전원재판부 2017헌마200, 2018. 5. 31., 인용

【판시사항】 가. 낚시어선업 영업을 위해 출항한 낚시어선업용 선박에서 수산물을 포획하는 활동이 ‘수산업ㆍ어촌 발전 기본법’ 제3조 제3호에서 말하는 ‘어업’에 해당하는지 여부(소극) 나. 낚시어선업용 선박 관련 어업용 면세유 편취 사건에서, 기망행위 또는 기망의 고의를 인정할 증거가 부족함에도 불구하고 사기 혐의를 인정한 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 본 사례 【결정요지】 가. 낚시어선업과 어업이 별도의 법률에 의해 규율되고 행위태양도 상이하여 낚시어선업 영업을 위해 출항하는 선박은 낚시어선업법에 따라 출항신고를 하여야 하는 데 비해 수산물 포획을 위해 출항하는 선박은 수산업법에 따른 선박안전조업규칙에 의거하여 출입항신고를 하여야 하는 점, 낚시어선업 영업을 위한 출항의 경우 낚시승객의 안전을 위해 특별한 주의조치가 요구되므로 낚시어선업을 어업과 엄격하게 분리할 필요성이 있는 점, 어업에 종사하지 않는 사람에게 면세유가 공급되는 것을 방지하려는 ‘농ㆍ축산ㆍ임ㆍ어업용 기자재 및 석유류에 대한 부가가치세 영세율 및 면세 적용 등에 관한 특례규정’의 개정취지를 달성하면서 어업인의 요건으로 요구되고 있는 ‘어업경영을 통한 수산물 판매액’과 ‘어업에 종사한 일수’에 규정된 어업의 개념을 통일적으로 해석하자면 여기서 말하는 어업이란 수산물 포획을 위해 출항하는 선박에서 이루어진 수산물 포획활동만을 의미하는 것으로 해석하는 것이 합리적인 점을 종합적으로 고려하면 낚시어선업 영업을 위한 출항 중에 행하여진 수산물 포획활동은 어업경영으로 인정하기 어렵다. 나. 낚시어선업용 선박에 어업용 면세유를 공급받기 위해서 어업인 요건을 충족하여야 한다는 사실이나 자신이 그 요건을 충족하지 못한다는 사실을 청구인이 알고 있었다고 인정할 증거가 부족하고 청구인이 구체적인 기망행위를 하였다고 인정할 증거도 확보되어 있지 않음에도 불구하고 청구인에게 사기 혐의가 있다고 인정한 이 사건 기소유예처분은 자의적 검찰권의 행사로서 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 인정된다. 【참조조문】 농ㆍ축산ㆍ임ㆍ어업용 기자재 및 석유류에 대한 부가가치세 영세율 및 면세 적용 등에 관한 특례규정(2010. 12. 30. 대통령령 제22575호로 개정된 것) 제15조 제1항 수산업ㆍ어촌 발전 기본법(2015. 6. 22. 법률 제13383호로 제정된 것) 제3조 제3호 【전문】 [당 사 자] 청 구 인 고○옥 대리인 변호사 전훈일 피청구인 인천지방검찰청 검사 [주 문] 피청구인이 2017. 1. 24. 인천지방검찰청 2016년 형제98755호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. [이 유] 1. 사건 개요 가. 청구인은 2017. 1. 24. 인천지방검찰청 2016년 형제98755호로 피청구인으로부터 사기 혐의로 기소유예처분을 받았는데(이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다), 피의사실은 다음과 같다. 「청구인은 낚시어선업자로서 어업경영을 통한 수산물판매실적이 없어 어업인에 해당하지 않음에도 불구하고 마치 어업인인 것처럼 가장하기 위하여 수산물거래증명확인서를 제출하는 방법으로 ○○수산업협동조합을 기망하여 2011. 