전원재판부 2017헌마828, 2019. 8. 29., 각하

【전문】 사 건 2017헌마828 훈련보상비 미지급 위헌확인 청 구 인 이○○ 국선대리인 변호사 이지혜 피 청 구 인 국방부장관 [주 문] 이 사건 심판청구를 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 청구인은 2017. 3. 22. ○○사단 ○○연대 ○○대대 ○○면대에서 6시간 동안 예비군 작계훈련을 받고, 같은 날 식비로 6,000원을 지급받았다. 청구인은, 피청구인이 6시간의 예비군 작계훈련을 받은 청구인에게 6,000원을 지급한 것 외에 추가적인 훈련보상비를 지급하지 아니한 부작위가 청구인의 평등권, 재산권을 침해하고 헌법 제39조 제2항을 위반하였다고 주장하면서 2017. 5. 15. 국선대리인선임신청(2017헌사482)을 하여 국선대리인선정결정을 받은 뒤 2017. 7. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 경우 헌법재판소는 심판청구서에 기재된 피청구인이나 청구취지에 구애됨이 없이 청구인의 주장요지를 종합적으로 판단하고, 침해된 것으로 주장하는 기본권과 침해의 원인이 되는 공권력을 직권으로 조사하여 피청구인과 그 심판대상을 확정하여야 한다(헌재 2015. 12. 23. 2013헌마182 참조). 청구인은 심판청구서에서 ‘피청구인이 식비 6,000원 이외에 추가적인 보상비를 지급하지 아니한 행정부작위가 위헌임의 확인을 구한다’는 취지로 주장하였다. 그런데 청구인이 식비만을 지급하는 것이 위헌이라고 주장하는 이유는 ‘예비군 교육훈련기간에 대한 일실수익에 상응하는 보상이 없었다는 점’, ‘예비군대원의 일실수익에 상응하는 보상이 이루어지지 아니한 결과 예비군대원과 예비군부대 지휘관 사이에 경제적인 손익의 차이가 발생하게 되었다는 점’ 등에 있고, 피청구인이 청구인에게 일실수익에 상응하는 보상비를 지급하지 아니한 이유는 예비군법(2010. 1. 25. 법률 제9945호로 개정된 것, 이하 ‘예비군법’이라 한다) 제11조에 ‘급식과 그 밖의 실비 변상’만 규정되어 있을 뿐 그 외에 일실수익에 대한 보상근거가 마련되어 있지 아니하기 때문이다. 따라서 청구인은 예비군 교육훈련으로 인한 일실수익에 대한 보상비가 지급되지 아니한 것을 행정부작위의 형태로 다투고 있지만, 이는 피청구인의 부작위 그 자체를 문제 삼는 것이라기보다는 예비군법 제11조가 예비군대원에 대한 보상의 범위에 관하여 입법적 규율을 하면서 일실수익을 그 범위에서 제외함으로써 규율의 내용이 불충분하게 되었다는 점을 문제 삼는 것이므로, 그 실질은 예비군법 제11조의 위헌성을 부진정 입법부작위의 형태로 다투고 있는 것이라고 할 것이다. 그러므로 이 사건의 심판대상은 예비군법 제11조(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 예비군법(2010. 1. 25. 법률 제9945호로 개정된 것) 제11조(실비변상) 예비군부대의 지휘관 및 동원 또는 훈련소집된 예비군대원에게는 대통령령으로 정하는 바에 따라 급식과 그 밖의 실비 변상을 할 수 있다. [관련조항] 예비군법 시행령(2011. 3. 2. 대통령령 제22687호로 개정된 것) 제27조(실비변상 등) ① 예비군법 제11조에 따라 동원 또는 훈련소집된 예비군대원에게 예산의 범위에서 급식비ㆍ교통비 등 실비 변상을 할 수 있다. 