전원재판부 2017헌마673, 2018. 11. 29., 기각

【판시사항】 가. 낚시어선업 영업을 위해 출항한 낚시어선업용 선박에서 수산물을 포획하는 활동이 구 ‘농어업ㆍ농어촌 및 식품산업 기본법’(2009. 5. 27. 법률 제9717호로 전부개정되고, 2015. 6. 22. 법률 제13356호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2호 나목 및 같은 법 시행령(2009. 11. 26. 대통령령 제21847호로 전부개정되고, 2015. 12. 22. 대통령령 제26754호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2항 제1호, ‘수산업ㆍ어촌 발전 기본법’(2015. 6. 22. 법률 제13383호로 제정된 것) 제3조 제3호 및 같은 법 시행령(2015. 12. 22. 대통령령 제26754호로 제정된 것) 제3조 제2항 제1호에서 말하는 ‘어업 경영’에 해당하는지 여부(소극) 나. 낚시어선업용 선박 관련 어업용 면세유 편취 사건에서, 기망행위 또는 기망의 고의를 인정할 증거가 부족함에도 불구하고 사기 혐의를 인정한 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 본 사례 【결정요지】 가. 낚시어선업과 어업이 별도의 법률에 의해 규율되고 행위태양도 상이하여 낚시어선업 영업을 위해 출항하는 선박은 ‘낚시 관리 및 육성법’에 따라 출입항신고를 하여야 하는 반면, 수산물 포획을 위해 출항하는 선박은 수산업법에 따른 ‘선박안전 조업규칙’에 따라 출입항신고를 하여야 하는 점, 낚시어선업 영업을 위한 출항의 경우 낚시승객의 안전을 위해 특별한 주의조치가 요구되므로 낚시어선업을 어업과 엄격하게 분리할 필요성이 있는 점, 어업에 종사하지 않는 사람에게 면세유가 공급되는 것을 방지하려는 ‘농ㆍ축산ㆍ임ㆍ어업용 기자재 및 석유류에 대한 부가가치세 영세율 및 면세 적용 등에 관한 특례규정’의 개정취지를 달성하면서 어업인의 요건으로 요구되고 있는 ‘어업 경영을 통한 수산물 판매액’과 ‘어업에 종사한 일수’에 규정된 어업의 개념을 통일적으로 해석하자면 여기서 말하는 어업이란 수산물 포획을 위해 출항하는 선박에서 이루어진 수산물 포획활동만을 의미하는 것으로 해석하는 것이 합리적인 점을 종합적으로 고려하면, 낚시어선업 영업을 위한 출항 중에 행하여진 수산물 포획활동은 ‘어업 경영’으로 인정하기 어렵다. 나. 낚시어선업용 선박에 어업용 면세유를 공급받기 위해서 어업인 요건을 충족하여야 한다는 사실이나 자신이 그 요건을 충족하지 못한다는 사실을 청구인이 알고 있었다고 인정할 증거가 부족하고, 청구인이 구체적인 기망행위를 하였다고 인정할 증거도 확보되어 있지 않음에도 불구하고 청구인에게 사기 혐의가 있다고 인정한 이 사건 기소유예처분은 자의적 검찰권의 행사로서 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 인정된다. 【참조조문】 헌법 제10조, 제11조 제1항 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제347조 제1항 구 농어업ㆍ농어촌 및 식품산업 기본법(2009. 5. 27. 법률 제9717호로 전부개정되고, 2015. 6. 22. 법률 제13356호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2호 나목 수산업ㆍ어촌 발전 기본법(2015. 6. 22. 법률 제13383호로 제정된 것) 제3조 제3호 구 농ㆍ축산ㆍ임ㆍ어업용 기자재 및 석유류에 대한 부가가치세 영세율 및 면세 적용 등에 관한 특례규정(2012. 9. 7. 대통령령 제24097호로 개정되고, 2015. 