서울행정법원 2018.12.31 2018구단69625

【사건명】 평균임금정정불승인등처분취소 【원 고】 원고 원고1 군포시 이하생략 【피 고】 피고 근로복지공단 【변론종결】 2019. 06. 14 【판결선고】 2019. 08. 09 【주문】 1. 피고가 2017. 5. 22. 원고에 대하여 한 평균임금결정처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 2017. 1. 3.부터 2017. 1. 22.까지 주식회사 ○○○○○○(이하 '소외 회사'라 한다)에서 개발업무 총괄이사로 근무한 사람이다. 나. 원고는 2017. 1. 22. '중대뇌동맥의 혈전증에 의한 뇌경색증'이 발생하였고, 이에 대하여 피고로부터 요양승인을 받아 요양을 하였다. 다. 원고는 2017. 3. 24. 피고에게 휴업급여를 청구하였고, 피고는 2017. 5. 22. 원고의 월 급여가 3,500,000원임을 전제로 하여 원고가 2017. 1. 3.부터 2017. 1. 21.까지 19일간 소외 회사로부터 지급받은 총 임금액이 2,145,161원(= 3,500,000원 ÷ 31일 × 19일, 원 미만 버림)인 것으로 보아 원고의 평균임금을 112,903원 21전(= 2,145,161원 ÷ 19일, 소수점 둘째 자리 미만 버림)으로 결정하였고(이하 '이 사건 처분'이라 한다), 이를 토대로 2017. 2. 1.부터 2017. 3. 15.까지 기간에 대한 휴업급여를 3,398,370원으로 산정하여 이를 지급하기로 결정하였다. 라. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 피고에게 심사청구를 하였으나, 피고는 2017. 11. 8. 원고의 심사청구를 기각하였다. 원고는 2018. 2. 5. 재심사청구를 하였으나, ○○○○○○○○○위원회는 2018. 5. 3. 원고의 재심사청구를 기각하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1, 8, 10, 11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고 주장의 요지 원고는 소외 회사에서 2017. 1. 3.부터 2017. 1. 22.까지 20일간 일한 후 소외 회사로부터 위 근로기간에 대한 임금 3,800,000원에서 소득세 등 명목의 원천징수금 300,000원을 공제한 나머지 3,500,000원을 수령하였다. 띠라서 원고가 퇴사 직전 20일간 총 3,800,000원을 임금으로 지급받았음을 전제로 평균임금을 산정하여야 한다. 그럼에도 피고는 원고의 2017. 1. 한 달 치 급여가 3,500,000원임을 전제로 하여 원고의 평균임금을 112,903원 21전으로결정하는 이 사건 처분을 하였는바, 이는 위법하므로 취소되어야 한다. 나. 인정 사실 1) 소외 회사 대표자는 2017년 설(1. 28.) 직전에 입원 중이던 원고를 찾아와 원고의 배우자에게 300,000원을 지급하였다. 그 후 소외 회사는 2017. 2. 10. 원고의 ○○은행 계좌로 3,500,000원을 지급하였다. 2) 소외 회사가 작성한 원고의 2017. 1. 급여명세서(을 제4호증)에는 기본급 항목에 "3,500,000원", 급여총액 항목에 "3.500,000원", 실 수령액 항목에 "3,500,000원"이 각 기재되어 있고, 맨 아래 공란에 "17년 01월분 '근로기간: 03~22일"로 기재되어 있으며, 세액 및 공제 항목에는 아무런 기재가 없다. 3) 소외 회사는 과세관청에 원고의 2017. 1. 일용근로소득 지급액을 3,800,000원으로 신고하였다. 4) 소외 회사의 2016. 9.분 급여(상여)대장에는 상여금 지급 내역이 전혀 기재되어 있지 않고, 2017. 1.분 급여(상여)대장에는 일부 직원에게만 설 명절 상여금으로 100,000원 내지 200,000원이 지급된 내역이 기재되어 있다. 5) 소외 회사가 피고에게 송부한 질의회신서(을 제7호증)에는 "원고는 2017. 1. 3.부터 1. 22.까지 20일간 근무하였으므로, 당사는 2017. 2. 10.에 1월분 급여로 2,258,060원(= 월 급여 3,500,000원 ÷ 31일 × 20일)을 지급할 의무가 있으나, 사장님께서 원고의 딱한 사정을 듣고 위로금을 포함하여 1개월분 급여 전부를 지급하라는 지시가 있어 원고의 계좌로 1개월분 급여를 지급하였습니다. 당사는 연봉제, 급여제로 별도 상여금 규정이 없습니다. 또한. 명절(추석, 설)에 대해서도 정하여진 상여금 지급 규정이 없습니다. 다만, 사업주 재량에 따라 일부 지급되기도 합니다. 회사 형편(경영성과)에 따라 다르지만, 귀향거리, 집안의 우환, 회사 이익의 일조 등을 감안하여 회사 일무 직원들에게 위로금 차원에서 지급되기도 합니다. 2017년 설 명절에는 일부 현금으로 지급하였습니다. 개인 돈이 아닌 회사경비로 직원들에게 현금으로 지급하다보니 증빙에 어려움이 있어 판단 오류로 직원급여에 포함된 내용으로 세무서에 신고한 것으로 생각됩니다."라고 기재되어 있다. 6) 원고와 그 배우자가 ○○○○○○○○위원회의 심의회의에 출석하여 진술한 내용은 아래와 같다.

