지정재판부 2017헌바171, 2017. 5. 10., 각하

【전문】 사 건 2017헌바171 형법 제311조 위헌소원 청 구 인 소○규 당 해 사 건 대법원 2017트2 보호처분결정에 대한 재항고 [주 문] 이 사건 심판청구를 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 청구인(1998. 1. 10. 출생)은 2017. 1. 9. 모욕 혐의로 대전가정법원에서 ① 보호자 부 소○영의 감호에 위탁하고(소년법 제32조 제1항 제1호, 이하 소년법을 인용할 때는 법률명을 생략한다), ② 보호처분 결정을 고지받은 날부터 12개월 안에 80시간의 사회봉사를 하며(제32조 제1항 제3호), ③ 1년의 단기 보호관찰을 받을 것(제32조 제1항 제4호, 제33조 제2항)을 명하는 보호처분 및 보호처분 결정 고지를 받은 날부터 12개월 안에 천안시청소년상담복지센터에서 20시간의 상담을 받을 것(제32조의2 제1항)을 명하는 부가처분(이하 보호처분 및 부가처분을 합하여 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 받았고(2016푸2662), 이에 항고 및 재항고하였으나 모두 기각되었다(대전가정법원 2017. 1. 16. 2017크1, 대법원 2017. 3. 14. 2017트2). 위 범죄사실의 요지는 다음과 같다. 「청구인은 2015. 8. 12. 23:26경부터 2016. 6. 16. 13:49경까지 알 수 없는 장소에서 온라인 게임 바람의 나라 하자서버에서 캐릭터명 ‘미나토’, ‘나루토’, ‘스파오’, ‘내사람’으로 접속하여 피해자의 캐릭터명인 ‘유체’와 피해자의 실명을 지칭하며 불특정 다수인이 볼 수 있는 전체 대화 채팅방에 “유체엄마창련, 유체에미장어로 자위하는 씹벌레” 등을 포함하여 범죄일람표와 같이 41회 모욕하고, 피해자와 일대일 채팅으로 “너거매미, 병2신, 그래도 넌 돼지라” 등을 포함하여 별지범죄일람표와 같이 24회 사람의 사회적 평가를 저하시킬만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하여 욕설을 하는 등 피해자를 모욕하였다.」 나. 이에 청구인은 대법원 2017트2 사건 계속 중 형법 제311조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 위 신청이 2017. 3. 14. 기각되자(대법원 2017푸초1), 2017. 3. 31. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 판단 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 문제된 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기서 말하는 재판의 전제성이라 함은 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있었거나 계속 중이어야 하고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해사건 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 의미한다(헌재 2000. 6. 29. 99헌바66 참조). 살피건대, 이 사건 위헌법률심판제청신청 당시 당해 소송사건은 계속 중이었고, 이 사건 법률조항은 이 사건 처분의 근거조항으로 위 소송사건의 재판에 적용된다. 다만 이 사건 처분이 확정되었으므로, 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는지 여부가 문제된다. 헌법재판소법 제75조 제7항은 “제68조 제2항에 따른 헌법소원이 인용된 경우에 해당 헌법소원과 관련된 소송사건이 이미 확정된 때에는 당사자는 재심을 청구할 수 있다”고 규정하고, 동조 제8항은 “제7항에 따른 재심에서 형사사건에 대해서는 형사소송법을 준용하고, 그 외의 사건에 대하여는 민사소송법을 준용한다”고 규정하고 있다. 한편 당해 소송사건에 적용되는 소년법에 따르면, 보호처분결정은 소년부 판사의 고지와 동시에 집행력이 생기며, 항고가 있더라도 그 집행이 정지되지 아니한다(제35조, 제46조). 소년법은 확정된 보호처분결정의 효력을 다투는 재심 또는 준재심에 대한 규정을 두고 있지 아니하고, 보호처분의 변경에 대한 절차를 마련하고 있다. 소년부 판사는 위탁받은 자나 보호처분을 집행하는 자의 신청에 따라 결정으로써 제32조의 보호처분, 제32조의2의 부가처분을 변경할 수 있으며, 제32조 제1항 제1호ㆍ제6호ㆍ제7호의 보호처분과 제32조의2 제1항의 부가처분은 직권으로 변경할 수 있다(제37조 제1항). 따라서 이 사건 처분 중 제32조 제1항 제3호, 제4호의 보호처분에 대하여는 신청에 따른 변경만이 가능한데, 보호관찰소장은 위 각 보호처분을 받고 있는 소년이 그 집행기간 내에 사회봉사명령을 이행하지 아니하거나 그 준수사항을 위반한 때, 보호관찰기간 중 보호관찰의 준수사항을 위반하고 그 정도가 무거워 보호관찰을 계속함이 적합하지 아니하다고 판단되는 때에는 보호관찰소의 소재지를 관할하는 법원에 보호처분의 변경을 신청할 수 있다(보호관찰 등에 관한 법률 제3조 제1항 제4호, 제49조 제1항, 제64조 제2항 참조). 이상의 규정을 종합하여 보면, 청구인은 위탁받은 자나 보호처분을 집행하는 자에 해당하지 아니하고 헌법소원이 인용된 경우가 보호처분의 변경을 신청할 수 있는 사유에도 해당하지 아니하므로 보호처분의 변경을 신청할 수 없다. 다만 헌법소원 인용결정은 소년부 판사가 보호처분을 직권으로 변경하도록 촉구하는 사유가 될 뿐이다. 이와 같이 헌법소원이 인용된다고 하더라도 해당 헌법소원과 관련된 소년보호사건이 확정된 때 위 사건의 효력을 다툴 수 있는 재심 등의 절차가 마련되어 있지 아니하고, 다만 보호결정의 집행이 개시된 이후 소년부 판사의 직권발동을 촉구하는 사유가 되는 것에 불과하므로, 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니하므로 부적법하다. 3. 결론 그렇다면 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2017헌바171

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