국민권익위원회 2017-03083, 2017. 6. 20., 기각

【재결요지】 청구인이 「의료법」 제23조의2를 위반하여 직무와 관련하여 부당하게 금품을 수수하였다는 이유로 피청구인은 청구인에게 2개월의 의사면허 자격정지처분을 하였다. 청구인은 개정된 「의료법」에 따를 때, 청구인이 취득한 리베이트 160만원 부분은 이 사건 처분일 현재 5년의 시효가 경과하였으므로 처분사유가 될 수 없음에도 불구하고, 단지 청구인이 리베이트 40만원을 취득하였다는 이유로 이 사건 처분을 받은 것은 지나치게 가혹하다는 취지의 주장을 한다. 살피건대, 법 위반행위의 판단 기준 시기는 위반행위의 종료일로 보아야 할 것이고, 법 위반행위를 이유로 한 행정상의 제재처분은 위반행위 당시에 시행되던 법령을 근거로 처분을 하여야 할 것인데, 위 인정사실에 따르면, 청구인은 2011년 8월경부터 2011년 12월경까지 총 5회에 걸쳐 청구 외 영업사원으로부터 의약품 채택ㆍ처방유도 등 판매촉진을 목적으로 현금 200만원을 제공받았으므로 청구인의 법 위반행위의 판단 기준 시점은 2011년 12월로 보아야 할 것인데 이때는 개정된 「의료법」의 5년의 소멸시효 규정이 적용되지 않는 점, 설령 청구인의 주장과 같이 리베이트 금액을 40만원으로 축소하여 산정한다고 하더라도 청구인이 구「의료법」제23조의2를 위반했던 당시의 관련 규정에 따르면, 의료인이 구「의료법」제23조의2를 위반하여 부당한 경제적 이익 등을 취득하여 기소유예를 받은 경우 부당한 경제적 이익의 다소와 관계없이 자격정지 2개월을 하도록 규정되어 있고, 달리 이 사건 처분이 재량권을 일탈ㆍ남용하였다고 볼 만한 사정도 없으므로 피청구인이 청구인이 의료법」 제23조의2를 위반하여 부당한 경제적 이익 등을 취득하였다는 이유로 청구인에게 2개월간 의사면허 자격을 정지한 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2016. 11. 22. 청구인에게 한 의사면허 자격정지처분을 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 「의료법」 제23조의2를 위반하여 직무와 관련하여 부당하게 금품을 수수하였다는 이유로 피청구인은 2016. 11. 22. 청구인에게 2개월(2017. 7. 1. ∼ 2017. 8. 31.)의 의사면허 자격정지처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 가. 2016. 5. 29. 개정된 「의료법」제66조제6항 및 부칙 제3조에 따르면, 같은 법 제23조의2를 위반하여 경제적 이익 등을 제공받은 때의 자격정지처분은 이 법 시행일 이전 그 사유가 발생한 날로부터 5년이 지나면 하지 못한다고 규정하고 있는데, 청구인은 2011년 8월경부터 2011년 12월경까지 ㈜○○○으로부터 각 40만원씩 5회에 걸쳐 총 200만원을 취득하였는바, 위 각 행위 중 2011년 11월경까지 취득한 160만원(40만원×4회)을 취득한 부분은 이 사건 처분일인 2016. 11. 22.에는 이미 「의료법」제66조제6항 소정의 5년의 시효가 경과한 것이 역수 상 명백하므로 같은 법 부칙 제3조에 따라 이 사건 처분의 사유로 삼을 수 없다. 나. 그렇다면 청구인이 ㈜○○○으로부터 취득한 200만원 중 2011년 12월경 취득한 40만원 부분만이 이 사건 처분의 사유가 될 수 있다고 할 것인데, 이는 수사기관에서 그 대략적인 기간을 추측하여 정한 것으로 실제로 청구인이 40만원을 취득한 시점이 2011년 12월인지 여부는 불확실하며, 설령 이 사실이 인정된다고 하더라도 단지 40만원을 1회 취득하였다는 이유로 2개월 동안 청구인의 자격을 정지하는 이 사건 처분을 한 것은 지나치게 가혹하다고 할 것이므로 피청구인이 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익보다 청구인이 입게 될 불이익이 상당히 크다고 할 것이어서 이 사건 처분은 재량권을 일탈ㆍ남용하여 위법하다. 3. 피청구인 주장 가. 대법원은 ‘행정법 관계에서 일정한 공법적 의무를 부담하는 자가 장기간에 걸쳐 여러 차례 그 의무를 위반하여 행정적 제재의 대상이 되는 행위를 하여 온 경우, 그 여러 차례의 행위가 단일한 의사에 터 잡아 동일한 목적을 이루기 위한 것으로서 단절되지 않고 계속 실행되어 왔다면, 그러한 일련의 행위는 특별한 사정이 없는 한 전체적으로 한 개의 제재 대상 행위로 봄이 타당하다’(대법원 2010. 3. 11. 선고 2008두15169 판결 등 참조)고 판시한 바 있는바, 청구인은 ㈜○○○으로부터 현금을 받아 이를 사용하겠다는 단일한 의사를 가지고 2011년 8월경부터 2011년 12월까지 총 5회에 걸쳐 200만원을 수령하는 이 사건 행위를 하였으므로 동 행위는 전체적으로 한 개의 제재대상 행위를 이룬다고 봄이 타당하다. 