(생략)
○ 300.000원은 병원에서 받으신 거죠?
(원고) 아... 저희가 경황이 없을 때...지우들이 와서 머라고 할까
... 일종의 찬조금 같은 것을 저한테 줄 때... 그때 회사에서 직원들이 와가지고 제 처한테 300,000원을 먼저 줬더라고요.
○ 직원들이 와서, 사장이 아니고?
(원고) 사장님이 주셨나 봐요. (원고의 배우자) 사장님이 주셨습니다.
○ 선생님이 받으셨어요?
(원고) 아니 처가 받았습니다. (원고의 배우자) 아... 제가 받았습니다.
○ 사모님, 뭐라고 그러면서 사장님이 주시던가요?
(원고의 배우자) 아... 그냥 위로금이라고 명절도 됐고 그래서 사측에서도 유감이다 그러면서 주셨습니다.
○ 보통 근로자들 처음 일하게 되면 월급이 얼만가를 보통 기본적으로 정하고 가잖아요. 그게 얼마로 되어 있었나요?
(원고) 처음에 얘기된 거는... 제가 연봉을...첨엔 제가 7,000만 원을 달라고 했어요. 그랬더니 그쪽에서 너무 무리다... 그래도. 그쪽에서 필요한 게 있으니까는... 그러면 저기... 세 달만 먼저 계약 없이 근무 좀 해 달라. 그래서... 그래도... 세 달 동안에... 내가 머 그건 싫다는 거죠. 우리 보통 세 달 정도 저걸 하잖아요. 뭐지 견습 같은 거. 아... 수습... 수습이라고 이름 붙이는 건 싫다. 대우는 정상적으로 해라. 내가 그렇게 하면서 계약은 3개월 후에 계약하자 거기까지만 얘기했어요.
○ 그러면 3개월 그 사이에 급여는 얼마가 될지는 모르시겠단 얘기죠?
(원고) 아니죠. 일단 구두니깐. 뭐 어차피 그쪽에서 주장하면 할 말 없어요. 그때 얘기한 거로는...
(원고 배우자) 이백... 십... (원고) 아니야. 아니야 조용히 해. 자기는... 그 수준을 맞춰라 그렇게 얘기를 했죠. 전요.
○ 그럼 정확하게 정리는 안 되신 거죠?
(원고) 정리는 안 한 거죠. 쳐가면서... 지금 뭐 하다고 그런 얘기도 안 하고 그냥 딱 거기만 얘기하고 언제부터 일 할 거냐 그 얘기만 했어요.
(생략)

