대전지방법원 홍성지원 2021. 9. 16. 선고 2018고합119, 2019고합26(병합) 판결

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)·조세범처벌법위반][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【검 사】 안화연, 문지연(기소), 최지윤, 이아람, 함덕훈, 공소정, 심기하, 안동찬, 이성호(공판) 【변 호 인】 변호사 송기오 외 2인 【주 문】 피고인들을 각 징역 2년 및 벌금 1,450,000,000원에 처한다. 피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 2,500,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다. 피고인들에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 피고인 2에 대한 공소사실 중 각 조세범처벌법위반의 점은 각 무죄. 【이 유】【범죄사실】 [범죄전력] 피고인 1은 2013. 2. 14. 대전지방법원 서산지원에서 사기죄로 징역 8개월을 선고받고 홍성교도소 서산지소에서 그 형의 집행 중 2013. 9. 30. 가석방되어 2013. 10. 12. 가석방기간이 경과한 사람이다. [범죄사실] 피고인 1(개명 전: ♧△△)은 경남 고성군 (주소 1 생략)에 있는 ‘○○○○’과 (주소 2 생략)에 있는 ‘△△△△’의 대표이고, 피고인 2와 공소외 1(개명 전: ♧□□, ♧☆☆)은 수산물 유통업자들의 무자료 수산물 거래를 위해 허위 계산서 발행을 중개하는 자이다. 누구든지 영리를 목적으로 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 소득세법 및 법인세법에 따른 계산서를 발급하거나, 매출처별계산서합계표를 거짓으로 기재하여 정부에 제출하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 공소외 1과 공모하여 사실은 ‘○○○○’이나 ‘△△△△’이 서울이나 경기도 등 수도권 지역 식당 등에 재화나 용역을 공급한 사실이 없음에도, 위 식당 등에 ‘○○○○’이나 ‘△△△△’ 명의의 계산서를 거짓으로 발급하여 주기로 공모하였다.주1) 1. 피고인들의 공동 범행 가. 피고인들의 위 공모에 따라 피고인 2는 피고인 1로부터 ‘○○○○’ 명의의 계산서를 발급할 권한을 위임받아, 2016. 3. 31.경 불상의 장소에서 사실은 ‘○○○○’에서 ‘♧▽▽▽’에 수산물을 공급한 사실이 없음에도 불구하고, 마치 ‘♧▽▽▽’에 공급가액 24,395,000원 상당의 수산물을 공급한 것처럼 ‘○○○○’ 명의의 계산서를 발급하여 준 것을 비롯하여, 이때부터 2016. 12. 31.경까지 별지 범죄일람표 (1) 기재와 같이 모두 120회에 걸쳐 합계 3,506,965,900원 상당의 계산서를 발급하였다. 나. 피고인들의 위 공모에 따라 피고인 2는 피고인 1로부터 ‘△△△△’ 명의의 계산서를 발급할 권한을 위임받아, 2016. 5. 30.경 불상의 장소에서 사실은 ‘△△△△’에서 ‘◇◇◇◇’에 수산물을 공급한 사실이 없음에도 불구하고, 마치 ‘◇◇◇◇’에 공급가액 100,000,000원 상당의 수산물을 공급한 것처럼 ‘△△△△’ 명의의 계산서를 발급하여 준 것을 비롯하여, 이때부터 2016. 12. 31.경까지 별지 범죄일람표 (2) 기재와 같이 모두 130회에 걸쳐 합계 3,701,916,000원 상당의 계산서를 발급하였다. 다. 피고인들의 위 공모에 따라 피고인 2는 2017. 2. 10.경 통영시 무전5길 20-9 통영세무서에서 세무대리인 공소외 6으로 하여금 ‘○○○○’의 2016년 사업장현황신고를 하면서 별지 범죄일람표 (3) 기재와 같이 공급가액 합계 3,364,965,900원의 매출처별계산서 합계표를 거짓으로 기재하여 정부에 제출하게 하였다. 라. 피고인들의 위 공모에 따라 피고인 2는 2017. 2. 10.경 통영시 무전5길 20-9 통영세무서에서 세무대리인 공소외 6으로 하여금 ‘△△△△’의 2016년 사업장현황신고를 하면서 별지 범죄일람표 (4) 기재와 같이 공급가액 합계 3,703,616,000원의 매출처별계산서 합계표를 거짓으로 기재하여 정부에 제출하게 하였다. 이로써 피고인들은 공소외 1과 공모하여 영리를 목적으로 재화나 용역을 공급받지 않고 공급가액 합계 7,208,881,900원주2) 상당의 계산서를 발급하고, 공급가액 합계 7,068,581,900원 상당의 매출처별계산서 합계표를 거짓으로 기재하여 정부에 제출하였다. 2. 피고인 1의 단독 범행 가. ○○○○ 명의 허위 계산서 발급 피고인은 2015. 12. 31.경 불상의 장소에서 사실은 ‘○○○○’에서 ‘◇◇◇◇’에 수산물을 공급한 사실이 없음에도 불구하고, 마치 ‘◇◇◇◇’에 공급가액 20,000,000원 상당의 수산물을 공급한 것처럼 ‘○○○○’ 명의의 계산서를 발급하여 준 것을 비롯하여 같은 날 별지 범죄일람표 (5) 기재와 같이 모두 4회에 걸쳐 합계 265,300,000원 상당의 계산서를 발급하였다. 나. ○○○○ 명의 허위 매출처별계산서합계표 제출 피고인은 2016. 1. 27.경 통영시 무전5길 20-9 통영세무서에서 ‘○○○○’의 2015년 사업장현황신고를 하면서 별지 범죄일람표 (6) 기재와 같이 공급가액 합계 265,300,000원의 매출처별계산서 합계표를 거짓으로 기재하여 정부에 제출하였다. 【증거의 요지】 [판시 범죄사실] 1. 증인 공소외 4, 공소외 3의 각 법정진술 1. 제6회 공판조서 중 피고인 2의 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 피고인 2의, 제4회 공판조서 중 증인 공소외 7의, 제7회 공판조서 중 증인 공소외 2, 공소외 1의 각 진술기재(다만, 제3회 공판조서 중 증인 피고인 2의 진술기재 부분은 피고인 1에 한하여) 1. 피고인 2에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 1에 대한 검찰 피의자신문조서 사본 1. 피고인 1에 대한 경찰 피의자신문조서(피고인 2에 한하여) 1. 피고인들에 대한 각 범칙혐의자 심문조서 [피고인들은 피고인 2에 대한 각 범칙혐의자 심문조서(2018고합119 사건의 증거목록 순번 37, 38)의 증거능력을 다투고 있고, 그중 피고인 2는 위 각 심문조서가 ‘검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서’로서 형사소송법 제312조 제3항에 의하여 그 증거능력이 평가되어야 한다는 점을 그 법률적 근거로 든다. 