12. 22. 대통령령 제26754호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항 【전문】 [당 사 자] 청 구 인 김○수 대리인 법무법인 명문 담당변호사 이대우 외 1인 피청구인 인천지방검찰청 검사 [주 문] 피청구인이 2017. 5. 16. 인천지방검찰청 2016년 형제110125호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분 중 사기 부분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 청구인은 2017. 5. 16. 인천지방검찰청 2016년 형제110125호로 피청구인으로부터 기소유예처분을 받았는데 그중 사기 부분(이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)의 피의사실 요지는 다음과 같다. 「청구인은 낚시어선 “○○호”를 운영한 사람으로서, ○○호를 운영한 기간(2015. 4. 10.부터 같은 해 12. 30.) 동안 1일 이상 어업에 종사한 사실이 없어 ‘어업 경영을 통한 수산물의 연간 판매액 120만 원 이상’이라는 요건을 충족하지 못하여 어업용 석유류에 대한 부가가치세 등을 면제받지 못함에도 불구하고, 2015. 5. 8.부터 같은 해 12. 24.까지 옹진수산업협동조합(이하 ‘옹진수협’이라 한다)에서 그 정을 모르는 면세유류 취급업무 담당직원들에게 ‘어업 경영을 통한 수산물의 연간 판매액 120만 원 이상’이라는 요건을 충족시킨 것처럼 속여 39회에 걸쳐 면세유 합계 138,031리터를 공급받아 시가 162,355,162원 상당의 재산상 이득을 취득하였다.」 나. 청구인은 2017. 6. 15. 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한다며 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 청구인의 주장과 피청구인의 답변 가. 청구인의 주장 청구인이 면세유를 공급받을 수 있는 대상자가 아니라는 사실을 알지 못하였으므로, 청구인에게 기망행위나 기망의 고의가 없었다. 나. 피청구인의 답변 (1) 기소유예처분은 피의자에게 어떠한 불이익도 주지 않으므로 이 사건 기소유예처분이 청구인의 기본권을 침해할 수 없고, 기소유예처분을 ‘혐의없음’ 불기소처분으로 변경할 권리보호의 이익도 없다. 또한 기소유예처분에 불복하고자 하는 피의자는 검찰에 진정서를 제출하는 방법으로 기본권을 보호받을 수 있어 보충성 요건을 결여하고 있다. (2) 청구인은 2015년에 낚시어선업이 아닌 어업의 목적으로 출항한 사실이 없고, 낚시어선업을 하던 중 포획ㆍ채취한 수산물은 ‘어업’ 경영을 통한 수산물이라고 볼 수 없으므로, 청구인은 낚시어선에 면세유를 공급받을 수 있는 어업인에게 요구되는 ‘어업 경영을 통한 수산물의 연간 판매액이 120만 원 이상’이라는 요건을 충족하지 못하였고, 청구인이 옹진수협에서 면세유를 공급받을 당시 낚시어선업을 하던 중 포획ㆍ채취한 수산물의 거래내역을 제출하면 안 된다는 것을 알고 있었다. 따라서 청구인에게 기망행위 및 기망의 고의가 있었음이 인정된다. 3. 적법요건에 관한 판단 기소유예처분이란 공소를 제기함에 충분한 혐의가 있고 소송조건도 구비되어 있음에도 불구하고 검사가 제반사항을 고려하여 공소를 제기하지 않는다는 내용의 처분이므로, 범죄혐의가 없음이 명백한 사안을 자의적이고 타협적으로 기소유예처분을 했다면 헌법이 금지하고 있는 차별적인 공권력의 행사가 되어 그 처분을 받은 자는 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 1989. 10. 