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제3 내지 7, 9호증의 각 기재, 이 법원의 ○○세무서장에 대한 과세정보제출명령 회신결과, 변론 전체의 취지 다. 판단 1) 관련 규정 및 법리 산업재해보상보험법 제52조는 "휴업급여는 업무상 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하되, 1일당 지급액은 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액으로 한다. 다만, 취업하지 못한 기간이 3일 이내이면 지급하지 아니한다."라고 규정하고 있고, 같은 법 제5조 제2호 본문은 "근로자-임금·평균임금·통상임금이란 각각 근로기준법에 따른 근로자·임금·평균임금·통상임금을 말한다."라고 규정하고 있다. 근로기준법 제2조 제1항 제5호는 "임금이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다."라고 규정하고 있고, 같은 항 제6호는 "평균임금이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이 전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다."라고 규정하고 있다. 위 각 규정에 의하면. 원고의 휴업급여 산정의 기초가 되는 평균임금은 원고가 소외 회사에서 근무한 2017. 1. 3.부터 2017. 1. 22.까지의 기간(20일)에 대하여 소외 회사가 원고에게 지급한 임금의 총액을 20일로 나눈 금액이 됨을 알 수 있다. 한편 근로자에게 지급되는 금품이 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함될 수 있으려면 그 명칭의 여하를 불문하고, 또 그 금품의 지급이 단체협약, 취업규칙, 근로계약 등이나 사용자의 방침 등에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 그 지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있는 것, 즉 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 있어야 한다(대법원 1999. 5. 12. 선고 97다5015 전원합의체 판결). 상여금이 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급액이 확정되어 있다면 이는 근로의 대가로 지급되는 임금의 성질을 가지나, 그 지급사유의 발생이 불확정이고 일시적으로 지급되는 것은 임금이라고 볼 수 없다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다54322, 54339 판결). 2) 원고가 지급받은 임금의 총액 원고가 2017. 1. 3.부터 2017. 1. 22.까지의 근무기간에 대하여 소외 회사로부터 지급받은 임금의 총액이 얼마인지 살펴보기로 한다. 원고가 소외 회사로부터 2017년 설(1. 28.) 직전에 300,000원, 2017. 2. 10.에 3,500,000원 합계 3,800,000원을 지급받은 사실은 앞서 본 바와 같다. 가) 먼저 원고가 소외 회사로부터 지급받은 위 300,000윈이 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함될 수 있는지 여부에 관하여 본다. 위 나.항 기재 인정 사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 소외 회사는 상여금 지급규정을 별도로 정하고 있지 않고, 사업주의 재량에 따라 명절 때 귀향거리, 집안의 우환 여부, 회사에 대한 기여도 등을 감안하여 필요한 때에 일부 근로자들에게만 상여금, 위로금 등의 명목으로 돈을 지급해 온 것으로 보이는 점, ② 원고의 배우자는 ○○○○○○○○위원회의 심의회의에 출석하여 소외 회사의 대표자가 설 직전에 병문안을 와서 위로금이라고 하면서 300,000원을 지급하였다는 취지로 진술하였는바, 이 돈은 근로제공의 대가로 지급된 것이라기보다는 위와 같은 소외 회사의 상여금 지급 관행에 따라 위로금 명목으로 일시적으로 지급된 것으로 보이는 점, ③ 소외 회사는 원고에게 지급한 위 300,000원을 포함하여 3,800,000원을 원고의 일용근로소득으로 세무신고를 하였으나, 소외 회사는 '위 300.000원을 복리후생비 경비로 처리하려면 증빙을 하여야 하는데, 현금으로 지급된 관계로 그 증빙이 어려워 직원급여에 포함하여 신고를 하였다.'라는 취지로 해명을 하고 있고, 그 해명에 수긍이 가는 측면이 있는 점 등에 비추어 보면, 소외 회사가 원고에게 지급한 300,000원은 근로의 대가로 지급된 것으로 보기 어려워 이를 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함시킬 수는 없다고 할 것이다. 