위 주장에 대하여 보건대, 형사소송법상 수사기관은 ‘검사와 검사의 지휘를 받아 수사를 행하는 사법경찰관리’를 말하는데{구 형사소송법(2020. 12. 4. 법률 제16924호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제195조, 제196조}, 사법경찰관리에는 일반사법경찰관리(검찰 내 사법경찰관리, 경찰 중에서 수사업무에 종사하는 일정한 계급 이하의 경찰관)와 특별사법경찰관리(특별법에 따라 사법경찰관리의 직무를 수행할 자격을 부여받은 공무원)가 있다. 한편, 구 형사소송법 제197조는 특별사법경찰관리의 종류와 직무범위에 대하여 법률의 근거를 요구하는데, 사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위에 관한 법률은 관세청 소속 세관공무원에게만 특별사법경찰관리의 신분을 부여할 뿐(제5조 제17호) 국세청 소속 세무공무원에 대하여는 특별사법경찰관리의 신분을 부여하는 규정을 두고 있지 않고 있고, 조세범 처벌법이나 조세범 처벌절차법에도 이에 대한 명시적인 규정이 없다. 결국, 국세청 소속 세무공무원이 작성한 피고인 2에 대한 각 심문조서는 수사기관이 작성한 조서에 해당한다고 볼 수 없어 형사소송법 제313조 제1항에 따라 증거능력 유무가 판단되어야 하는데, 위 각 심문조서를 작성한 조사자 공소외 3, 공소외 4가 이 법정에 출석하여 위 각 심문조서가 진정하게 성립하였음을 뒷받침하는 증언을 하였고, 위 각 심문조서에 기재된 진술의 내용, 조사자의 각 증언 내용 등을 고려할 때 위 각 심문조서에 적힌 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 이루어졌다고 평가할 수 있다. 따라서 피고인 2에 대한 각 심문조서는 형사소송법 제313조 제1항 단서에 의하여 그 증거능력이 인정된다.] 1. 피고인 1의 각 진술서(단, 2018고합119 사건의 증거목록 순번 12의 진술서는 피고인 2에 한하여) 1. 피고인 2의 진술서(피고인 2에 한하여) 1. 수사보고(범죄일람표 및 피고인 2 농협계좌 거래내역 첨부) 1. 거래질서조사 종결예정보고 사본(○○○○, 공소외 8), 계산서 자료상 조사종결 보고서 사본(△△△△, 피고인 1)(단, 피고인 2에 대해서는 피고인들의 진술기재 부분을 각 제외주3) ) 1. 부산지방국세청장의 고발장 1. 사업장현황신고서(○○○○), 사업장현황신고서(△△△△), 매출처별계산서 합계표(2015년 2기), 각 매출처별계산서 합계표(2016년 2기), 각 계산서 사본, 각 거래내용 확인서, 각 확인서, 각 문답서, 피고인 1 제출 메모, 계좌거래내역 1. 거래내역 CD [판시 전과] 1. 범죄 및 수사경력자료 조회 1. 개인별 수용현황 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 1: 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항 제1호, 제2항, 구 조세범 처벌법(2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 조세범 처벌법’이라 한다) 제10조 제3항 제2호, 제4호, 형법 제30조(판시 범죄사실 제1항의 허위 계산서 발급의 점 및 매출처별계산서 합계표 제출의 점을 포괄하여, 벌금형을 필요적으로 병과), 구 조세범 처벌법 제10조 제3항 제2호, 제4호(판시 범죄사실 제2항의 허위 계산서 발급의 점 및 매출처별계산서 합계표 제출의 점을 포괄하여, 징역형 선택) 나. 피고인 2: 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항 제1호, 제2항, 구 조세범 처벌법 제10조 제3항 제2호, 제4호, 형법 제30조(포괄하여, 벌금형을 필요적으로 병과) 1. 누범가중 피고인 1: 각 형법 제35조{다만, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 범위 내에서} 1. 경합범가중 피고인 1: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 더 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄에 정한 징역형에 경합범가중(형법 제42조 단서의 범위 내에서)} 1. 작량감경 피고인 1, 피고인 2: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 각 유리한 사정 참작) 1. 노역장유치 피고인 1, 피고인 2: 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인 1, 피고인 2: 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인들과 변호인들의 주장에 관한 판단(2018고합119 사건 관련) 1. 피고인 1, 피고인 2의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)의 점: 판시 범죄사실 제1항 관련 가. 피고인 1 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1) 주장의 요지 피고인 1과 그 변호인의 주장을 요약하면 다음과 같다. 『① 피고인 1은 ◇◇◇◇, ♧▽▽▽, ♧◎◎, ♧◁◁, ♧▷▷, ♧♤♤, ☆☆☆☆, ♧♡♡, ♧●●주4) 에게는 실제로 수산물을 공급하였다. 따라서 위 매출처들에게 발급된 계산서는 허위로 발급된 것으로 볼 수 없고, 그에 해당하는 매출처별계산서 합계표 부분도 거짓으로 기재된 것으로 볼 수 없다. ② 위 매출처를 제외한 나머지 매출처들에 대한 계산서는 피고인 2가 ○○○○과 △△△△의 실제 운영자인 피고인 1의 위임을 받지 않고 임의로 발급한 것이다. 이에 대해서는 피고인 1이 피고인 2와 허위 계산서 발급을 공모한 사실이 없고, 이에 대한 인식도 없었다.』 2) 판 단 가) 계산서에 대응하는 실제 거래가 있었는지 여부(피고인 1의 주장 ① 관련) 먼저, ◇◇◇◇, ♧▽▽▽, ♧◎◎, ♧◁◁, ♧▷▷, ♧♤♤, ☆☆☆☆, ♧♡♡, ♧●●에 대한 계산서나 위 매출처들에 대한 매출처별계산서 합계표 기재 부분이 실거래에 기초하여 작성된 것이라는 피고인 1의 주장에 대하여 본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사정들에 비추어 보면, 피고인 1이 위 매출처들에 대하여 재화나 용역의 공급 없이 거짓으로 계산서를 발급하고 매출처별계산서 합계표를 거짓으로 기재하여 정부에 제출한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인 1의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. ① 피고인 1은 ○○○○과 △△△△이 어민들로부터 수산물을 매입하여 이를 다른 사업체에 유통·판매하는 영업을 하였다고 주장한다. 