이 경우 지급액의 산정방법 및 지급절차 등에 관하여 필요한 사항은 국방부장관이 정한다. ② 지역예비군 중 중대 이상의 부대(국방부장관이 지정하는 소대를 포함한다)와 직장예비군 중 어민예비군 중대 이상의 부대에 대해서는 부대운영을 위한 부대운영비를 지급하고, 그 부대의 장에게는 직무수행에 따르는 실비를 예산의 범위에서 지급할 수 있다. 구 예비군 교육훈련에 관한 훈령(2017. 2. 17. 국방부훈령 제2016호로 개정되고, 2018. 3. 5. 국방부훈령 제2139호로 개정되기 전의 것) 제39조(훈련예산) 각 군 참모총장은 다음 기준에 따라 예비군훈련 예산소요를 국방부장관(동원기획관, 계획예산관)에게 제기한다. 4. 예비군훈련의 훈련비 지급은 다음과 같이 한다. 가. 훈련비는 1일단위로 지급한다. 다만, 중식이후 조기퇴소 시는 훈련비를 지급하고 차후 보충훈련 시에는 지급하지 않는다. 나. 지급대상은 기본 및 보충훈련 대상자(연도 이월자 포함)로 한다. 1) 동원훈련 : 병무청 지급(입소여비, 식비), 군부대(퇴소여비, 보상금) 2) 동미참훈련, 기본훈련 : 급식지원 또는 식비지급, 교통비 지급 3) 작계훈련 : 급식지원 또는 식비지급 3. 청구인의 주장 가. 피청구인은 2017. 3. 22. 예비군 교육훈련에 참가한 청구인에게 6,000원만 지급하였던 반면, 같은 날 청구인과 함께 위 예비군 교육훈련에 참가한 예비군부대의 지휘관에게는 상당한 금액의 보수를 지급함으로써 청구인과 예비군부대의 지휘관을 차별 취급하였는바, 이러한 차별은 헌법 제11조 제1항 제2문에서 금하고 있는 ‘예비군대원’과 ‘예비군부대 지휘관’이라는 사회적 신분에 의한 차별이자, 헌법 제11조 제2항에서 인정하지 아니하고 있는 ‘예비군대원’과 ‘예비군부대 지휘관’이라는 사회적 특수계급에 의한 차별에 해당하는데, 위와 같은 차별은 비례의 원칙에 위반된다. 따라서 이러한 차별의 원인이 된 심판대상조항으로 인해 청구인의 평등권이 침해되었다. 나. 헌법 제23조 제1항은 “모든 국민의 재산권은 보장된다”고 규정하여 공권력 작용에 의하여 재산권 침해가 발생한 경우 국가가 이에 대해 손실보상을 할 의무를 규정하고 있는데, 피청구인은 피청구인의 명에 따른 병역의무의 이행을 위한 예비군 훈련에 참가한 청구인에게 정당한 보상을 하지 아니함으로써 손실보상 의무를 이행하지 아니하였다. 따라서 청구인에게 정당한 보상을 하지 아니한 근거가 된 심판대상조항으로 인해 청구인의 재산권이 침해되었다. 다. 헌법 제39조 제2항은 “누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다”고 규정하고 있으나, 피청구인은 2017. 3. 22. 시행된 예비군 교육훈련에 참가한 청구인에게는 심판대상조항으로 인해 6,000원만을 지급한 반면, 같은 훈련에 참가한 예비군부대의 지휘관에게는 고액의 연봉을 지급하였다. 이는 병역의무를 이행한 청구인에게 법적인 불이익을 준 경우에 해당하므로 심판대상조항은 헌법 제39조 제2항을 위반하였다. 4. 판단 가. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자신의 기본권을 침해당한 사람만이 청구할 수 있으므로, 법령으로 인한 기본권 침해를 이유로 헌법소원을 청구하려면 당해법령에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우여야 한다. 