나. 또한 대법원은 “법 시행령 부칙 제2항은 ‘이 영 시행 전의 위반행위에 대한 과징금의 부과는 종전의 규정에 의한다’고 규정하고 있는바, 이 조항의 ’이 영 시행 전의 위반행위‘를 판단함에 있어서는 위반행위의 종료일을 기준으로 하되, 가격 결정 등의 합의 및 그에 기한 실행행위가 있었던 경우 부당한 공동행위가 종료한 날은 그 합의가 있었던 날이 아니라 그 합의에 기한 실행행위가 종료한 날을 의미한다고 할 것이다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007두2852 판결 참조)”라고 판시하였는바, 이 사건 행위를 분리하여 판단하여야 한다는 청구인의 주장은 타당하지 않다. 다. 행정청이 처분을 함에 있어 그 기준은 더 무거운 처분을 할 수 없다는 의미에서 최고한도를 정한 것이라 할 것이나, 특별히 참작할 만한 사유가 있는 예외적인 경우가 아니라면 그 기준대로 처분하여야 할 의무가 있다고 할 수 있으므로(서울행정법원 2011. 6. 24. 선고 2010구합36381 판결 참조) 이 사건 처분이 검찰을 통해 증명된 사실관계에 근거하여 법령에 따라 적법하게 이루어졌는바 재량권의 일탈ㆍ남용이 있다는 청구인의 주장은 타당하지 않다. 4. 관계법령 구 의료법(2011. 8. 4. 법률 제11005호로 개정되어 2012. 2. 5. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제23조의2제1항, 제66조제1항제9호, 제68조 의료법 제66조제6항, 부칙(법률 제14220호, 2016.5.29.) 제3조 구 의료관계 행정처분 규칙(2012. 3. 19. 보건복지부령 제113호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조, 별표 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 불기소결정서, 행정처분서, 처분서 등 각 사본의 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인은 경상남도 통영시 ○○로에서 ○○○신경외과의원을 개설ㆍ운영하고 있는 의사이다. 나. 서울○○경찰서 수사과 안○길 경위가 2015. 12. 20. 작성하여 청구인이 기명날인한 피의자신문조서에 따르면, 청구인은 ㈜○○○의 영업사원 신○○로부터 2011. 8. ~ 12.경까지 병원 당직실에서 현금 40만원씩 총 5회에 걸쳐 200만원을 제공받은 사실이 있다고 기재되어 있다. 다. ○○지방검찰청은 2016. 8. 17. 다음과 같은 취지로 청구인을 불기소 결정하였다. - 다 음 - ○ 사건 : 2016형제○○○ 「의료법」 위반 ○ 사실과 이유 : 피의자(청구인)는 2011년 8월경부터 2011년 12월경까지 제약회사 직원 신구철로부터 의약품 채택 및 처방유도 등의 목적으로 200만원을 교부받아 의료법 위반 - 피의사실은 인정된다 - 피의자는 동종범죄 전력이 없다. - 피의자가 수령한 금액은 비교적 크지 않다. - 피의자는 잘못을 인정하면서 부산 ○병원 신경외과의 의국장 직책을 수행할 당시 의국의 운영비를 제약회사에서 받아 사용하는 관행에 따라 위와 같이 돈을 받은 것인데, 위와 같이 받은 돈은 모두 의국 구성원의 식사비 등으로 사용하여 본인이 사용한 것이 없다고 진술하는바 참작할 만한 점이 있다. - 기소를 유예한다. 라. 피청구인은 2016. 11. 15. 청구인에게 청구인의 「의료법」 위반행위[의약품 채택ㆍ처방유도 등 판매촉진을 목적으로 제공되는 경제적 이익 등을 취득(리베이트 수수)]에 대하여 구 「의료관계 행정처분 규칙」 제4조 별표 2. 개별기준 가. 16) 바)에 따라 2개월의 자격정지처분을 할 예정임을 알리는 행정처분 사전통지 및 이에 대해 2016. 11. 21.까지 의견을 제출해 달라는 취지의 안내를 하였다. 마. 청구인은 2016. 11. 21. 피청구인에게 “개인파산 등으로 어려운 여건에서 병원의 의국장이 되어 당시 유영으로부터 200만원을 받았으나 대부분 병원 직원들의 야간 식비로 사용되었고, 행정처분은 2017. 7. 1.부터 해 주길 희망한다”는 취지의 의견제출을 하였다. 바. 피청구인은 2016. 11. 22. 청구인이 「의료법」 제23조의2를 위반하여 부당한 경제적 이익 등을 취득하였다는 이유로 다음과 같이 청구인에게 2개월(2017. 7. 1. ∼ 2017. 8. 31.)간 의사면허 자격을 정지하는 이 사건 처분을 하였다. - 다 음 - ○ 위반사항 : 의료법 제23조의2를 위반하여 부당한 경제적 이익 등을 취득함 - 의사 엄○웅은 2011. 