그러나 ○○○○과 △△△△은 활어차만 각각 1대씩 보유하고 있었을 뿐 수산물을 보관할 수 있는 시설을 전혀 갖추지 못하였고, 2016년도에 어민들이나 다른 도매사업자로부터 수산물을 매입하고 계산서를 수취한 내역이 전혀 없으며(2018고합119 사건의 수사기록 1책 160, 161, 225, 226면 참조), 매입·판매 대상 수산물의 품목·수량을 체계적으로 관리해 왔음을 뒷받침하는 충분한 자료 역시 제출하지 못하였다. 이를 고려하면, 피고인 1이 수산물의 운송을 위탁받아 배송하는 것을 넘어 수산물을 대량으로 공급하는 도매업자로서의 실질을 가지고 영업을 하였다는 피고인 1의 주장 자체를 납득하기 어렵다. 피고인 1의 부탁에 따라 계산서를 보완하여 작성하고 매출처별계산서 합계표를 세무서에 제출하는 역할을 담당한 피고인 2도 검찰에서, 매입계산서 없이 매출계산서만 내는 행동은 사업하는 사람이라면 이상한 행동이어서 피고인 1 측에 이에 대한 보완을 요청한 바 있다는 취지로 진술하였다(2018고합119 사건의 수사기록 2책 94, 95면 참조). ② 피고인 1은 부산지방국세청에서 조사를 받을 당시 매출처들과 일정 기간 동안 수산물 거래를 한 후 매년 12월에 월별 납품금액과 합계금액을 적는 방식으로 계산서를 발급하였다고 진술하였다(2018고합119 사건의 수사기록 1책 163면 참조). 위와 같이 실제 공급시점과 계산서 발급 시점 사이에 차이가 있는 경우에는, 거래당사자 쌍방, 적어도 일방이 공급한 수산물의 종류·수량을 회계장부에 기입하여 두거나, 납품 시마다 거래명세표·영수증 등을 작성한 후 모아놓는 방식으로 근거자료를 정리하여 두는 것이 일반적인데, 피고인 1은 대다수의 거래와 관련하여 공급가액 산출의 근거가 되는 회계장부나 거래명세표·영수증 등을 끝내 제출하지 못하였다. 또한, 피고인 1이 실거래를 주장하는 매출처들도 부산지방국세청 조사 시점으로부터 공판 단계에 이르기까지 거래사실을 뒷받침하는 의미 있는 증빙자료를 제출하지 못하였다(○○○○과 △△△△ 명의로 발급된 계산서 역시 수량·단가가 기재되어 있지 않을 뿐 아니라 품목도 ‘수산물’로만 기재되어 있어 거래를 구체적으로 증빙하는 자료로는 보기 힘들다). ③ 피고인 1의 예금계좌에 관한 거래내역을 살펴보면, 피고인 1은 ◇◇◇◇, ♧▽▽▽, ♧◎◎, ♧◁◁, ♧▷▷, ♧♤♤, ☆☆☆☆, ♧♡♡, ♧●●과의 거래와 관련하여 계좌이체의 방식으로는 아예 돈을 지급받지 않았거나, 계산서상의 공급가액의 10% 미만의 금액만을 계좌이체 방식으로 지급받았음이 확인된다. 피고인 1은 계좌이체 된 금액과 계산서상의 공급가액의 차이가 큰 이유는 당초에 실거래금액보다 다소 부풀린 금액으로 계산서를 작성하였고, 대금의 상당 부분을 현금으로 주고받았기 때문이라고 진술하였으나(제2회 공판조서 중 피고인 1의 진술기재, 2018고합119 사건의 수사기록 1책 172, 173면 참조), 이를 뒷받침하는 정황사실(예: 대량의 현금이 예금계좌에 입금된 내역, 현금 지급에 관한 영수증을 수수한 내역 등)을 찾아볼 수 없어 그 진술을 믿기 어렵다. ④ ♧◁◁의 대표자 공소외 9는 계산서상의 공급가액에 대응하는 실거래의 일자·품목·수량을 밝혀달라는 세무공무원의 요청에 대하여, “신고내용 없음”이라는 내용이 적힌 거래사실확인서를 회신하여 피고인 1과의 실거래가 없었음을 인정하기도 하였다(2018고합119 사건의 수사기록 1책 328면 참조). 나) 허위 계산서 발급 등에 관한 공모 및 고의의 존부(피고인 1의 주장 ② 관련) 다음으로, 위 가) 항 기재 매출처들 이외의 다른 매출처들에 대한 계산서 발급에 대해서는 피고인 2에게 계산서 발급을 위임한 사실도 없고, 피고인 2가 위와 같이 계산서를 발급하였다는 점에 대한 인식도 없었다는 피고인 1의 주장에 관하여 본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사정들에 비추어 보면, 피고인 2가 허위의 계산서를 발급하리라는 점을 피고인 1이 미필적으로나마 인식하고 계산서 발급에 관한 포괄적인 위임을 하였음을 넉넉하게 인정할 수 있으므로, 피고인 1의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다. ① 피고인 1은 부산지방국세청에서 조사를 받을 당시 피고인 2가 ○○○○이나 △△△△의 백지 계산서를 가지고 다니면서 거래처에 발급을 해주는 행위를 하기도 하였고, 때때로 자신에게 계산서 발급사실을 알리기도 하였다는 취지로 진술한 바 있다(2018고합119 사건의 수사기록 1책 168면 참조). 또한 피고인 1은 부산지방국세청 조사 당시 자신이 발행한 계산서와 관련 자료를 피고인 2에게 전부 교부하여 사업장현황신고를 하는 데 활용하도록 하였다고 진술하였고(2018고합119 사건의 수사기록 1책 162, 163면 참조), 피고인 1이 사업장현황신고에 필요한 자료 일체를 피고인 2에게 넘겨주었다는 사실은 피고인 2의 검찰 및 이 법정에서의 진술에 의해서도 확인된다(제6회 공판조서 중 피고인 2의 일부 진술기재, 2018고합119 사건의 수사기록 2책 87~91면 등 참조). 위 사실을 종합하면, 피고인 1은 피고인 2가 자신의 구체적인 승인 없이도 ○○○○, △△△△ 명의로 2016년도 계산서 발급 및 매출처별계산서 합계표 제출을 할 수 있도록 용인하였다고 보는 것이 합리적이다. ② 앞서 본 바와 같이, 피고인 1은 스스로도 수산물을 공급한 사실 없이 여러 매출처에 계산서를 발급해 주었고, 이를 피고인 2에게 교부하여 매출처별계산서 합계표 제출에 활용하도록 하였다. 그리고 피고인들의 일치된 진술에 의하면, 피고인 2는 일부 매출처에 대해서는 피고인 1의 구체적인 지시 없이 독자적으로 영업활동을 한 후에 ○○○○ 또는 △△△△의 사업자명의를 이용하여 계산서를 발급한 것으로 보이는데, 실제 거래를 하지 않은 사업자명의인이 제3자에게 자신의 사업자등록을 이용하여 계산서를 발행할 수 있도록 허용한 경우 설령 제3자가 거래상대방과 사이에 실제 거래를 하였다고 하더라도 허위 계산서 발급으로 인한 조세범처벌법위반죄가 성립한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도13433 판결 등 참조). 이에 비추어 보면, 피고인 1은 자신이 직접 발급에 관여한 계산서 이외에 피고인 2가 ○○○○, △△△△ 명의로 발급한 계산서에 대해서도 허위성에 대한 미필적 인식이 있었다고 보는 것이 타당하다. ③ 피고인 2의 숙부인 공소외 1은 이 법정에 증인으로 출석하여 자신의 소개로 알게 된 피고인들이 서로 물건도 주고받고 서로의 사업자등록을 사용할 수 있는 정도의 사이가 되었다고 진술하였다(제7회 공판조서 중 증인 공소외 1의 일부 진술기재). 