나) 다음으로 원고가 소외 회사로부터 지급받은 위 3,500,000원이 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함될 수 있는지 여부에 관하여 본다. 피고는, 원고의 월 급여가 3,500,000원이라는 전제 아래 그 중 원고가 실제 근무한 20일에 해당하는 급여 부분만 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함시킬 수 있다는 취지로 주장하나, 을 제2호증은 그 진정성립을 인정할 자료가 없어 이를 증거로 쓸 수 없고, 피고가 제출한 나머지 증거들만으로는 원고의 월 급여가 3,500,000원이라는 피고의 위 주장사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 위 나.항 기재 인정 사실 및 을 제4, 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 소외 회사가 원고에게 지급한 3,500,000원은 그 전액이 2017. 1. 3.부터 1. 22.까지 20일간의 근로에 대한 대가로 지급된 것이라고 봄이 상당하다. 따라서 위 3,500,000원은 그 전액이 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함되어야 한다. (1) 원고가 소외 회사에 입사할 당시 근로계약서가 작성되지 않았고. 원고와 소외 회사 사이에 월 급여의 액수를 명확하게 정하지도 않은 것으로 보인다. (2) 소외 회사가 작성한 원고의 2017. 1.분 급여명세서에는 급여총액 및 실 수령액으로 "3,500,000원"이 기재되어 있고, 근로기간도 "2017. 1. 3.부터 1. 22.까지"로 기재되어 있다. (3) 소외 회사는 원고에게 3,500,000원을 송금하면서 이 돈에 급여 이외에 위로금이 포함되어 있다는 취지의 통지를 한 바 없다. 소외 회사가 원고에게 3,500,000원을 지급하기 전에 이미 위로금 명목으로 300,000원을 지급하였음에도, 이후 급여를 지급하면서 아무런 통지도 없이 위로금을 추가로 지급하였다는 것은 선뜻 납득하기 어렵다. (4) 급여명세서(을 제4호증) 및 급여(상여)대장(을 제6호증)에는 소외 회사가 원고에게 지급할 급여를 2,258,060원(= 3,500.000원 ÷ 31일 × 20일)으로 산정하였다고 볼 만 한 기재가 전혀 없다. 다) 원고는, 2017. 2. 10.에 소외 회사로부터 임금으로 위 3,500,000원 외에 300,000원을 더 지급받았으나, 그 중 300,000원을 소득세 등으로 원천징수 당하여 실제로 3,500,000원만 수령한 것이므로, 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액은 3,800,000원이라는 취지로 주장하나 원고가 제출한 증거들만으로는 원고의 위 주장사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라) 결국 원고가 2017. 2. 10. 소외 회사로부터 지급받은 3,500,000원이 원고의 평균 임금 산정의 기초가 되는 임금 총액이라고 할 것인바, 이와 달리 원고의 월 급여가 3,500,000원임을 전제로 하여 원고가 2017. 2. 10. 소외 회사로부터 지급받은 3,500,000원 중 2,145,161원만을 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액으로 보아 원고의 평균임금을 112,903원 21전으로 결정한 피고의 이 사건 처분은 위법하다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 판사1 【참조조문】 산업재해보상보험법 제52조 같은 법 제5조 제2호 근로기준법 제2조 제1항 제5호 같은 항 제6호 【참조판례】 대법원 1999. 5. 12. 선고 97다5015 전원합의체 판결 대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다54322 54339 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2018구단69625 (2018구단69625_서울행정법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

근로기준법 제2조

산업재해보상보험법 제5조 제52조

[ 참조판례 ]

대법원 1999. 5. 12. 선고 97다5015 전원합의체 판결
대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다54322
54339 판결
대법원 1999. 5. 12. 선고 97다5015 전원합의체 판결

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