따라서 어떤 법령조항이 헌법소원을 청구하고자 하는 자에게 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈에 이르는 정도의 영향을 미치지 않는다면 기본권 침해의 가능성이나 위험성이 없으므로, 그 법령조항을 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니한다(헌재 2010. 6. 24. 2010헌마167; 헌재 2017. 6. 29. 2016헌마110 참조). 나. 평등권 침해 가능성 (1) 본질적으로 동일한 비교집단에 해당되지 않음 청구인은 심판대상조항으로 인해 피청구인이 예비군대원인 청구인과 예비군부대의 지휘관을 차별하여 다르게 취급한 것이 청구인의 평등권을 침해한다는 취지로 주장하고 있으나, 아래에서 보는 바와 같이 예비군대원과 예비군부대의 지휘관은 임무와 역할의 내용, 임무종사의 계속성, 병역의무 해당 여부, 자격 기준, 법적 지위, 자격, 선발절차, 신분 등에 차이가 있어, 평등권 침해 여부 심사에 있어서 ‘본질적으로 동일한 비교집단’이라고 볼 수 없다. (가) 예비군부대의 지휘관은 지휘계통에 따라 동원되거나 소집된 예비군대원을 지휘ㆍ통솔하는 지위에 있는 자로서예비군법 제14조의2 제1항, 예비군법 시행규칙(2011. 7. 7. 국방부령 제742호로 개정된 것, 이하 ‘예비군법 시행규칙’이라 한다) 제14조 제1항 제2호, 관할 군부대장의 지휘를 받아 동원명령의 통지 및 훈련 소집통지서 전달의 임무를 수행하고(예비군법 시행규칙 제14조 제1항 제5호), 평소에는 무기와 탄약을 제외한 예비군부대의 시설, 장비, 비품을, 경찰서장의 위탁이 있는 경우에는 무기와 탄약까지 포함하여 관리하며(예비군법 제7조 제1항, 제3항, 제14조의2 제1항, 예비군법 시행규칙 제14조 제1항, 제20조), 동원 또는 소집훈련을 보류하려는 예비군대원의 보류원서, 거주지를 이동하는 예비군대원의 전출신고서 등을 접수하여 처리하는 등의 행정업무도 처리한다예비군법 제6조의3 제2항, 예비군법 시행령(2011. 3. 2. 대통령령 제22687호로 개정된 것) 제14조 제1항, 제4항, 예비군법 시행규칙(2015. 12. 28. 국방부령 제877호로 개정된 것) 제18조 제1항. 반면 예비군대원은 병역의무의 이행을 위하여 동원명령 또는 훈련명령에 따라 일시적으로 동원되거나 연간 20일 이내의 기간 동안 소집되어 군사적 임무수행 또는 훈련에 임하는 사람으로서 그 임무수행 또는 훈련에 있어 예비군부대 지휘관의 정당한 명령에 복종하여야 한다병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것) 제5조 제1항 제2호, 예비군법(2014. 12. 30. 법률 제12909호로 개정된 것) 제5조 제4항, 제6조 제1항, 제2항. 예비군대원이 예비군부대 지휘관의 정당한 명령에 반항하거나 복종하지 아니하는 경우 형사처벌의 대상이 된다예비군법(2014. 10. 15. 법률 제12791호로 개정된 것) 제15조 제7항, 제9항 제2호. (나) 예비군부대의 지휘관은 예비전력관리 업무담당자 선발시험 등의 절차를 거쳐 원칙적으로 국방부장관이 임명하는데예비군법 시행령(2013. 2. 20. 대통령령 제24378호로 개정된 것) 제5조 제10항, 예비군법 시행규칙 제12조 제1항, 구 예비전력관리 업무담당자 선발 규칙(2010. 3. 10. 국방부령 제705호로 개정되고, 2017. 11. 16. 국방부령 제940호로 개정되기 전의 것) 제3조, 선발시험의 응시자격은 원칙적으로 대위 이상의 현역장교 중 전역 또는 퇴역이 예정된 사람이거나 이들 중 전역 또는 퇴역 후 3년 이내인 사람으로 제한되고구 예비전력관리 업무담당자 선발 규칙(2015. 