국민권익위원회 2017-01719, 2017. 4. 4., 기각

【재결요지】 청구인은 미국 영주권자이며 대한민국 국민인 병역의무자로서 피청구인에게 여권발급 신청을 하였는데, 피청구인은 청구인에게 여권발급신청 서류에 「여권법 시행령」제5조제3호 및 「여권법 시행규칙」제4조에 따라 구비하여야 할 국외여행허가서가 미비되었다는 이유로 「행정절차법」제17조제6항에 따라 여권발급 신청서류를 반려하였다. 청구인으로서는 피청구인에게 일반여권 발급을 신청하였으므로 「여권법 시행령」제5조에 따라 「병역법」에 따른 병역관계 서류 등을 제출하여야 함에도 불구하고 이를 제출하지 아니하였기 때문에 피청구인이 여권 발급을 이행할 수 없었고, 피청구인이 미제출 서류의 보완을 요구하였음에도 보완 기간 내에 보완하지 아니하였으므로, 이를 이유로 여권 발급 신청서류를 반려한 이 사건 처분이 위법 부당하다고 할 수 없고, 피청구인이 청구인의 여권 발급 신청에 대하여 이행할 의무가 있다고 할 수 없다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 1. 주위적 청구: 피청구인은 청구인이 한 2016. 11. 25.자 여권발급 신청에 따라 여권발급절차를 이행하라. 2. 예비적 청구: 피청구인은 청구인이 2016. 11. 25.자로 피청구인에게 접수한 여권발급신청에 대한 2017. 1. 10.자 여권발급신청접수 반려처분을 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 1981. 9. 10.생 미국 영주권자이며 대한민국 국민인 병역의무자로서 2016. 11. 25. 피청구인에게 여권발급 신청을 하였는데, 피청구인은 2017. 1. 10. 청구인에게 여권발급신청 서류에 「여권법 시행령」제5조제3호 및 「여권법 시행규칙」제4조에 따라 구비하여야 할 국외여행허가서가 미비되었다는 이유로 「행정절차법」제17조제6항에 따라 여권발급 신청서류를 반려(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다) 하였다. 2. 청구인 주장 첫째, 청구인이 발급받기 희망하는 거주여권은 「여권법 시행령」제6조의2(거주여권의 발급)가 근거이므로 이 사건 처분의 근거를 「여권법 시행령」제5조(일반여권의 발급신청)로 한 것은 위법한 점, 둘째, 설령 「여권법 시행령」제5조가 적용된다고 하더라도 해당 조항은 「여권법」의 구체적인 위임이 없어 무효이므로 이에 근거한 이 사건 처분은 위법인 점, 셋째, 해외이주자의 국외여행허가신청의 경우 해외이주 신고확인서를 제출하여야 접수가 가능한데 청구인은 「해외이주법」제4조제3호의 해외이주신고 의무가 없는 현지이주를 완료한 자이므로 피청구인이 현지 이주자에게 국외여행허가서 부존재를 이유로 여권발급을 거부할 수 없는 점, 넷째, 청구인은 「여권법」제12조에 따른 여권 발급ㆍ제한사유에 해당하지 않으므로 피청구인이 이외 사유로 여권을 발급을 거부할 수 없는 점 등을 고려할 때 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하므로 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 첫째, 청구인이 여권발급신청시 신청서상 발급희망 여권종류란에 ‘일반’으로 표시하였고 담당직원에게 거주여권 발급을 희망한다는 의사표시를 하지 않았던 점, 「여권법 시행령」제6조의2제1항 및 제2항에 따르면 거주여권의 정의에 대해 ‘일반여권 중 거주목적의 여권’으로 규정하고, 청구인과 같이 거주지 국가의 영주권을 가진 사람이 거주여권을 발급받으려 할 때 추가로 