피고인들은 공소외 1의 위 진술 내용을 부인하는 것으로 보이나, ㉮ 피고인 1이 피고인 2가 ○○○○, △△△△의 백지 계산서를 가지고 다니면서 계산서를 발급해 주는 행위를 하는 사실을 인식하면서도 이를 제지하지 않은 점, ㉯ 피고인들의 일치된 진술에 의하면, 피고인 1은 피고인 2에게 계산서 작성의 토대가 되는 자료를 제공하고 매출처별계산서 합계표 기재·제출을 일임한 것으로 보이는데, 이는 둘 사이에 상당한 정도의 신뢰가 구축되어 있었음을 방증하는 정황사실로 평가되는 점, ㉰ 피고인 1은 □□□□의 대표자 공소외 2로부터 □□□□의 사업자등록증 사본을 받아본 후 공소외 2에게 이를 매출 분산용으로 사용해도 되는지 문의를 한 바 있고, 전달 경위는 뚜렷하지 않지만 결과적으로 피고인 2가 □□□□의 사업자 명의를 활용하여 계산서 수십 장을 발급한 점(제7회 공판조서 중 증인 공소외 2의 일부 진술기재) 등을 종합하여 보면, 피고인들 사이에 사업자명의 활용에 관한 신뢰·협조관계가 구축되어 있었다는 공소외 1의 진술에는 신빙성이 있다. 다) 소결론 위에서 검토한 내용을 종합하면, 피고인 1은 판시 범죄사실 제1항과 같이 재화나 용역의 공급 없이 직접 또는 피고인 2에게 위임하는 방식으로 계산서를 발급한 사실이 인정되고, 그와 같은 내용의 매출처별계산서 합계표가 정부에 제출되도록 한 사실 역시 넉넉히 인정된다. 따라서 판시 범죄사실 제1항 범행에 관한 객관적·주관적 구성요건의 성립을 부인하는 피고인 1 및 그 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 피고인 2 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1) 주장의 요지 피고인 2와 그 변호인의 주장을 요약하면 다음과 같다. 『① 허위 계산서 발급으로 인한 조세범처벌법위반죄는 사업자등록의 명의인 또는 그 명의인의 위임을 받은 사람이 계산서를 발급한 경우에 성립한다. 피고인 2는 ○○○○과 △△△△ 명의의 2016년도 계산서 중 일부를 직접 발급하기는 하였으나, 이는 사업자등록 명의인의 위임 없이 임의로 발급한 것이므로, 위 행위에 대해서는 법리상 허위 계산서 발급으로 인한 조세범처벌법위반죄가 성립하지 않는다. ② 피고인 2가 발급한 ○○○○과 △△△△의 계산서 중 상당수는 피고인 2가 실제로 매출처에 수산물을 공급하고 나서 발급한 것으로, 허위 계산서에 해당하지 않는다. ③ ○○○○과 △△△△ 명의로 발급된 2016년도 계산서 중에는 피고인 2가 구체적인 사실관계를 알지 못한 채 피고인 1로부터 받은 수기자료를 그대로 전산으로 옮기거나, 이미 피고인 1이 수기로 발급한 것을 세무사사무실에 전달만 한 것도 다수 존재한다. 위 계산서에 대해서는, 피고인 2에게 조세범처벌법위반 범행에 대한 공모나 범의가 존재하지 않는다.』 2) 판 단 가) 사업자명의인의 위임이 있었는지 여부(피고인 2의 주장 ① 관련) (1) 관련 법리 조세범 처벌법 제10조 제3항 제2호, 제4호는 재화 또는 용역을 공급하지 아니한 자가 자신을 공급하는 자로 기재한 계산서를 교부하고, 계산서 합계표를 기재·제출하는 행위를 처벌 대상으로 규정한 것이므로, 재화 또는 용역을 공급하지 않은 사람이 타인 명의를 위조하여 그를 공급하는 자로 기재하여 계산서를 교부하고 계산서 합계표를 기재·제출한 경우에는 계산서에 자신을 공급하는 자로 기재하지 않은 이상 사문서위조죄로 처벌할 수 있을지언정 조세범 처벌법 제10조 제3항 제2호, 제4호가 정한 처벌 대상에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도13433 판결, 대법원 2014. 11. 27. 선고 2014도1700 판결 등 참조). (2) 이 사안의 경우 피고인 2는 ○○○○과 △△△△의 2016년도 계산서 중 일부를 자신이 직접 발급한 사실을 인정하면서도, 그 계산서 발급이 ○○○○과 △△△△을 실제 운영한 피고인 1의 위임 없이 이루어졌기 때문에 이와 관련하여 조세범처벌법위반죄가 성립할 여지가 없다고 주장한다. 그러나 앞서 제1의 가. 2) 나) 항에서 인정한 여러 사정들과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정들, 즉 ① 피고인 2는 부산지방국세청 조사 당시 피고인 1로부터 계산서 발급에 관한 위임을 받은 사실을 인정하는 취지의 진술을 하기도 한 점(2018고합119 사건의 수사기록 1책 472, 473면 참조), ② 피고인 1 역시 부산지방국세청 조사 당시에는 피고인 2가 매출·매입신고 관리를 담당하고 있고, 피고인 2와 거래를 한 매출처에 직접 계산서를 발행하는 방식으로 영업을 하였다는 취지로 진술한 바 있는 점(2018고합119 사건의 수사기록 1책 163, 445, 452, 453면 등 참조) 등에 비추어 보면, 피고인 2가 피고인 1로부터 포괄적인 업무 위임을 받아 ○○○○과 △△△△의 2016년도 계산서를 발급하고 2016년도 매출처별계산서 합계표를 기재·제출하였음을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 2의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 나) 계산서에 대응하는 실제 거래가 있었는지 여부(피고인 2의 주장 ② 관련) (1) 관련 법리 재화 등을 공급하거나 공급받은 자가 제3자의 위임을 받아 제3자의 사업자등록을 이용하여 제3자를 공급하는 자로 기재한 계산서를 교부하거나 제3자가 공급받는 자로 기재된 계산서를 교부받은 경우, 그리고 제3자 명의로 재화 등의 공급에 관한 계산서 합계표를 작성하여 정부에 제출한 경우에는, 제3자가 위 계산서 수수 및 계산서 합계표 기재·제출행위를 한 것으로 볼 수 있으므로 그가 재화 등을 공급하거나 공급받지 아니한 이상 조세범 처벌법 제10조 제3항 제2호 및 제4호 범행의 정범이 되고, 재화 등을 공급하거나 공급받은 자는 가담 정도에 따라 그 범행의 공동정범이나 방조범이 될 수 있다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도13433 판결 등 참조). (2) 이 사안의 경우 피고인 2는 ○○○○과 △△△△의 2016년도 계산서 중 자신이 직접 발급한 계산서는 실거래에 기초한 것이기 때문에 허위 계산서로 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정들에 비추어 보면, ○○○○과 △△△△의 2016년도 계산서 발급 및 계산서 합계표 기재·제출이 가공 거래에 기초하여 이루어졌음을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인 2의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다. ① 피고인 2는 ‘◎◎◎◎’이라는 상호로 독립적인 사업체를 운영한 사람으로, 자신의 영업활동의 일환으로 수산물을 공급한 후 ‘○○○○’ 또는 ‘△△△△’ 명의로 계산서를 발급하기도 하였다는 취지로 주장한다(제6회 공판조서 중 피고인 2의 일부 진술기재). 