11. 1.부터 2015. 12. 29.까지 어업용 면세유 합계 661,150리터(시가 987,844,772원 상당)를 제공받았다.」 나. 청구인은 2017. 3. 6. 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한다며 그 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 청구인의 주장 요지 청구인은, 2014. 3. 11. ○○수산업협동조합(이하 ‘○○수협’이라 한다)으로부터 공문을 받기 전에는 면세유 공급에 수산물판매실적이 필요하다는 사실을 알지 못하여 수산물거래증명확인서(이하 ‘거래확인서’라 한다)를 제출하지 않았으므로 ○○수협을 기망한 사실이 없으며, 2014. 3. 11. 이후에는 낚시어선업 영업을 위해 출항하는 선박에 승선한 선원이 포획한 수산물을 판매하여 수산물판매실적을 채웠으므로 면세유 공급대상에 해당하고 가사 면세유 공급대상이 아니라 하더라도 청구인 자신이 이에 해당한다고 믿고 있었으므로 기망의 고의가 없었다고 주장한다. 3. 판단 가. 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. (1) 청구인은 2007. 8.경부터 어선법 제13조 제1항에 따라 등록하고 연안복합어업허가를 받은 9.77톤급 ‘○○호’를 이용하여 구 낚시어선업법(2011. 3. 9. 법률 제10458호로 폐지되기 전의 것) 및 ‘낚시관리 및 육성법’(2011. 3. 9. 법률 제10458호로 제정된 것)에 따라 신고하고 낚시어선업을 영위하면서 ○○수협으로부터 어업용 면세유를 공급받았다. (2) ○○수협은 2014. 3. 11. 낚시어선업용 선박에 대한 면세유 공급의 조건으로 수산물판매실적을 요구하는 공문(이하 ‘판매실적요구공문’이라 한다)을 시행하였다. 이 공문에 “기존 낚시어선에 대하여 승선명부만 징구하고 어업용 면세유를 공급하였으나, 이후부터는 조업사실 및 월 1회 이상(연간 120만 원 이상) 수산물 판매실적을 확인한 후 어업용 면세유를 공급하게 되었다.”는 문구가 기재되어 있다. (3) 청구인은 2014. 3. 25.부터 2015. 4. 15.까지 사이에 각 연도별로 120만 원 이상의 수산물을 ○○상회 운영자 노○우에게 판매하였다는 내용이 기재된 거래확인서를 ○○수협에 제출하였다. (4) 이 거래확인서는 ○○수협이 판매실적요구공문에 첨부한 양식에 맞추어 작성된 것인데, 그 양식에는 판매자 및 구매자의 인적사항, 거래된 수산물의 종류와 금액을 기재하는 부분이 있고 그 하단에 “본 확인서는 어업용 면세유류를 공급함에 있어 면세유 사용자가 실제 어업을 영위하는지 확인하기 위하여 징구하는 서류입니다.”라는 문구가 인쇄되어 있다. (5) 청구인이 제출한 위 거래확인서는 모두 낚시어선업 영업을 위해 출항(이하, 낚시어선업 영업을 위한 출항을 ‘영업출항’이라 한다)하는 ○○호에 승선한 선원 강○묵이 포획한 어류를 노○우에게 판매한 내역을 기재한 것이다. 나. 낚시어선업용 선박에 대한 면세유 공급과 관련된 법령은 아래와 같다. 낚시어선업용 선박에 대한 면세유 공급에 관한 근거규정을 살펴보면, 조세특례제한법 제106조의2 제1항 제1호는 “대통령령으로 정하는 어민이 어업에 사용하기 위한 석유류로서 대통령령으로 정하는 것에 대해서는 부가가치세 등을 면제한다.”