영주권 등을 외교부장관에게 제출하여야 한다고 규정하여 일반여권 발급신청시 구비되어야 하는 서류를 규정한 같은 법 시행령 제5조가 당연히 전제되어 있는 점, 둘째, 행정입법은 위임명령과 집행명령으로 나뉘며 「여권법 시행령」제5조 및 같은 법 시행규칙 제4조에서 요구하는 병역관계 서류 등은 여권의 유효기간과 관계가 있기 때문에「여권법」제9조제1항의 집행세목이나 집행절차를 구체화한 집행명령에 해당하는 점, 셋째, 청구인은 「병역법 시행령」 제145조제1항에 따라 국외여행허가 신청의무를 이행하지 않았기 때문에 단지 영주권 취득만으로 국외여행허가사유 중 ‘국외이주’에 해당한다고 볼 수 없는 점, 넷째, 「여권법」제12조에 따른 여권발급 거부ㆍ제한 사유 해당여부에 대한 판단은 먼저 여권발급신청인이 외교부장관에게 여권업무의 수행에 필요한 정보를 모두 제공한 뒤 이루어지는 절차인 점 등을 고려할 때 이 사건 처분은 적법ㆍ타당하므로 청구인의 청구는 기각되어야 한다. 4. 관계법령 여권법 제4조제1항, 제5조, 제7조, 제8조, 제9조, 제12조제1항 여권법 시행령 제1조, 제5조, 제6조제2항, 제6조의2 여권법 시행규칙 제4조제1항, 제4조제2항 행정절차법 제17조제5항 및 제6항 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 주민등록표, 최초 이민시 여권, 영주권증, 국외여행기간연장원 회송 알림, 여권발급신청 서류 보완 통지, 여권발급기록, 여권발급신청서, 여권발급신청 서류 보완 통지, 단수여권발급기록 상세, 이 사건 여권발급신청 접수 반려 통지 등 각 사본의 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인은 1981. 9. 10. 대한민국에서 출생한 대한민국 국민인 남성으로서 피청구인으로부터 1988. 6. 9. 근친방문을 목적으로 유효기간 1년의 단수여권을 발급받았고 같은 해 8. 16. 미국으로 이주하여 현재까지 국내에 입국한 사실이 없다. 나. 청구인은 미국 텍사스주에 거주하며 2016. 4. 8. 미국 영주권을 취득하였다. 다. 청구인은 2016. 11. 25. 주○○총영사관에 이 사건 여권발급신청을 하였는데, 신청서상 여권종류란의 선택지에 ‘일반, 거주, 관용, 외교관, 여행증명서’가 열거 되어 있고 청구인은 ‘일반’ 란에 체크하였다. 라. 주○○총영사관은 2016. 12. 7.경 청구인에게 여권발급신청 서류에 국외여행허가서가 미비되었다는 이유로 청구인의 여권발급신청이 접수되지 못하였다는 내용의 다음과 같은 안내장을 발송하였다. - 다 음 - 현재 이○○님은 1981년생 남자로서 37세 이하의 병역미필자에 해당됩니다. 이에 여권법시행령 제5조, 여권법시행규칙 제4조에 의거하여 병무청이 발행하는 국외여행허가서를 첨부하여야 여권발급 신청 접수가 가능합니다. 2016년 11월 25일 주○○총영사관에 제출하신 서류에 병무청 국외여행 허가서가 없으며 전산상으로도 허가사항이 발견되지 않으므로, 현 상황에서 일반 여권발급 신청 접수는 불가합니다. 마. 피청구인은 2016. 12. 29. 청구인에게 국외여행허가서가 미비되어 있으므로 해당 통지서를 받은 날로부터 7일 이내에 보완을 요청하는 ‘여권발급신청 서류 보완 통지’문서를 발송하였다. 바. 청구인은 2017. 1. 5. 주뉴욕총영사관을 경유하여 관할 병무청에 국외여행기간연장원을 제출하였는데, ○○지방병무청장은 ‘국외여행기간연장원 회송 알림’ 문서를 통해 다음과 같이 허가 비대상임을 이유로 회송하였고, 주뉴욕총영사관은 2017. 1. 18. 청구인에게 그 결과를 알렸다. - 다 음 -