8.경부터 2011. 12.경까지 ○○○으로부터 의약품 채택ㆍ처방유도 등 판매촉진을 목적으로 제공되는 2,000,000원 상당의 경제적 이익을 제공받음 ○ 행정처분 법령(규정) - 의료법 제66조제1항제9호 - 구 의료관계 행정처분규칙 제4조 관련 [별표] 행정처분기준(보건복지부령 제62호, 2011. 6. 20.) 제4조 [별표] 2. 개별기준 가. 16) 바) 6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령의 내용 구 「의료법」 제23조의2제1항, 제66조제1항제9호, 제68조에 따르면, 의료인, 의료기관 개설자(법인의 대표자, 이사, 그 밖에 이에 종사하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 및 의료기관 종사자는 「약사법」 제31조에 따른 품목허가를 받은 자 또는 품목신고를 한 자, 같은 법 제42조에 따른 의약품 수입자, 같은 법 제45조에 따른 의약품 도매상으로부터 의약품 채택ㆍ처방유도 등 판매촉진을 목적으로 제공되는 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익(이하 "경제적 이익등"이라 한다)을 받아서는 아니 되고, 보건복지부장관은 의료인이 같은 법 제23조의2을 위반하여 부당한 경제적 이익 등을 받은 경우 1년의 범위에서 면허자격을 정지시킬 수 있는데, 구「의료관계 행정처분 규칙」 제4조, [별표] 2. 가. 16) 바)에 따르면, 의료인이 구「의료법」제23조의2을 위반하여 부당한 경제적 이익 등을 취득하여 벌금 5백만원 미만, 기소유예, 선고유예를 받은 경우 행정처분기준은 자격정지 2개월로 규정되어 있다. 한편, 2016. 5. 29. 개정된 「의료법」 제66조제6항 및 부칙 제3조에 따르면, 이 법 시행 전에 발생한 사유로 인하여 종전의 제66조제1항 각 호에 해당하게 된 경우의 자격정지처분은 이 법 시행일 이전 그 사유가 발생한 날부터 5년이 지나면 하지 못한다고 규정되어 있다. 나. 판 단 청구인은 2016. 5. 29. 개정된 「의료법」에 따를 때, 청구인이 2011년 8월경부터 2011년 11월경까지 취득한 리베이트 160만원 부분은 이 사건 처분일 2016. 11. 22. 현재 5년의 시효가 경과하였으므로 처분사유가 될 수 없음에도 불구하고, 단지 청구인이 2011년 12월경 리베이트 40만원을 취득하였다는 이유로 이 사건 처분을 받은 것은 지나치게 가혹하다는 취지의 주장을 한다. 살피건대, 법 위반행위의 판단 기준 시기는 위반행위의 종료일로 보아야 할 것이고(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007두2852 판결 참조), 법 위반행위를 이유로 한 행정상의 제재처분은 위반행위 당시에 시행되던 법령을 근거로 처분을 하여야 할 것인데(대법원 1983. 12. 13. 선고 83누383 판결 참조), 위 인정사실에 따르면, 청구인은 2011년 8월경부터 2011년 12월경까지 총 5회에 걸쳐 청구 외 ㈜○○○의 영업사원으로부터 의약품 채택ㆍ처방유도 등 판매촉진을 목적으로 현금 200만원을 제공받았으므로 청구인의 법 위반행위의 판단 기준 시점은 2011년 12월로 보아야 할 것인데 이때는 개정된 「의료법」의 5년의 소멸시효 규정이 적용되지 않는 점, 설령 청구인의 주장과 같이 리베이트 금액을 40만원으로 축소하여 산정한다고 하더라도 청구인이 구「의료법」제23조의2를 위반했던 당시의 관련 규정에 따르면, 의료인이 구「의료법」제23조의2를 위반하여 부당한 경제적 이익 등을 취득하여 기소유예를 받은 경우 부당한 경제적 이익의 다소와 관계없이 자격정지 2개월을 하도록 규정되어 있고, 달리 이 사건 처분이 재량권을 일탈ㆍ남용하였다고 볼 만한 사정도 없으므로 피청구인이 청구인이 의료법」 제23조의2를 위반하여 부당한 경제적 이익 등을 취득하였다는 이유로 청구인에게 2개월간 의사면허 자격을 정지한 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2017-03083

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[ 참조조문 ]

의료관계행정처분규칙 제4조

의료법 제23조 제66조

약사법 제23조 제31조 제42조 제45조

[ 참조판례 ]

대법원 1983. 12. 13. 선고 83누383 판결
대법원 2007. 12. 13. 선고 2007두2852 판결
대법원 2010. 3. 11. 선고 2008두15169 판결

[ 참조판례 체계도 ]

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