지정재판부 2017헌마347, 2017. 4. 18., 각하

【전문】 사 건 2017헌마347 검사의 징역형 집행 위헌확인 청 구 인 진○현 [주 문] 이 사건 심판청구를 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 청구인은 국가보안법위반(찬양ㆍ고무 등)죄 및 모욕죄로 징역 1년 6월과 자격정지 1년 6월을 선고받고, 2017. 2. 15. 상고기각판결(대법원 2016도16419)로 그 형이 확정되었다. 청구인은 2017. 2. 24. 창원지방검찰청 검사의 집행지휘(이하 ‘이 사건 집행지휘’라 한다)에 의하여 현재 ○○교도소에서 형집행 중인바, 징역형의 집행을 검사가 지휘하는 것은 청구인의 양심의 자유 등 기본권을 침해하는 것이라고 주장하며 2017. 3. 31. 이 사건 헌법소원을 청구하였다. 2. 판단 헌법소원은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 심판청구를 하여야 한다(헌법재판소법 제68조 제1항 단서). 그런데 형사재판의 집행은 원칙적으로 재판확정 후 그 재판을 한 법원에 대응하는 검찰청 검사의 지휘로 집행하고(형사소송법 제459조, 제460조 참조), 그러한 재판의 집행을 받은 자는 집행에 관한 검사의 처분이 부당할 경우 그 재판을 선고한 법원에 이의신청을 할 수 있다(형사소송법 제489조 참조). 따라서 검사의 형집행처분에 대하여 형사소송법에 의한 구제방법인 이의신청을 함이 없이 곧바로 제기된 이 부분 심판청구는 보충성의 요건에 반하는 것으로서 부적법하다(헌재 2011. 11. 1. 2011헌마614 참조). 가사 청구인의 주장을 이 사건 집행지휘의 근거법률조항인 형사소송법 제460조 제1항 본문의 위헌확인을 구하는 취지로 선해하더라도, 심판대상조항은 1954. 9. 23. 제정되어 그 무렵 시행되었고, 청구인이 청구한 헌재 2013. 6. 4. 2013헌마299 결정에 따르면 청구인은 2013. 1. 18.부터 2013. 2. 23.까지 검사의 노역장 유치 집행지휘에 따라 노역장에 유치된 바 있다. 따라서 청구인은 늦어도 2013. 1. 18.에는 심판대상조항으로 인하여 기본권의 침해를 받는다는 사실을 알았다고 볼 수 있으므로, 그로부터 90일이 훨씬 경과한 2017. 3. 31.에 제기된 심판대상조항에 대한 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다. 3. 결론 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2017헌마347

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형사소송법 제460조

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