2. 27. 국방부령 제854호로 개정되고, 2017. 11. 16. 국방부령 제940호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1 내지 4항, 예비군부대의 지휘관에게는 국가공무원의 결격사유와 동일한 결격사유가 적용되고 군무원의 직권면직사유와 동일한 해임사유가 적용된다예비군법 제14조의2 제2항, 예비군법 시행규칙 제13조 제1항 제2호, 구 예비전력관리 업무담당자 선발 규칙(2010. 3. 10. 국방부령 제705호로 개정되고, 2017. 11. 16. 국방부령 제940호로 개정되기 전의 것) 제6조. 반면 예비군대원은 원칙적으로 현역 및 이에 준하는 복무를 마친 사람으로서 그 복무를 마친 날의 다음날부터 일정한 기간 내에 있는 사람 전부가 이에 해당된다병역법 제5조 제1항 제2호 가목, 예비군법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것) 제3조 제1항 제2호, 제3호. (다) 예비군부대 지휘관의 신분은 지역예비군부대의 지휘관의 경우에는 군무원이고, 직장예비군부대의 지휘관의 경우에는 해당 직장의 직원으로서 취업규칙 등의 적용을 받는 민간인이다예비전력관리 업무담당자 인사관리 훈령(2014. 9. 26. 국방부훈령 제1695호로 개정된 것) 제2조 제2 내지 5호, 제6조. 따라서 지역예비군부대의 지휘관은 계급구분, 전보인사 등의 대상이 되고구 군무원인사법(2009. 4. 1. 법률 제9558호로 개정되고, 2016. 12. 20. 법률 제14420호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 군무원인사법 시행령(2010. 3. 26. 대통령령 제22089호로 개정된 것) 제3조 제1항, 예비전력관리 업무담당자 인사관리 훈령(2016. 4. 11. 국방부훈령 제1910호로 개정된 것) 제8조, 제27조, 제28조, 국가공무원으로서의 보수를 받는 반면군무원인사법(2009. 4. 1. 법률 제9558호로 개정된 것) 제24조, 공무원보수규정(2016. 11. 29. 대통령령 제27617호로 개정된 것) 제1조, 제5조, 직장예비군부대의 지휘관은 해당 직장 내에서 예비군대원을 지휘ㆍ통솔하고 예비군대원의 관리ㆍ운영에 전념하는 데 적정한 직급과 적절한 직책을 부여받되 그 구체적인 처우는 해당 직장의 직급체계에 따른다예비군법 시행령 제5조 제9항, 구 예비전력관리 업무담당자 인사관리 훈령(2011. 12. 7. 국방부훈령 제1365호로 개정되고, 2019. 1. 25. 국방부훈령 제2253호로 개정되기 전의 것) 제42조. 지역예비군부대의 지휘관과 직장예비군부대의 지휘관은 모두 근무성적 종합평가의 대상이 되고, 평가 결과가 저조한 경우 일정한 절차를 거쳐 해임될 수 있다예비군법 시행규칙 제13조 제1항 제3호, 예비전력관리 업무담당자 인사관리 훈령(2015. 6. 29. 국방부훈령 제1808호로 개정된 것) 제13조, 제13조의2 제1호, 제15조 제3항, 제16조의2. (2) 심판대상조항으로 인한 차별취급이 존재하지 않음 군무원인사법, 예비군법 등의 관련 규정에서 예비군부대의 지휘관에 대하여 보수 또는 급여를 지급하도록 규정하고 있는 상황에서 심판대상조항은 보상범위에 ‘예비군 교육훈련 참가로 인한 일실수익’을 포함시키지 아니함으로써 예비군훈련에 소집된 예비군대원이 통상의 보수 또는 급여에 비하여 상대적으로 소액에 해당하는 보상금을 지급받게 되어 결과적으로 동일한 예비군훈련에 참가한 예비군부대의 지휘관과 예비군대원 사이에 경제적 수익의 차이가 발생하는 것은 사실이다. 