27. 89헌마56; 헌재 1999. 12. 23. 99헌마403 등 참조). 또한 불기소사건의 재기를 위한 진정 등은 검사의 직권발동을 촉구하는 하나의 방법일 뿐 헌법재판소법 제68조 제1항 단서에서 규정하는 법률에 의한 구제절차라고 볼 수 없다(헌재 1992. 6. 26. 92헌마7; 헌재 1999. 12. 23. 99헌마403 등 참조). 따라서 이 사건 심판청구가 부적법하다는 피청구인의 주장은 이유 없다. 4. 본안에 관한 판단 가. 인정되는 사실관계 기록에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다. (1) 청구인은 2015. 3. 3. 그 소유의 어선인 “○○호”(어선번호: 1503001-6281109, 이하 ‘이 사건 어선’이라 한다)를 인천 중구청장에게 등록하여 같은 달 5일 선적증서를 발급받고, 같은 달 6일 인천 중구청장으로부터 허가기간 2014. 10. 10.부터 2018. 12. 31.까지로 하여 이 사건 어선을 사용하는 연안어업(연안자망어업 및 연안복합어업) 허가를 받은 뒤, 같은 달 26일 인천 중구청장에게 이 사건 어선을 낚시어선으로 하여 낚시어선업 신고를 하였다. (2) 청구인은 이 사건 어선을 이용하여 낚시어선업을 경영하면서 이 사건 어선에 낚시인을 승선시켜 낚시어선업을 위하여 출항(이하 ‘영업출항’이라 한다)한 기회에 수산물을 포획ㆍ채취하였는데, 청구인은 위와 같은 방법으로 포획ㆍ채취한 수산물 중, 2015. 5. 3. 인천수산업협동조합에 982,000원 상당을, 같은 해 10. 20.경부터 같은 해 12. 24.까지 총 32회에 걸쳐 옹진수협에 3,989,000원 상당을 각 위탁판매하고, 위와 같은 판매실적에 근거하여 옹진수협 면세유류 공급업무 담당직원 강○구 등을 통해 2015. 5. 8.부터 같은 해 12. 24.까지 낚시어선인 이 사건 어선에 총 39회에 걸쳐 면세유 합계 138,031리터(시가 162,355,162원 상당)를 공급받았다. 나. 판단 (1) 먼저, 청구인이 면세유 공급대상인 어업인에 해당하는지에 대해 살펴본다. (가) 낚시어선업용 선박에 대한 면세유 공급에 관한 근거규정은 아래와 같다. 조세특례제한법 제106조의2 제1항 제1호는 대통령령으로 정하는 어민이 어업에 사용하기 위한 석유류로서 대통령령으로 정하는 것에 대해서 부가가치세 등을 면제한다고 규정하고, 관련 대통령령인 ‘농ㆍ축산ㆍ임ㆍ어업용 기자재 및 석유류에 대한 부가가치세 영세율 및 면세 적용 등에 관한 특례규정’(이하 개정 연혁에 관계없이 ‘특례규정’이라 한다) 제15조 제1항에서 그 대상이 되는 농ㆍ축산ㆍ임ㆍ어업용 면세유류의 범위를 정하고 있다. 2010. 12. 30. 대통령령 제22575호로 개정된 특례규정 제15조 제1항 제1호 마목은 “낚시어선업법에 의하여 신고한 낚시어선업용 선박(‘농어업ㆍ농어촌 및 식품산업 기본법’ 제3조 제2호 나목에 따른 어업인이 어선법 제13조 제1항에 따라 등록한 선박만 해당한다)”이라고 정하여 ‘농어업ㆍ농어촌 및 식품산업 기본법’ 제3조 제2호 나목에 따른 ‘어업인’이 어선법에 따라 등록한 낚시어선업용 선박의 경우에만 면세유 공급대상이 되도록 한정하였다. 구 ‘농어업ㆍ농어촌 및 식품산업 기본법’(2015. 6. 22. 법률 제13356호로 개정되기 전의 것) 중 수산업과 어촌에 관련된 부분만 분리되어 2015. 6. 22. 법률 제13383호로 ‘수산업ㆍ어촌 발전 기본법’이 제정되면서, 특례규정 제15조 제1항 제1호 마목은 “‘낚시 관리 및 육성법’에 의하여 신고한 낚시어선업용 선박(‘수산업ㆍ어촌 발전 기본법’ 제3조 제3호에 따른 어업인이 어선법 제13조 제1항에 따라 등록한 선박만 해당한다)”으로 변경되었다. 