라고 규정하고, 관련 대통령령인 ‘농ㆍ축산ㆍ임ㆍ어업용 기자재 및 석유류에 대한 부가가치세 영세율 및 면세 적용 등에 관한 특례규정’(이하, ‘특례규정’이라 한다) 제15조 제1항에서 그 대상이 되는 농ㆍ축산ㆍ임ㆍ어업용 면세유류의 범위를 정하고 있다. 2005. 2. 19. 개정되기 전의 특례규정 제15조 제1항에서는 낚시어선업용 선박을 면세유 공급대상으로 포함하고 있지 않았으며, 2005. 2. 19. 개정(대통령령 제18709호)시 특례조항 제15조 제1항 제1호 마목에 “마. 낚시어선업법에 의하여 신고한 낚시어선업용 선박”이 추가되었다. 이 개정을 통하여 낚시어선업법에 의하여 신고한 낚시어선업용 선박에 사용할 목적으로 수산업협동조합중앙회를 통하여 공급되는 석유류도 “어민이 어업에 사용하기 위한 석유류로서 대통령령으로 정하는 것”에 포함되어 면세대상이 되었다. 이 특례규정 제15조 제1항 제1호는 2010. 12. 30. 다시 개정(대통령령 제22575호)되었는데 마목 부분이 “마. 낚시어선업법에 의하여 신고한 낚시어선업용 선박(농어업ㆍ농어촌 및 식품산업 기본법 제3조 제2호 나목에 따른 어업인이 어선법 제13조 제1항에 따라 등록한 낚시어선업용 선박만 해당한다)”으로 바뀌어 어업인이 어선법에 따라 등록한 경우에만 면세유 공급대상이 되도록 제한되었다. ‘농어업ㆍ농어촌 및 식품산업 기본법’(이하, ‘농어업식품기본법’이라 한다) 중 수산업과 어촌에 관련된 부분만 분리하여 2015. 6. 22. 법률 제13383호로 ‘수산업ㆍ어촌 발전 기본법’이 제정되면서 이 조항은 “마. 낚시관리 및 육성법에 의하여 신고한 낚시어선업용 선박(수산업ㆍ어촌 발전 기본법 제3조 제3호에 따른 어업인이 어선법 제13조 제1항에 따라 등록한 낚시어선업용 선박만 해당한다)”으로 변경되었다. 한편, 위 특례규정 상의 ‘어업인’에 해당하려면 어업을 경영하거나 어업을 경영하는 자를 위하여 수산자원을 포획ㆍ채취하거나 양식하는 일 또는 염전에서 바닷물을 자연 증발시켜 염을 제조하는 일에 종사하는 자로서 어업경영을 통한 수산물의 연간 판매액이 120만 원 이상이거나 1년 중 60일 이상 어업에 종사하는 사람이어야 한다[농어업식품기본법 제3조 제2호 나목 및 같은 법 시행령 제3조 제2항, ‘수산업ㆍ어촌 발전 기본법’(2015. 6. 22. 법률 제13383호로 제정된 것) 제3조 제3호 및 같은 법 시행령 제3조 제2항]. 다. 쟁점에 대한 판단 (1) 먼저 청구인이 면세유 공급대상인 어업인에 해당하는지에 대해 살펴본다. 청구인은 낚시어선업용 선박의 영업출항 중 포획한 수산물의 판매액이 연간 120만 원 이상이므로 자신이 어업인에 해당한다고 주장한다. 2014년과 2015년에 청구인이 연간 120만 원 이상의 수산물을 판매한 것은 사실이므로, 영업출항 중 수산물 포획을 ‘어업경영’으로 인정할 수 있는지가 어업인 인정 여부의 관건이다. 농어업식품기본법에 의하면 어업은“수산동식물을 포획ㆍ채취하거나 양식하는 산업, 염전에서 바닷물을 자연 증발시켜 제조하는 염산업 및 이들과 관련된 산업”(농어업식품기본법 제3조 제1호 나목)이라고 정의되어 있어서 문언상 수산물을 포획하는 사업은 모두 어업에 해당할 수 있고 어업인의 요건(같은 법 제3조 제2호 나목 및 시행령 제3조 제2항)과 관련하여 어업에 대해 별도의 제한규정이 있는 것도 아니므로 영업출항 중에 수산물을 포획한 경우 일응 이를 어업경영에 해당한다고 볼 여지가 있다. 