그러나 심판대상조항 자체는 ‘예비군부대 지휘관’과 ‘훈련에 소집된 예비군대원’ 모두에 대해 일괄하여 ‘급식과 그 밖의 실비 변상을 할 수 있다’고 규정할 뿐 양자에 대한 변상 범위에 있어 차등을 두고 있지 아니하다. 앞서 본 경제적 수익의 차이는 예비군부대 지휘관의 직업성을 인정한 다른 법률조항들로 인한 것일 뿐 심판대상조항으로 인한 것이 아니다. (3) 그렇다면 심판대상조항으로 인하여 청구인의 평등권이 침해될 가능성을 인정할 수 없다. 다. 재산권 침해 가능성 헌법 제23조 제1항에 의하여 보장되는 재산권은 경제적 가치가 있는 모든 공법상ㆍ사법상의 권리를 뜻한다. 이러한 재산권의 범위에는 동산ㆍ부동산에 대한 모든 종류의 물권은 물론, 재산가치가 있는 모든 사법상의 채권과 특별법상의 권리 및 재산가치 있는 공법상의 권리 등이 포함되나, 단순한 기대이익ㆍ반사적 이익 또는 경제적인 기회 등은 재산권에 속하지 않는다(헌재 1998. 7. 16. 96헌마246; 헌재 2008. 12. 26. 2007헌마444 참조). 예비군 교육훈련에 참가한 예비군대원이 훈련 과정에서 식비, 여비 등을 스스로 지출함으로써 생기는 경제적 부담은 헌법에서 보장하는 재산권의 범위에 포함된다고 할 수 없고(헌재 2003. 6. 26. 2002헌마484 참조), 예비군 교육훈련 기간 동안의 일실수익과 같은 기회비용 역시 경제적인 기회에 불과하여 재산권의 범위에 포함되지 아니한다. 그렇다면 심판대상조항으로 인하여 청구인의 재산권이 침해될 가능성을 인정할 수 없다. 라. 헌법 제39조 제2항 위반 여부 “누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다.”라고 규정하고 있는 헌법 제39조 제2항은 병역의무를 이행한 사람에게 보상조치를 취할 의무를 국가에게 지우는 것이 아니라, 법문 그대로 병역의무의 이행을 이유로 불이익한 처우를 하는 것을 금지하고 있을 뿐이므로(헌재 2003. 6. 26. 2002헌마484 참조), 병역의무를 이행한 것이 결과적, 간접적으로 그렇지 아니한 경우보다 오히려 불이익을 받는 결과를 초래해서는 아니 된다는 것이 그 일차적이고도 기본적인 의미이다. 따라서 병역의무 그 자체를 이행하느라 받는 불이익은 헌법 제39조 제2항과 관련이 없다. 즉 병역의무 이행의 일환으로 병역의무 이행 중에 입는 불이익은 병역의무의 이행으로 인한 불이익에 해당하지 않는다(헌재 2007. 5. 31. 2006헌마627 참조). 청구인이 예비군훈련에 참가하는 기간 동안 입는 일실수익의 불이익은 병역의무 이행의 일환으로 병역의무 이행 중에 입는 불이익으로서 병역의무의 이행으로 인한 불이익에 해당하지 않으므로 헌법 제39조 제2항과 관련이 없다. 그렇다면 심판대상조항으로 인하여 헌법 39조 제2항에서 금지하는 불이익한 처우가 있다고 볼 수 없고, 그밖에 청구인이 심판대상조항으로 인한 다른 기본권이 침해될 가능성을 확인할 수 있는 구체적인 주장을 하고 있다고 볼 수 없다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2017헌마828

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[ 참조조문 ]

예비군법 제11조

헌법재판소법 제68조

예비군법시행규칙 제12조 제13조

대한민국헌법 제11조 제23조 제39조

예비군법시행령

군무원인사법