한편, 특례규정 상의 ‘어업인’에 해당하려면 어업을 경영하거나 어업을 경영하는 자를 위하여 수산자원을 포획ㆍ채취하거나 양식하는 일 또는 염전에서 바닷물을 자연 증발시켜 염을 제조하는 일에 종사하는 자로서 ‘어업경영을 통한 수산물의 연간 판매액이 120만 원 이상’이거나 1년 중 60일 이상 어업에 종사하는 사람이면 된다[구 ‘농어업ㆍ농어촌 및 식품산업 기본법’(2009. 5. 27. 법률 제9717호로 전부개정되고, 2015. 6. 22. 법률 제13356호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2호 나목 및 같은 법 시행령(2009. 11. 26. 대통령령 제21847호로 전부개정되고, 2015. 12. 22. 대통령령 제26754호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2항, ‘수산업ㆍ어촌 발전 기본법’(2015. 6. 22. 법률 제13383호로 제정된 것) 제3조 제3호 및 같은 법 시행령(2015. 12. 22. 대통령령 제26754호로 제정된 것) 제3조 제2항]. (나) 낚시어선에 면세유를 공급받을 수 있는 어업인에게 요구되는 ‘어업경영을 통한 수산물의 연간 판매액이 120만 원 이상’이라는 요건과 관련하여, 영업출항 중 수산물 포획을 ‘어업경영’으로 인정할 수 있는지를 살펴본다. 구 ‘농어업ㆍ농어촌 및 식품산업 기본법’(2009. 5. 27. 법률 제9717호로 전부개정되고, 2015. 1. 20. 법률 제13054호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1호 나목, 구 ‘농어업ㆍ농어촌 및 식품산업 기본법’(2015. 1. 20. 법률 제13054호로 개정되고, 2015. 6. 22. 법률 제13356호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1호 나목, ‘수산업ㆍ어촌 발전 기본법’(2015. 6. 22. 법률 제13383호로 제정된 것) 제3조 제1호 가목에서, 수산동식물을 포획ㆍ채취하는 산업을 어업에 포함시키고 있으므로 문언 상 수산물을 포획하는 산업은 모두 어업에 해당할 수 있고, 어업인의 요건과 관련하여 어업에 대해 별도의 제한규정이 있는 것도 아니므로 영업출항 중에 수산물을 포획한 경우 일응 이를 어업경영에 해당한다고 볼 여지가 있다. 그러나 낚시어선업과 어업이 별도의 법률에 의해 규율되고 행위태양도 상이하여 영업출항을 하는 선박은 ‘낚시 관리 및 육성법’에 따라 출입항신고를 하여야 하는데 비해, 수산물 포획을 위해 출항(이하 ‘조업출항’이라 한다)을 하는 선박은 수산업법에 따른 선박안전조업규칙에 따라 출입항신고를 하여야 하는 점, 영업출항의 경우 낚시승객의 안전을 위해 특별한 주의조치가 요구되므로 낚시어선업을 어업과 엄격하게 분리할 필요성이 있는 점, 어업에 종사하지 않는 사람에게 면세유가 공급되는 것을 방지하려는 2010. 12. 30.자 특례규정의 개정취지를 달성하면서 어업인의 요건으로 요구되고 있는 ‘어업경영을 통한 수산물 판매액’과 ‘어업에 종사한 일수’에 규정된 어업의 개념을 통일적으로 해석하자면 여기서 말하는 어업이란 조업출항 중에 행하여진 수산물 포획활동만을 의미하는 것으로 해석하는 것이 합리적인 점을 종합적으로 고려하면, 영업출항 중에 행하여진 수산물 포획활동은 어업경영으로 인정하기 어려운 측면이 있다(헌법재판소 2018. 5. 31. 2017헌마201). (다) 따라서 2010. 12. 30. 