+ - 북마크 저장 [형사] 항소사건

의정부지방법원 2022. 4. 7. 선고 2018노3106 판결

[변호사법위반][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 권재호(기소), 박수정(공판) 【변 호 인】 변호사 김남오 【원심판결】 의정부지방법원 2018. 10. 24. 선고 2018고정259 판결 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 피고인은 공소외인에게 개인회생사건, 개인파산·면책사건을 포괄 위임받아 처리하도록 하는 등 이 사건 범행을 지시하거나 공소외인과 이 사건 범행을 공모한 사실이 없다. 이와 달리 피고인이 공소외인과 공모하여 이 사건 범행을 하였다고 판단한 원심에는 사실오인의 위법이 있다. 나. 법리오해주1) 법무사가 개인회생사건, 개인파산·면책사건을 포괄 위임받아 취급하는 것을 변호사가 아니면서 변호사법 제109조 제1호 가목의 비송사건을 대리하는 것으로 해석하여 변호사법위반에 해당한다고 판단한 원심에는 법리오해의 위법이 있다. 다. 양형부당 원심의 형(벌금 2,000,000원, 추징 2,093,750원)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 사실오인 주장에 관한 판단 가. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 검찰에서 ‘개인회생 등의 사건 전체를 한 건으로 하여 수임료를 받았다’라고 진술한 점, ② 공소외인은 원심에서 증인으로 출석하여 ‘의뢰인들을 대리하여 문서 작성 및 제출, 서류보정, 송달 등 일련의 업무를 포괄적으로 처리해주는 방법으로 개인회생 및 파산 법률사무를 취급하였다(증인 공소외인 녹취서 제1쪽). 처음 서류들을 일괄하여 제출한 뒤에는 보정 등으로 추가 서류를 제출하게 될 경우에도 아주 복잡한 것 외에는 추가로 보수를 받지 않았다(증인 공소외인 녹취서 제14쪽).’는 취지로 증언한 점, ③ 공소외 2의 개인회생절차 개시신청서에는 송달장소로 피고인의 사무실 주소지가 기재되어 있고, 송달영수인으로 피고인이 기재되어 있으며, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10의 개인회생절차 개시신청서 또는 파산 및 면책 신청서에는 송달장소로 공소외인이 개인적으로 사무실로 이용하는 ‘파주시 (주소 생략)’이 각 기재되어 있는 점, ④ 공소외 2, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10은 모두 수사기관에 ‘수임료는 신청사건에 대한 모든 절차 진행을 포함한 금액인가요’라는 질문에 대하여 ‘네’라고 기재한 진술서를 제출한 점(공소외 3, 공소외 4에 대하여는 수사기관에서 발송한 신문사항이 송달되지 않아 그에 대한 진술서가 제출되지 않았다) 등을 위 법리에 비추어 보면, 피고인과 공소외인은 의뢰인들에 대한 개인회생사건, 개인파산·면책사건을 수임하면서 서류 작성 또는 제출을 기준으로 수임료를 책정한 것이 아니라 사건 당 수임료를 책정하여 받은 후 사건이 종결될 때까지 서류 작성 및 제출, 서류보정, 송달 등 필요한 제반 업무 일체를 포괄적으로 처리한 사실을 인정할 수 있다. 나. 한편, 피고인은 원심에서도 공소외인과의 공모 사실을 부인하면서 항소이유와 같은 주장을 하였다. 원심은 공소외인을 증인으로 신문한 후 이 사건 공소사실에 부합하는 공소외인의 진술에 신빙성이 있다고 보아 공소외인의 증언 등을 근거로 피고인이 공소외인과 이 사건 범행을 공모하였다는 사실을 인정하였고, 원심의 판단을 이 사건 기록과 면밀하게 대조하여 살펴보면 위와 같은 원심의 판단이 잘못되었다고 보이지 않는다. 다. 따라서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 피고인이 지적하는 바와 같은 사실오인의 잘못이 없다. 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 3. 법리오해 주장에 관한 판단 변호사 아닌 자가 법률사무의 취급에 관여하는 것을 금지함으로써 변호사제도를 유지하고자 하는 변호사법 제109조 제1호의 규정 취지에 비추어 보면, 위 법조에서 말하는 ‘대리’에는 본인의 위임을 받아 대리인의 이름으로 법률사건을 처리하는 법률상의 대리뿐만 아니라, 법률적 지식을 이용하는 것이 필요한 행위를 본인을 대신하여 행하거나, 법률적 지식이 없거나 부족한 본인을 위하여 사실상 사건의 처리를 주도하면서 그 외부적인 형식만 본인이 직접 행하는 것처럼 하는 등으로 대리의 형식을 취하지 않고 실질적으로 대리가 행하여지는 것과 동일한 효과를 발생시키고자 하는 경우도 당연히 포함되고(대법원 2022. 2. 10. 