지정재판부 2018헌마1140, 2018. 12. 11., 각하

【전문】 사 건 2018헌마1140 변호사법 제109조 위헌확인 청 구 인 박○영 [주 문] 이 사건 심판청구를 모두 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 청구인은 ‘형사소송법 제31조에서 대법원 이외의 법원은 특별한 사정이 있으면 변호사 아닌 자를 변호인으로 선임함을 허가할 수 있도록 하고 있으므로 법원의 허가를 받아 선임된 변호인도 법률사무 취급의 대가로 보수를 받을 수 없도록 한 변호사법 제109조가 헌법에 위반된다’고 주장하면서 2018. 11. 23. 변호사법 제109조 제1호의 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 청구인은 2018. 11. 30. 간통죄 부활시켜 달라는 취지의 ‘간통죄 부활 신청 청구서’를 제출하면서 이 사건 헌법소원심판청구에 병합하여 달라는 취지의 신청을 하였다. 2. 판단 가. 변호사법 제109조 제1호에 대한 청구 부분 일반 국민을 수범자로 하는 추상적이고 일반적인 성격을 지닌 법률에 대하여 모든 국민 개개인에게 어느 시점에서나 헌법소원심판을 청구할 수 있게 하는 것은 민중소송을 인정하는 것에 다름 아니어서 우리의 헌법재판제도상 허용될 수 없는 것이다. 그러므로 그러한 법률에 대한 헌법소원심판청구는 청구인에게 당해법률에 해당되는 사유가 발생함으로써 그 법률이 청구인의 기본권을 명백히 구체적으로 현실 침해하였거나 침해가 확실히 예상되는 경우에 한정된다고 할 것이다(헌재 1994. 6. 30. 91헌마162 참조). 그런데 청구인은 ‘형사소송법 제31조에 의하여 법원의 허가를 받아 선임된 변호인이 법률사무를 취급하고 보수를 받지 못하도록 하는 변호사법 제109조 제1호가 헌법에 위반된다’고 주장할 뿐 청구인이 형사소송법 제31조에 의하여 법원의 허가를 받아 선임된 변호인이라거나 법률사무를 취급하는 행위를 하였다는 등 변호사법 제109조 제1호로 인하여 청구인 자신의 기본권이 현실적으로 침해되었다거나 침해될 가능성이 있다고 인정할 만한 구체적 사정을 주장하고 있지 않고 있다. 따라서 변호사법 제109조 제1호가 청구인 자신의 기본권을 직접 현실적으로 침해하였거나 침해가 확실히 예상되는 경우에 해당하지 아니한다. 나. 간통죄 부활 청구 부분 헌법재판소법 제68조 제1항의 규정에 의하면 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자에게 부여한 특별구제수단이고, 헌법재판소법 제75조 제3항은 헌법재판소가 헌법소원을 인용하는 결정을 하는 경우 기본권침해의 원인이 된 공권력의 행사를 취소하거나 그 불행사가 위헌임을 확인할 수 있다고 규정하고 있을 뿐인바(헌재 1992. 10. 1. 90헌마5; 헌재 1998. 12. 24. 97헌마87 등 참조), 헌법재판소가 간통죄의 처벌과 같은 입법행위를 할 수는 없다고 할 것이므로 간통죄를 처벌해달라거나 간통죄를 처벌하는 입법을 해달라는 청구는 헌법소원심판으로 청구할 수 없는 것이어서 부적법하다. 3. 결론 따라서 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 모두 각하하기로 하여 관여 재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2018헌마1140

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