개정된 특례규정 시행 이후 낚시어선인 이 사건 어선에 면세유를 공급받은 청구인의 경우 조업출항을 통하여 포획ㆍ채취한 수산물의 판매가 전무한 이상 이 사건 어선에 대한 면세유 공급대상인 어업인에 해당하지 않는다. (2) 다음으로, 청구인이 ‘어업 경영을 통한 수산물의 연간 판매액이 120만 원 이상’이라는 요건을 충족하기 위하여 위 강○구 등을 기망하였는지, 나아가 청구인에게 기망의 고의가 있었는지를 살펴본다. 사기죄의 성립요소로서 기망행위는 널리 거래관계에서 지켜야 할 신의칙에 반하는 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키는 것을 말하고 착오는 사실과 일치하지 않는 인식을 의미하는 것으로, 사실에 관한 것이든 법률관계에 관한 것이든 법률효과에 관한 것이든 상관없다. 사기죄는 고의범이므로 행위자 자신이 상대방에게 이와 같이 착오를 일으키는 기망행위를 한다는 사실을 인식하고 있어야 한다. 그런데 위 강○구는 수사기관에서 영업출항의 기회에 포획ㆍ채취한 수산물이 ‘어업경영을 통한 수산물’에 해당하는지 잘 모른다는 취지로 진술하거나 영업출항의 기회에 포획ㆍ채취한 수산물이라고 하더라도 연간 판매액이 120만 원 이상이면 면세유를 공급해 준다는 취지로 진술하기도 하였는바, 이에 의하면 옹진수협에서는 위탁판매한 수산물이 영업출항의 기회에 포획ㆍ채취한 것인지, 조업출항의 기회에 포획ㆍ채취한 것인지에 따라 면세유 공급 여부를 결정하지는 않았던 것으로 보이는 점, 이 사건 당시 영업출항 중에 이루어지는 수산물의 포획ㆍ채취 활동이 어업경영에 해당하는지에 대해 명확한 해석이 정립되어 있지 않았던 것으로 보이는 점, 청구인이 면세유를 공급받기 위해 옹진수협에 제출한 증빙서류에도 수산물 포획경위는 기재되어 있지 않았던 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 수사기록에 나타난 자료만으로는 청구인이 영업출항 중 포획ㆍ채취한 수산물 판매실적으로는 면세유 공급요건을 충족할 수 없다는 점을 알면서 옹진수협에 제출한 수산물 판매실적이 영업출항 중 포획ㆍ채취한 수산물 판매에 따른 것임에도 조업출항 중 포획ㆍ채취한 수산물 판매에 따른 것이라고 기망하였다거나 청구인에게 기망의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다. (3) 그럼에도 불구하고, 낚시어선업용 선박에 대해 면세유를 공급받기 위해서는 어업인 요건을 충족하여야 한다는 사실을 청구인이 알게 된 시점이 언제인지, 청구인 스스로 자신이 어업인 요건을 충족하지 못한다고 생각하고 있었는지, 청구인이 옹진수협에 위탁판매실적확인서를 제출하기 시작한 시점과 경위는 어떤지, 청구인이 옹진수협에 위탁판매실적확인서를 제출하면서 조업출항 중 포획ㆍ채취한 수산물의 판매실적이라는 뜻을 표시한 사실이 있었는지, 옹진수협에서 청구인에게 영업출항의 기회에 포획ㆍ채취한 수산물은 어업경영을 통한 수산물이 아니라고 사전에 고지한 사실이 있는지 등에 대해서 피청구인이 더 명확히 규명하지 않은 채 청구인에게 사기 혐의가 있다고 인정한 이 사건 기소유예처분은, 사기죄에서 요구되는 기망행위 또는 기망의 고의에 대한 법리를 오해하였거나 미진한 수사결과를 바탕으로 사실관계를 잘못 인정한 자의적 검찰권의 행사로서 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 인정된다. 5. 결론 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석 서기석 조용호 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2017헌마673

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

조세특례제한법 제106조

헌법재판소법 제68조

어선법시행령

어선법

대한민국헌법 제10조

형법