피고인 2가 주장하는 사실관계를 그대로 받아들인다고 하더라도, 피고인 2가 수산물을 공급한 부분에 대해서는 ○○○○·△△△△과 매출처 사이의 관계에서 재화·용역의 공급이 없었던 셈이고, 대법원 판례의 취지상 위와 같이 재화·용역을 실제로 공급하지 않은 제3자 명의로 계산서를 발행하는 행위는 조세범처벌법위반죄를 구성하므로(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도13433 판결 등 참조), 위 사실관계는 피고인 2의 객관적 구성요건해당성을 인정하는 데 방해가 되지 아니한다(○○○○과 △△△△의 사업자등록 명의인 혹은 실제 운영자가 아닌 피고인 2는 단독으로 계산서 수수 및 계산서 합계표 기재·제출행위의 정범이 될 수는 없지만, 판시 범죄사실 제1항과 같이 공동정범은 될 수 있는 법적 지위에 있다). ② 피고인 2와 그 변호인은 ◁◁◁◁, ▷▷▷▷, ♤♤♤♤, ♡♡♡♡, ●●●●, ▲▲▲▲, ■■■■, ◆◆◆◆, ★★★★ 등의 다수의 매출처에 실제로 수산물을 공급한 사실이 있다고 주장하면서, 위 매출처를 운영하는 사람들이 작성한 거래사실확인서와 위 매출처에서 송금한 내역이 적힌 예금계좌 거래내역을 탄핵증거로 제출하였다. 그러나 아래에서 보는 사정들을 고려하면, 피고인 2와 그 변호인이 제출한 탄핵증거는 대부분 피고인 2의 구성요건해당성을 인정하는 데 방해가 될 수 없다. 또한, 설령 위 매출처들에 대하여 피고인 2의 주장을 받아들인다고 하더라도, 그 수산물 공급이 ◎◎◎◎을 운영하는 피고인 2 자신을 위하여 한 거래로 인정되는 이상, 위 매출처들에 대한 수산물 공급이 실제로 존재하였다는 사정은 양형에만 고려될 수 있을 뿐 피고인 2에 대하여 조세범처벌법위반죄의 공동정범이 성립하는 데에는 아무런 영향을 주지 못한다. ㉮ 피고인 2의 예금계좌 거래내역에 의하면, 아예 돈을 송금한 내역이 드러나지 않는 매출처가 다수 존재할 뿐 아니라, 계좌이체를 한 매출처라 할지라도 송금한 돈이 계산서상의 공급가액의 10%에 미치지 않는 경우가 대부분이다. ㉯ 계산서상의 거래일자와 매출처들이 입금한 날짜 사이에 상당한 차이가 있고, 그 입금액도 계산서상의 공급가액과 일치하는 수치를 찾아보기 어렵다. ㉰ 피고인 2와 그 변호인이 제출한 거래사실확인서는 거래에 관한 구체적인 정황사실의 제시 없이 계산서에 적힌 내용을 그대로 반복하는 취지에 불과하고, 매출처를 운영하는 사람들도 계산서가 허위임이 밝혀질 경우 법적 불이익을 받을 수 있는 지위에 있음을 고려하면, 이를 그대로 신빙하기도 어렵다. ③ 피고인 2가 실거래가 있었다고 주장한 매출처 중 ▼▼▼▼, ◀◀◀◀(이상은 ○○○○, △△△△ 모두와 관련), ▶▶▶▶, ♠♠♠♠, ♥♥♥♥(이상은 ○○○○과 관련), ♣♣♣♣, 주식회사 ♧♧♧♧(이상은 △△△△과 관련)는 수사 단계에서 ○○○○, △△△△과 실제로 거래한 적 없이 계산서를 수취하였음을 인정하기도 하였다. 또한, ♧○ 교대점과 같이 피고인 2 명의 계좌로 돈을 입금한 매출처 중에서 피고인 2에게 지급한 돈이 허위 계산서 발급의 대가였음을 수사 단계에서 명시적으로 인정한 곳도 있다. ④ 피고인 2는 부산지방국세청에서 조사를 받을 당시에는 2016년에 ○○○○ 명의로 발행한 계산서 중에는 공급가액에 일정 요율(통상적으로 공급가액의 3.5%)을 곱하여 산출한 수수료를 지급받는 대가로 허위로 발행한 것들도 있었다는 취지로, 자신의 범행을 일부 인정하는 진술을 한 바도 있다(2018고합119 사건의 수사기록 3책 187, 188면 참조). 다) 허위 계산서 발급 등에 관한 공모나 범의의 존부(피고인 2의 주장 ③ 관련) 피고인 2는 자신이 발급 여부를 결정하지 않은 계산서가 다수 있고, 이러한 계산서에 대해서는 허위 계산서 발급에 관한 공모나 범의가 인정되지 않는다는 취지의 주장을 한다. 그러나 앞서 제1의 가. 2) 나) 항에서 인정한 여러 사정들과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정들에 비추어 보면, 피고인 2는 자신이 직접 관여하지 않는 허위 계산서 발급에 대해서도 공모나 미필적 범의가 있었음이 넉넉히 인정되므로, 피고인 2의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다. ① 피고인 2는 자신이 발급 여부를 직접 결정하지 않은 계산서에 대해서도 피고인 1 등으로부터 자료를 전달받아 그 내용을 전산으로 입력하거나, 계산서를 세무사에게 전달하는 역할을 하였음은 인정하고 있다. 또한, 피고인 2는 검찰에서 ○○○○과 △△△△의 2016년도 계산서 중 특히 전산으로 내용이 입력된 것은 모두 자신이 직접 내용을 옮긴 것이라는 취지로 진술하였는데(2018고합119 사건의 수사기록 2책 102면 참조), 이 사안에서 문제된 계산서 중에서 전산으로 내용이 입력된 것이 전체의 절반 이상을 차지한다. ② ○○○○과 △△△△은 활어차 외에는 수산물 도매업을 하는 데 필요한 설비를 전혀 갖추고 있지 못했을 뿐 아니라 2016년도에 매입계산서를 수취한 내역이 전혀 없었으므로, 피고인 2로서는 전달받은 ○○○○, △△△△ 명의의 계산서들이 가공거래에 기초한 것일 가능성을 충분히 인식할 수 있었다. 피고인 2도 검찰에서 매입계산서 없이 매출계산서만 내는 행동은 사업하는 사람이라면 이상한 행동이어서, 피고인 1 측에 이에 대한 보완을 요청하였다고 진술한 바 있다. ③ 피고인 2는 앞서 나) 항에서 본 바와 같이 스스로의 이익을 위해서 ○○○○, △△△△이 관여하지 않은 수산물 공급 거래에 관한 허위의 계산서를 발급하고, 그 내역을 매출처별계산서 합계표에 기재하기도 하였다. 라) 소결론 위에서 검토한 내용을 종합하면, 피고인 2는 판시 범죄사실 제1항과 같이 재화나 용역의 공급 없이 계산서를 발급하고, 그와 같은 내용의 매출처별계산서 합계표를 정부에 제출하는 범행을 공모하고 실행행위를 분담하였음이 넉넉히 인정된다. 