그러나 낚시어선업과 어업이 별도의 법률에 의해 규율되고 행위태양도 상이하여 영업출항을 하는 선박은 낚시어선업법에 따라 출항신고를 하여야 하는 데 비해 수산물 포획을 위해 출항(이하, ‘수산물 포획을 위한 출항’을 ‘조업출항’이라 한다)하는 선박은 수산업법에 따른 선박안전조업규칙에 의거하여 출입항신고를 하여야 하는 점, 영업출항의 경우 낚시승객의 안전을 위해 특별한 주의조치가 요구되므로 낚시어선업을 어업과 엄격하게 분리할 필요성이 있는 점, 어업에 종사하지 않는 사람에게 면세유가 공급되는 것을 방지하려는 2010. 12. 30.자 특례규정의 개정취지를 달성하면서 어업인의 요건으로 요구되고 있는 ‘어업경영을 통한 수산물 판매액’과 ‘어업에 종사한 일수’에 규정된 어업의 개념을 통일적으로 해석하자면 여기서 말하는 어업이란 조업출항 중에 행하여진 수산물 포획활동만을 의미하는 것으로 해석하는 것이 합리적인 점을 종합적으로 고려하면 영업출항 중에 행하여진 수산물 포획활동은 어업경영으로 인정하기 어려운 면이 있다. 따라서 청구인의 경우, 특례규정이 개정된 2010. 12. 30.부터는 영업출항의 기회에 포획한 수산물을 제외하고 조업출항 등을 통하여 포획하거나 채취한 수산물의 판매액이 연간 120만 원 이상이거나 1년 중 60일 이상 어업에 종사하지 않은 이상, 낚시어선업용 선박에 대한 면세유 공급대상인 어업인에 해당하지 않는 것으로 보인다. 그러므로 청구인이 면세유 공급대상에 해당하지 않는다는 사실을 알면서도 ○○수협을 기망하여 면세유를 수령하였다면 사기죄가 성립될 수 있다. (2) 2014. 3. 11. 이전의 면세유 수령행위에 대한 판단 먼저 2014. 3. 11. 판매실적요구공문 시행 이전의 면세유 수령행위에 대해 본다. 청구인의 주장은, 2007. 8.경부터 낚시어선업용 선박에 대해 어업용 면세유를 공급받아 왔는데 특례규정이 2010. 12. 30. 개정되어 어업인이 등록한 낚시어선업용 선박만 면세유를 공급받을 수 있도록 요건이 강화되었지만 2014. 3. 11. 판매실적요구공문을 받기 전까지는 이러한 사실을 몰랐기 때문에 특례규정 개정 이전과 마찬가지로 낚시어선업용 선박의 영업출항을 증명하기 위한 승선원명부만 제출하여 면세유를 공급받았을 뿐, 거래확인서를 제출하는 등의 방법으로 ○○수협으로 하여금 청구인을 어업인으로 믿게 하는 기망행위를 하지는 않았다는 것이다. ○○수협이 2010. 12. 30. 특례규정 개정 이후 2014. 3. 11.에야 판매실적요구공문을 시행한 점, 그 공문에 “이전에는 낚시어선에 대해 승선명부만 징구 받아 면세유를 공급하였다”라는 문구가 기재되어 있는 점, 다른 수협에서도 2014. 3. 11.까지는 수산물판매실적을 요구하지 않았던 것으로 보이는 점, 이 사건 수사 당시 확보된 청구인 관련 거래확인서도 2014. 3. 11. 이후의 것만 확인되는 점에 비추어 보면 청구인의 주장에 신빙성이 없다고 단정하기는 어렵다. 청구인이 수사과정에서 2011년부터 거래확인서를 제출한 사실이 있다는 취지로 진술한 부분이 있기는 하나 이 진술은 사법경찰관이 2011년부터 2015년까지의 행위를 포괄적으로 신문하는 과정에서 나온 것으로 2014. 3. 11. 전후를 명확히 구분하여 진술한 것이라고 보기 어려워 청구인의 이 부분 진술만으로 위와 같은 반대증거를 뒤집고 청구인이 2014. 