지정재판부 2017헌마938, 2017. 9. 5., 각하

【전문】 사 건 2017헌마938 형사소송법 제459조 등 위헌확인 청 구 인 진○현 [주 문] 이 사건 심판청구를 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 청구인은 2015. 7. 20. 창원지방법원에서 국가보안법위반(찬양ㆍ고무등)죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고[창원지방법원 2015고단1244, 1350(병합)]받고 이에 대하여 항소(창원지방법원 2015노1668)하였고, 2016. 7. 22. 위 법원에서 국가보안법위반(찬양ㆍ고무등)죄로 징역 1년 6월 및 자격정지 1년 6월을 선고[창원지방법원 2015고단2584, 2016고단2002(병합)]받고 이에 대하여 항소(창원지방법원 2016노1859)하였는데, 항소심 법원은 위 2015노1668 사건과 2016노1859 사건을 병합하여 2016. 9. 30. 위 1심 판결을 모두 파기하고 청구인을 징역 1년 6월 및 자격정지 1년 6월에 처한다는 판결을 선고[창원지방법원 2015노1668, 2016노1859(병합)]하였고, 그 판결은 2017. 2. 15. 확정되었으며, 청구인은 현재 위 확정판결에 따른 형의 집행 중에 있다. 나. 청구인은 2017. 4. 26. 검찰청검사가 재판을 집행하는 것은 부당하다는 이유로 창원지방법원에 재판의집행에관한이의 신청(창원지방법원 2017초기340)을 하였는데, 2017. 8. 10. 위 신청이 기각되자 같은 달 21일 형사소송법 제459조, 제460조가 청구인의 헌법상 기본권을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제459조, 제460조(이하 통틀어 ‘심판대상조항’이라 한다)가 청구인의 헌법상 기본권을 침해하는지 여부이고, 심판대상조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제459조(재판의 확정과 집행) 재판은 이 법률에 특별한 규정이 없으면 확정한 후에 집행한다. 제460조(집행지휘) ① 재판의 집행은 그 재판을 한 법원에 대응한 검찰청검사가 지휘한다. 단, 재판의 성질상 법원 또는 법관이 지휘할 경우에는 예외로 한다. ② 상소의 재판 또는 상소의 취하로 인하여 하급법원의 재판을 집행할 경우에는 상소법원에 대응한 검찰청검사가 지휘한다. 단, 소송기록이 하급법원 또는 그 법원에 대응한 검찰청에 있는 때에는 그 검찰청검사가 지휘한다. 3. 판단 가. 형사소송법 제459조에 관한 판단 헌법재판소법 제68조 제1항의 ‘헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자’라는 것은 ‘헌법상 보장된 기본권을 침해받았다고 주장하는 자’로 해석하여야 하며 청구인은 자신의 기본권에 대한 공권력주체의 제한행위가 위헌적인 것임을 어느 정도 구체적으로 주장하여야 한다. 그러므로 청구인이 기본권침해의 가능성을 확인할 수 있을 정도의 구체적 주장을 하지 않고 막연한 주장만을 하는 경우에는 그 청구는 부적법한 것이 될 것이다(헌재 2005. 2. 3. 2003헌마544등 참조). 그런데 청구인은 검찰청검사가 재판의 집행을 지휘하는 것이 부당하다는 취지의 주장만 할 뿐 형사소송법 제459조가 청구인의 기본권을 침해한다는 어떠한 구체적인 주장도 하고 있지 않으므로, 이 부분 헌법소원심판청구는 부적법하다. 나. 형사소송법 제460조에 관한 판단 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원의 심판은 기본권의 침해사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있는 날부터 1년 이내에 청구하여야 하며(헌법재판소법 제69조 제1항), 법령에 대한 헌법소원은 법령시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 2007. 7. 26. 2006헌마1164). 그런데 청구인에 대한 형사판결이 2017. 2. 15. 확정됨으로써 그 무렵 형사소송법 제460조에 해당되는 사유가 발생하였다고 할 것이고, 청구인이 같은 해 4. 26.경 검찰청검사가 재판을 집행하는 것은 부당하다는 이유로 창원지방법원에 재판의집행에관한이의 신청을 하였을 무렵에는 청구인에게 형사소송법 제460조에 해당되는 사유가 발생하였음을 알았다고 보아야 할 것인바, 이 부분 헌법소원심판청구는 그로부터 90일이 경과한 후에 제기된 것으로 청구기간이 도과되어 부적법하다. 다. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구로서의 적법성 (1) 청구인은, 이 사건 헌법소원심판청구가 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구라고 주장하고 있으므로 이에 관하여 보건대, 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구는 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때 그 신청을 한 당사자가 청구할 수 있는 것인데, 청구인은 창원지방법원에 재판의집행에관한이의 신청(창원지방법원 2017초기340)을 하였을 뿐 위헌법률심판제청신청을 하지 않았으므로 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법하다. (2) 또한 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 문제된 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기서 말하는 재판의 전제성이라 함은 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있었거나 계속 중이어야 하고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 의미한다(헌재 2000. 6. 29. 99헌바66 참조). 그런데 청구인이 신청한 창원지방법원 2017초기340 사건이 위헌법률심판제청신청이었다고 하더라도 그 신청 당시 당해 사건이라고 할 수 있는 창원지방법원 2015노1668, 2016노1859(병합) 사건이 2017. 2. 15. 확정되어 종료됨으로써 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 심판대상조항이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것도 아니므로, 이 사건 헌법소원심판청구는 재판의 전제성이 없어서 부적법하다. 4. 결론 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호, 제4호에 따라 이를 각하한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2017헌마938

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