따라서 판시 범죄사실 제1항 범행에 관한 객관적·주관적 구성요건의 성립을 부인하는 피고인 2 및 그 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 피고인 1의 조세범처벌법위반의 점: 판시 범죄사실 제2항 관련 가. 피고인 1 및 변호인의 주장 요지 피고인 1과 그 변호인의 주장 요지는 다음과 같다. 『피고인 1이 발급한 ○○○○ 명의의 2015년도 계산서 중 주식회사 ▽▽▽▽이 공급받는 자로 적힌 계산서는 실제 거래의 내용을 그대로 반영하여 발급된 계산서이다. 그리고 ◇◇◇◇, ☆☆☆☆에게 발급해 준 2015년도 계산서 역시 금액만 부풀렸을 뿐 실제 거래에 기초하여 작성된 것이므로, 허위 계산서로 볼 수 없다.』 나. 판 단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정들, 즉 ① ○○○○은 수산물 도매업을 운영할 수 있는 설비를 갖추지 못했을 뿐 아니라 2015년도에 수취한 매입계산서도 1매(매입금액 480만 원)에 불과한 점(사업장현황신고서 등 기준, 2018고합119 사건의 수사기록 1책 223, 228면 참조), ② 피고인 1은 2015년도 수산물 공급과 관련하여 공급가액 산정의 기초정보가 담긴 회계장부, 거래명세표, 영수증 등의 증빙자료를 제대로 제시하지 못한 점, ③ 부산지방국세청의 조사 당시 피고인 1이 2016년 1월경 ◇◇◇◇과 ☆☆☆☆으로부터 각각 500만 원과 300만 원을 지급받은 사실이 확인되었으나, 돈을 지급받은 시점이나 금액이 계산서에 적힌 거래내역과는 상당한 차이가 있어 이를 계산서에 적힌 바와 같은 수산물 공급의 대가로 보기에는 무리가 있는 점, ④ 주식회사 ▽▽▽▽와는 예금계좌 거래내역상 돈을 주고받은 사실이 나타나 있지 않은 점 등에 비추어 보면, 피고인 1이 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 허위로 2015년도 계산서를 발급하고, 2015년도 매출처별계산서 합계표에 거짓 내용을 기재하여 정부에 제출한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 1의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다. 【양형의 이유】 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 1: 징역 1년 6개월 이상 25년 이하 및 벌금 1,427,746,380원주5) 이상 3,569,365,950원주6) 이하 나. 피고인 2: 징역 1년 6개월 이상 15년 이하 및 벌금 1,427,746,380원주7) 이상 3,569,365,950원주8) 이하 2. 양형기준에 따른 권고형(징역형)의 범위 가. 피고인 1: 판시 범죄사실 제1항, 제2항 관련 1) 기본범죄: 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등) [유형의 결정] 조세범죄, 특정범죄가중법상 허위 세금계산서 수수 등, 제2유형(50억 원 이상, 300억 원 미만) [권고영역] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 2년 이상 4년 이하 2) 경합범죄: 조세범처벌법위반 [유형의 결정] 조세범죄, 일반 허위 세금계산서 수수 등, 제1유형(30억 원 미만) [권고영역] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 6개월 이상 1년 이하 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 징역 2년 이상 4년 6개월 이하(= 제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 나. 피고인 2: 판시 범죄사실 제1항 관련 [유형의 결정] 조세범죄, 특정범죄가중법상 허위 세금계산서 수수 등, 제2유형(50억 원 이상, 300억 원 미만) [권고영역] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 2년 이상 4년 이하 3. 선고형의 결정 가. 피고인 1: 징역 2년 및 벌금 1,450,000,000원 피고인 1은 공급가액 합계 7,474,181,900원에 달하는 허위 계산서를 발급하였고, 정부에 제출한 매출처별계산서 합계표 중에서도 7,333,881,900원 부분을 거짓으로 기재하였다. 이러한 허위 계산서 발급 및 계산서 합계표 거짓 기재·제출 범행은 국가의 조세징수 질서를 어지럽히고 조세정의를 심각하게 훼손할 뿐 아니라, 건전한 상거래질서를 어지럽히는 중대한 범죄이다. 더구나 피고인 1은 자신의 범행을 부인하면서 반성하는 태도를 보이지 않고 있는 데다 누범기간 중에 범행을 저질렀으므로, 피고인 1에 대해서는 실형 선고가 불가피하다. 다만 피고인 1에게 동종 범죄전력이 없는 점, 가공 거래의 규모에 비하여 개인적인 이익을 취한 금액이 상대적으로 크지 않은 점, 그 밖에 피고인 1의 나이, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 2: 징역 2년 및 벌금 1,450,000,000원 피고인 2는 ○○○○과 △△△△을 운영하는 피고인 1과 공모하여 공급가액 합계 7,208,881,900원에 달하는 허위 계산서를 발급하였고, 정부에 제출한 매출처별계산서 합계표 중에서도 7,068,581,900원 부분을 거짓으로 기재하였다. 이러한 허위 계산서 발급 및 계산서 합계표 거짓 기재·제출 범행은 국가의 조세징수 질서를 어지럽히고 조세정의를 심각하게 훼손할 뿐 아니라, 건전한 상거래질서를 어지럽히는 중대한 범죄이다. 피고인 2는 사업자등록 명의인인 피고인 1보다도 적극적으로 범죄를 실행하였고, 여전히 납득할 수 없는 변명을 하며 자신의 범행을 부인하면서 반성하는 태도를 보이지 않고 있다. 따라서 피고인 2에 대해서는 실형 선고가 불가피하다. 다만 피고인 2에게 동종 범죄전력이 없는 점, 가공 거래의 규모에 비하여 개인적인 이익을 취한 금액이 상대적으로 크지 않은 점, 그 밖에 피고인 2의 나이, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄 부분(2019고합26 사건 관련)】 1. 피고인 2의 허위 계산서 발급 및 매출처별계산서 합계표 거짓 기재·제출로 인한 조세범처벌법위반의 점(2019고합26 사건의 주위적 공소사실) 가. 주위적 공소사실의 요지 피고인 2에 대한 주위적 공소사실인 조세범처벌법위반의 공소사실의 요지는, 『① 피고인 2가 2017. 3. 31.경부터 2017. 9. 30.