선고 2018도17737 판결 등 참조), 법무사가 그 업무 범위를 초과하여 의뢰인들로부터 건당 일정한 수임료를 받고 개인파산·면책사건 또는 개인회생사건을 수임하여 사실상 그 사건의 처리를 주도하면서 의뢰인들을 위하여 그 사건의 신청 및 수행에 필요한 모든 절차를 실질적으로 대리하는 경우에는 변호사법 제109조 제1호에 규정된 법률사무 취급행위에 해당한다는 것이 확립된 대법원 판례이다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2006도4354 판결 등 참조). 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 4. 양형부당 주장에 관한 판단 원심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 원심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조). 원심은 피고인의 양형에 관한 여러 가지 사정을 충분히 참작하여 형을 정하였고, 이 법원에서 새롭게 고려할 만한 양형 조건의 변화는 없다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범죄전력, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행 이후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건을 종합적으로 고려하면, 원심의 양형은 재량의 합리적인 범위 내에 있을 뿐, 너무 무거워서 부당하다고는 볼 수 없다. 피고인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 5. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결하고, 원심판결 제3쪽 제5행, 제7행의 각 “○○○”은 “공소외인”의 잘못된 기재임이 분명하므로 형사소송규칙 제25조 제1항에 따라 직권으로 이를 경정한다. 판사 이현경(재판장) 김자림 김덕수 주1) 항소법원은 직권조사사유에 관하여는 항소제기가 적법하다면 항소이유서가 제출되었는지 여부나 항소이유서에 포함되었는지 여부를 가릴 필요 없이 반드시 심판하여야 할 것이지만, 직권조사사유가 아닌 것에 관하여는 그것이 항소장에 기재되었거나 소정 기간 내에 제출된 항소이유서에 포함된 경우에 한하여 심판의 대상으로 할 수 있고, 다만 판결에 영향을 미친 사유에 한하여 예외적으로 항소이유서에 포함되지 아니하였다 하더라도 직권으로 심판할 수 있다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2006도8488 판결 등 참조). 피고인은 2020. 4. 17.자 변론요지서에서 ‘2020. 2. 4. 법률 제16911호로 개정된 법무사법(이하 ’개정 법무사법‘이라 한다) 제2조 제1항 제6호에 따르면, 법무사의 업무범위에 “「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따른 개인의 파산사건 및 개인회생사건의 신청의 대리”가 포함되었으므로, 더 이상 법무사의 개인파산사건 및 개인회생사건의 대리 행위가 변호사법 109조 제1호를 위반하지 않게 되었다. 따라서 피고인의 행위는 범죄 후 법령의 개폐로 인하여 형이 폐지된 경우에 해당하므로 면소판결이 선고되어야 한다’는 취지로 주장하였다. 그러나 항소이유서에는 위와 같은 내용이 기재되어 있지 않고 그러한 내용이 적법한 항소이유서 제출기간 내에 주장된 적도 없으며, 2020. 4. 21. 당심 제1회 공판기일에서 항소이유서만을 진술하였으므로, 피고인의 위 주장은 적법한 항소이유에 해당하지 않는다. 다만 직권으로 이를 살펴보더라도, 아래 3항에서 보는 바와 같이 법무사가 개인파산·면책사건 또는 개인회생사건의 신청 및 수행에 필요한 모든 절차를 실질적으로 대리하는 경우에는 변호사법 제109조 제1호에 규정된 법률사무 취급행위에 해당한다는 것이 확립된 대법원 판례이고, 개정 법무사법 제2조 제1항 제6호에 따르더라도 그 문언상 법무사의 업무범위는 ‘개인파산사건 및 개인회생사건의 신청의 대리’에만 한정될 뿐, 위 개정 법무사법으로 인하여 ‘개인파산·면책사건 또는 개인회생사건의 신청 및 수행 등 필요한 모든 절차를 포괄적으로 처리하는 대리 행위’가 법무사의 업무범위에 포함되게 되었다고 보기 어려우며, 위와 같은 행위는 여전히 변호사법 제109조 제1호를 위반한 것으로 해석함이 타당하다. 따라서 피고인과 공소외인의 이 사건 공소사실 기재와 같은 행위에 대하여 개정 법무사법에 따라 그 형이 폐지되었다고 볼 수 없으므로, 원심판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2018노3106 (3296012)

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