ◦문화재보호법 시행규칙 제2조의2 다. 기준의 적용 ◦본 허용기준은「문화재보호법」제13조 제4항 및 제6항과 같은 법 시행령 제21조의2 제2항 제1호의 행위를 대상으로 한정하며, 그 이외의 사항에 대해서는 현행과 같은 국가지정문화재 현상변경 등 행위 처리절차에 따라 처리함 ◦본 허용기준 범위 내 행위는「문화재보호법」제13조 제2항, 제6항에 따라 역사문화환경 보존지역에서 지정문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 없는 행위이므로 문화재 영향검토를 생략하고, 지방자치단체에서 자체 처리함 라.역사문화환경 보존지역 내 건축행위 등에 관한 허용기준 ◦세부내용 별첨자료 참조 ◦문화재별 허용기준 도면 -문화재청 홈페이지(www.cha.go.kr): 행정정보 >법령정보 >고시 -문화재공간정보(GIS)서비스(http://gis-heritage.go.kr): 알림마당 >현상변경 허용기준 3. 기준시행일: 관보 고시일 [별첨] 역사문화환경 보존지역 내 건축행위 등에 관한 허용기준 1. 사적 제57호 남한산성, 사적 제480호 남한산성 행궁