경까지 자신이 운영하는 ‘◎◎◎◎’이 재화를 공급한 업체에 대하여 ‘□□□□’ 명의의 계산서를 발급해 주거나, 재화나 용역을 공급한 사실 없이 계산서를 발급해 주는 방식으로 별지 범죄일람표 (7) 기재와 같이 공급가액 합계 804,222,500원 상당의 총 63매의 ‘□□□□’ 명의로 된 허위 계산서를 발급하고, ② 2018. 2. 12.경 ‘♧■■회계법인’의 직원을 통해 ‘□□□□’의 2017년 사업장현황신고를 하면서 별지 범죄일람표 (7) 순번 1 내지 37, 45 내지 62 기재와 같이 47곳의 매출처에 대한 55매의 계산서 합계 매출금액 635,056,500원의 매출처별계산서 합계표를 거짓으로 기재하여 남인천세무서에 제출하였다.』라는 것이다. 나. 피고인 2와 그 변호인의 주장 요지 허위 계산서 발급으로 인한 조세범처벌법위반죄는 사업자등록의 명의인 또는 그 명의인의 위임을 받은 사람이 계산서를 발급한 경우에 성립한다. 피고인 2는 □□□□의 사업자등록을 마친 공소외 2의 위임 없이 임의로 2017년도 계산서를 발급하였으므로, 위 행위에 대해서는 법리상 허위 계산서 발급 또는 매출처별계산서 합계표 거짓 기재·제출로 인한 조세범처벌법위반죄가 성립할 수 없다. 다. 판 단 재화 또는 용역을 공급하지 않은 사람이 타인 명의를 위조하여 그를 공급하는 자로 기재하여 계산서를 교부하고 계산서 합계표를 기재·제출한 경우에는 계산서에 자신을 공급하는 자로 기재하지 않은 이상 사문서위조죄로 처벌할 수 있을지언정 조세범 처벌법 제10조 제3항 제2호, 제4호가 정한 처벌 대상에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도13433 판결, 대법원 2014. 11. 27. 선고 2014도1700 판결 등 참조). 이 사건 기록에 의하면, □□□□의 대표인 공소외 2가 □□□□에 관한 사업자등록을 마친 후 사업자등록증을 사진으로 찍어 피고인 1에게 전송한 사실, 피고인 1이 2017년 여름경 공소외 2에게 □□□□으로 매출 좀 잡아줄 수 있냐는 문의를 한 적이 있었던 사실, 피고인 1의 지인인 피고인 2가 최종적으로 위 사진 파일을 입수하여 그 사진 파일에 기재된 □□□□의 정보를 활용하여 별지 범죄일람표 (7) 기재와 같이 □□□□ 명의로 된 총 63매의 계산서를 발급하고, 남인천세무서에 □□□□ 명의의 매출처별계산서 합계표를 작성하여 남인천세무서에 제출한 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위 사실만으로 □□□□의 대표인 공소외 2가 피고인 2에게 계산서 작성 및 계산서 합계표 기재·제출에 관한 권한을 위임하였다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 따라서 이 부분 공소사실에 대해서는 그 객관적 구성요건이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수 없다. ① 공소외 2가 피고인 1에게 사업자등록증 사진을 찍어 보내 준 사실은 인정된다. 공소외 2는 이 법정에서 피고인 1의 권유로 사업 준비를 하면서 사업자등록을 마친 후 그 증빙으로 사업자등록증 사진을 찍어서 보내 준 것이지, 사업자명의를 마음껏 이용해도 된다는 취지로 사진을 보내 준 것은 아니라고 진술하였는데, 공소외 2의 위 진술 내용을 배척할 만한 객관적이고 직접적인 증거(예를 들어, 당시에 공소외 2와 피고인 1이 주고받은 메시지 사본)가 제출된 바 없다. 또한 사업자등록증 사진을 찍어서 피고인 1에게 전송하였다는 사실관계에서 곧바로 계산서 발급에 관한 권한을 위임하였다는 법적인 평가를 도출할 수 있는 것도 아니다. ② 피고인 2도 검찰과 이 법정에서 공소외 2로부터 명시적인 위임을 받고 □□□□ 명의의 계산서를 발급한 것은 아니었다고 진술하였고, 피고인 1도 피고인 2에게 □□□□ 명의로 계산서를 발급해도 좋다는 이야기를 한 적은 없으며, 오히려 공소외 2에게 계산서 발급에 관한 문의를 하였다가 거절당한 적이 있다고 검찰에서 진술하였다. 이는 공소외 2가 이 법정에서 밝힌 사실관계와도 대체로 일치한다. ③ 공소외 2는 □□□□ 명의로 계산서를 발급한 것과 관련하여 수사가 진행 중이던 2018년 7월경 피고인 2로부터 300만 원을 자신의 계좌로 입금 받고, “네 확인했습니다. 좀 전에 통화한 내용으로 진술합니다.”와 같은 내용의 메시지를 보낸 사실이 있다. 그러나 ㉮ 전체 카카오톡 대화 내용, 돈을 수수한 시기나 당시의 정황에 비추어 볼 때, 위 300만 원은 피고인 2의 행위로 인해 공소외 2에게 벌금 등이 부과될 경우에 대비하여 주고받은 것으로 볼 여지가 크고, 사업자명의를 빌려준 대가로 받은 것으로 보기는 어려운 점, ㉯ 공소외 2가 보낸 메시지 중 “좀 전에 통화한 내용”이 허위 진술을 가리킨다고 단정하기도 어려운 점, ㉰ 공소외 2는 같은 날 피고인 2에게 “원래 책임은 ♧△△(개명전 피고인 1) 형님이시죠.”, “사전에 알았으면 이렇게까지 되겠습니까”라는 내용의 카카오톡 메시지를 보내기도 하였는데, 이는 피고인 1과 피고인 2가 자신에게 알리지 않고 일을 진행한 데 대한 불만을 표시한 것으로 해석할 여지가 있는 점 등에 비추어 보면, 위 사실만 가지고 공소외 2가 당초에 피고인 1이나 피고인 2에게 계산서 발급 권한 혹은 계산서합계표 기재·제출 권한을 위임하였다는 사실관계를 인정하는 것도 무리가 있다. ④ 공소외 2는 피고인 2가 남인천세무서에 □□□□의 사업장현황신고를 하면서 매출처별계산서 합계표를 제출한 것과 같은 날인 2018. 2. 12.에 서산세무서에 무실적으로 사업장현황신고를 하였고, 2018. 4. 12.에는 “남인천세무서에서 제출된 사업장현황신고는 본인과 전혀 무관한 것으로 본인은 2017년도 사업실적이 전혀 없음을 확인합니다.”라고 적힌 확인서를 서산세무서에 제출하기도 하였다. 라. 결 론 따라서 피고인 2에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 부분 무죄판결의 요지는 공시하지 아니하기로 한다.주9) 2. 피고인 2의 거짓기재 계산서 발급으로 인한 조세법처벌법위반의 점(2019고합26 사건의 예비적 공소사실)주10) 가. 공소사실의 요지 피고인 2에 대한 예비적 공소사실인 조세범처벌법위반의 공소사실의 요지는, 『피고인 2가 2017. 3. 31.경부터 2017. 9. 30.경까지 사실은 ‘◎◎◎◎’이 재화나 용역을 공급하였음에도 마치 ‘□□□□’이 재화나 용역을 공급한 것처럼 공급자를 ‘□□□□’으로 거짓 기재하여 별지 범죄일람표 (7) 기재와 같이 공급가액 합계 804,222,500원 상당의 총 63매의 계산서를 발급하였다. 이로써 피고인 2는 소득세법에 따라 계산서상 공급자를 ‘◎◎◎◎’으로 기재하여 발급하여야 함에도 ‘□□□□’으로 거짓으로 기재하여 발급하였다.』