사. 피청구인은 2017. 1. 10. 청구인에게 「여권법 시행령」제5조제3호 및 「여권법 시행규칙」제4조에 따라 여권발급신청 시 구비되어야 할 국외여행허가서가 미비되었다는 이유로 「행정절차법」제17조제6항에 따라 이 사건 처분을 하였다. 6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령의 내용 1) 「여권법」 제4조 및 제5조에 따르면 여권의 종류는 일반여권, 관용여권, 외교관여권으로 하며 여권의 종류별 유효기간의 설정 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 되어 있고, 같은 법 제7조제1항 및 제8조에 따르면 여권에 수록하는 정보는 여권의 종류, 발행국, 여권번호, 발급일, 기관만료일과 발급관청 등이고 외교부장관은 외교부령이 정하는 바에 따라 여권업무의 수행에 필요한 정보를 수집ㆍ보관ㆍ관리할 수 있다고 되어 있다. 같은 법 제9조제1항에 따르면 여권을 발급받으려는 사람은 제8조의 정보를 제공하면서 외교부장관에게 여권의 발급을 신청하여야 한다고 되어 있고, 같은 법 제12조에 따르면 외교부장관은 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람에 대하여는 여권의 발급 또는 재발급을 거부할 수 있다고 되어 있다. 2) 「여권법 시행령」제1조에 따르면 이 영은 「여권법」에서 위임된 사항과 그 시행에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다고 되어 있다. 같은 영 제5조에 따르면 일반여권을 발급받으려는 사람은 여권 발급신청서, 여권용 사진, 그 밖의 병역관계 서류 등 외교부령으로 정하는 서류를 외교부장관에게 제출하여야 한다고 되어 있고 「여권법 시행규칙」제4조제2항제1호에 따르면 현역 복무를 마친 사람(가목), 공익근무요원 등 보충역 근무를 마친 사람(나목), 제2국민역에 편입된 사람(다목), 병역이 면제된 사람(라목), 25세 미만의 병역을 마치지 아니한 사람(마목)에 해당하지 않는 18세 이상 37세 이하가 되는 남자가 제출하여야 하는 병역관계 서류는 지방병무청장이나 병무지청장이 발행하는 국외여행허가서 1부라고 되어 있다. 3) 「행정절차법」제17조제5항 및 제6항에 따르면 행정청은 신청에 구비서류의 미비 등 흠이 있는 경우에는 보완에 필요한 상당한 기간을 정하여 지체 없이 신청인에게 보완을 요구하여야 한다고 되어 있고, 행정청은 신청인이 제5항에 따른 기간 내에 보완을 하지 아니하였을 때에는 그 이유를 구체적으로 밝혀 접수된 신청을 되돌려 보낼 수 있다고 되어 있다. 나. 판단 일반적으로 시행령이 헌법이나 법률에 위반된다는 사정은 그 시행령의 규정을 위헌 또는 위법하여 무효라고 선언한 대법원의 판결이 선고되지 아니한 상태에서는 그 시행령 규정의 위헌 내지 위법 여부가 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 명백하였다고 인정되지 아니하는 이상 객관적으로 명백한 것이라 할 수 없고(대법원 2007. 6. 14. 선고, 2004두619 판결 참조), 어느 시행령의 규정이 모법에 저촉되는지의 여부가 명백하지 아니하는 경우에는 모법과 시행령의 다른 규정들과 그 입법 취지, 연혁 등을 종합적으로 살펴 모법에 합치된다는 해석도 가능한 경우라면 그 규정을 모법위반으로 무효라고 선언하여서는 안 된다(대법원 2001. 8. 24. 선고, 2000두2716 판결 참조)고 할 것인바, 위 관계법령에서 보듯이 「여권법」 제4조는 여권의 종류를 일반여권, 관용여권, 외교관여권으로 구분하고 있고, 같은 법 제7조는 여권에 수록하는 정보를 정하고 있으며, 같은 법 제8조에 따라 외교부장관은 여권업무수행에 필요한 정보를 수집관리 할 수 있고, 같은 법 제9조는 여권을 발급받으려는 사람은 제8조의 정보를 제공하면서 외교부장관에게 여권의 발급을 신청할 수 있도록 하고 있는 점을 고려하면, 여권을 발급받으려는 사람은 병역법에 따른 병역관계 서류 등을 외교부장관에게 제출하도록 하고 있는 같은 법 시행령 제5조는 모법위반으로 무효라고 할 수 없다 할 것이다. 그렇다면 청구인으로서는 피청구인에게 일반여권 발급을 신청하였으므로 「여권법 시행령」제5조에 따라 「병역법」에 따른 병역관계 서류 등을 제출하여야 함에도 불구하고 이를 제출하지 아니하였기 때문에 피청구인이 여권 발급을 이행할 수 없었고, 피청구인이 미제출 서류의 보완을 요구하였음에도 보완 기간 내에 보완하지 아니하였으므로, 이를 이유로 여권 발급 신청서류를 반려한 이 사건 처분이 위법 부당하다고 할 수 없고, 피청구인이 청구인의 여권 발급 신청에 대하여 이행할 의무가 있다고 할 수 없다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2017-01719

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[ 참조조문 ]

병역법

여권법시행령 제1조 제5조 제6조

해외이주법 제4조

병역법시행령 제5조 제145조

여권법 제4조 제5조 제7조 제8조 제9조 제12조

대한민국헌법

여권법시행규칙 제4조