라는 것이다. 나. 판 단 이 부분 공소사실은 “소득세법 또는 법인세법에 따라 계산서(전자계산서를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 발급하여야 할 자가 계산서를 발급하지 아니하거나 거짓으로 기재하여 발급한 행위”를 처벌대상으로 삼는 조세범 처벌법 제10조 제1항 제2호에 근거한 것이다. 그러나 위 조항은 2018. 12. 31. 조세범 처벌법이 개정되면서 새로 만들어진 규정이고, 피고인 2가 □□□□ 명의의 계산서를 발급한 시점에 시행 중이던 구 조세범 처벌법(2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것)에는 위와 같은 행위를 처벌하는 조항을 찾아볼 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 행위시법에 의할 때 죄가 되지 않는 행위에 해당한다. 다. 결 론 따라서 피고인 2에 대한 이 부분 공소사실은 죄가 되지 않는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 부분 무죄판결의 요지는 공시하지 아니하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 성기권(재판장) 김재현 박광선 주1) 검사는 ‘수수료로 공급가액의 약 3%를 받기로 공모하였다’는 내용도 공소사실에 포함시켰으나, 피고인들이 수수료를 지급받는 조건까지 구체적으로 공모하였다는 점에 대해서는 입증이 부족하므로, 이를 범죄사실에서 제외한다. 주2) 검사는 공소장에 허위 계산서 발급에 관한 공급가액 합계를 7,066,881,900원으로 기재하였으나, 이는 ‘7,208,881,900원’(= 3,506,965,000원 + 3,701,916,000원)의 오기임이 분명하다. 주3) 피고인 2는 거래질서조사 종결예정보고 사본(2018고합119 사건의 증거목록 순번 2)과 계산서 자료상 조사종결 보고서 사본(같은 목록 순번 11) 중 피고인들의 진술기재 부분을 증거로 사용하는 데 부동의하고 있다. 살피건대, 위 각 보고서 사본 중 피고인들의 진술기재 부분은 형사소송법 제313조 제1항에 따라 원진술자의 자필, 서명 또는 날인이 있고 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 증거로 사용할 수 있는데, 위 각 진술기재 부분에 대해서는 원진술자인 피고인들의 자필, 서명 또는 날인이 존재하지 않는다. 따라서 위 각 보고서 사본 중 피고인들의 진술기재 부분은 그 증거 사용에 부동의하는 피고인 2에 대한 관계에서는 증거로 쓸 수 없다. 주4) 피고인 1과 그 변호인은 어업회사법인 주식회사 ♧▲▲과도 실거래가 있었다고 주장하나, 어업회사법인 주식회사 ♧▲▲에 대한 계산서 발급 부분은 당초에 기소 범위에서 제외되었으므로 굳이 판단하지 않기로 한다. 주5) 공급가액 등 합계액 14,277,463,800원(= 3,506,965,900원 + 3,701,916,000원 + 3,364,965,900원 + 3,703,616,000원) × 부가가치세율 10% × 2배 × 1/2(작량감경){동일한 거래에 대한 허위 계산서 발급·수취 행위와 허위의 매출·매입처별계산서합계표 제출 행위는 서로 구별되는 별개의 행위로서 각 행위에 따른 결과라고 할 수 있는 ‘공급가액’ 역시 별도로 산정하여야 하며, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2에 따라 가중처벌을 하기 위한 기준인 ‘공급가액 등의 합계액’을 산정함에 있어서도 위와 같이 별도로 산정된 각 ‘공급가액’을 합산하는 것이 타당하다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2009도3355 판결, 대법원 2017. 9. 7. 선고 2017도10054 판결 등 참조)}. 주6) 공급가액 등 합계액 14,277,463,800원(= 3,506,965,900원 + 3,701,916,000원 + 3,364,965,900원 + 3,703,616,000원) × 부가가치세율 10% × 5배 × 1/2(작량감경) 주7) 계산근거는 주 5와 같다. 주8) 계산근거는 주 6과 같다. 주9) 재화 또는 용역을 실제로 공급한 자가 제3자의 위임을 받아 제3자의 사업자등록을 이용하여 제3자를 공급받는 자로 기재한 계산서를 교부한 경우, 제3자가 허위 계산서 발급에 관한 정범이 되고 재화 또는 용역을 공급한 자는 공동정범이나 방조범이 될 수 있을 뿐 그 범행의 단독정범이 될 수는 없다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도13433 판결 등 참조). 검사는 2019고합26 사건의 주위적 공소사실과 관련하여 피고인 2를 허위 계산서 발급 및 계산서 합계표 거짓 기재·제출 범행의 단독정범으로 기소한 것으로 보이는바, 위 주위적 공소사실의 기재는 법리적인 관점에서도 타당하지 않다. 주10) 검사는 2020. 9. 21. 피고인 2에 대한 2019고합26 사건의 공소사실 중 ‘허위 계산서 발급으로 인한 조세법처벌법위반(조세범 처벌법 제10조 제3항 제2호)’ 부분에 대한 예비적 공소사실로 ‘거짓 기재 계산서 발급으로 인한 조세법처벌법위반(조세범 처벌법 제10조 제1항 제2호)’의 사실을 추가하는 공소장변경신청을 하였다. 피고인 2와 그 변호인은 서산세무서장이 2019고합26 사건에 관한 고발장에 기재한 범죄사실(조세범 처벌법 제10조 제3항 제2호 위반)과 추가된 예비적 공소사실 사이에 동일성이 인정되지 않으므로, 위 공소장변경신청은 공소제기에 고발을 요하는 조세범 처벌법 제21조에 어긋난다고 주장한다. 그러나 조세범 처벌법상 고발의 효력은 고발장에 기재된 범죄사실과 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 모든 사실에 미치는데(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도3282 판결 등 참조), 서산세무서장의 고발장에 기재된 범죄사실과 예비적 공소사실은 동일한 계산서 발급행위에 대한 법률적 평가만을 달리하는 것에 불과하므로, 그 고발의 효력은 예비적 공소사실에도 미친다. 따라서 검사의 2020. 9. 21.자 공소장변경신청은 적법하다.

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2018고합119 (3294332)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조

형사소송법 제195조 제196조 제197조 제312조 제313조 제325조 제334조