3. 11. 이전에도 거래확인서를 제출하는 기망행위를 하였다고 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 자료가 기록상 확인되지 않는다. 그렇다면 기존 수사결과만으로는 2014. 3. 11. 이전에 청구인이 ○○수협을 상대로 명시적인 기망행위를 하였다고 인정하기 어렵다. 나아가 청구인이 낚시어선업용 선박에 대한 면세유 공급요건 변경사실을 알고 있었다고 인정할 증거가 없는 이상 청구인이 면세유를 신청하면서 마치 자신이 그 요건을 충족하는 것처럼 행세함으로써 묵시적으로라도 ○○수협을 기망하는 행위를 하였다고 인정할 수도 없다. (3) 2014. 3. 11. 이후의 면세유 수령행위에 대한 판단 청구인은, 2014. 3. 11. 판매실적요구공문을 받고 수산물판매실적이 필요하다는 사실은 알게 되었지만 낚시어선업용 선박의 영업출항 중 포획한 수산물도 해당 판매실적에 포함되는 것으로 알고 그 판매실적을 제출한 것일 뿐, 영업출항 중 포획한 수산물을 마치 조업출항 중 포획한 것처럼 가장하여 ○○수협을 속이려고 한 것은 아니라고 주장한다. 사기죄의 성립요소로서 기망행위는 널리 거래관계에서 지켜야 할 신의칙에 반하는 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키는 것을 말하고 착오는 사실과 일치하지 않는 인식을 의미하는 것으로, 사실에 관한 것이든 법률관계에 관한 것이든 법률효과에 관한 것이든 상관없다. 사기죄는 고의범이므로 행위자 자신이 상대방에게 이와 같이 착오를 일으키는 기망행위를 한다는 사실을 인식하고 있어야 한다. 이 사건에서 청구인에게 사기의 고의가 인정되려면, 면세유 공급대상을 어업인이 등록한 낚시어선업용 선박으로 제한하는 특례규정의 내용뿐만 아니라, 자신이 어업인에 해당하지 않는다는 사실, 그럼에도 불구하고 ○○수협으로 하여금 자신을 어업인으로 알도록 하는 행위를 자신이 한다는 사실까지도 청구인이 인식하고 있어야 한다. 판매실적요구공문을 보면 제3항에 “조업사실 및 월 1회 이상(연간 120만원 이상) 수산물 판매실적을 확인한 후 어업용 면세유를 공급한다”고 기재되어 있어서 조업을 통한 수산물 판매실적이 필요하다는 점이 명시되어 있기는 하지만 ‘조업’의 의미에 대한 구체적인 설명이 없고 낚시어선업용 선박의 영업출항 중 포획한 수산물의 판매실적은 이에 포함되지 않는다고 명시되어 있지도 않은 점, ○○수협의 면세유 업무 담당자도 “다른 사람에게서 구입한 것이라면 어업이라고 할 수 없지만 낚시영업으로 포획한 것은 잘 모르겠다.”라고 진술하고 있는 점, 영업출항 중 수산물 포획활동이 어업경영에 해당하는지에 대해 명확한 해석이 정립되어 있지 않았던 점, 청구인이 ○○수협에 제출한 거래확인서에도 수산물 포획경위는 기재되어 있지 않은 점을 종합해 보면 수사기록에 나타난 자료만으로는 청구인이 낚시어선업용 선박의 영업출항 중 포획한 수산물 판매실적으로는 면세유 공급요건을 충족할 수 없다는 점을 알면서 ○○수협을 기망하려는 의사로 거래확인서를 제출하였다고 인정하기는 어렵다. (4) 결국, 2014. 3. 11. 이전의 행위와 관련해서는 낚시어선업용 선박에 면세유를 공급받기 위해서 어업인 요건을 충족하여야 한다는 사실을 청구인이 알고 있었다고 인정할 증거가 부족하고, 2014. 3. 11. 이후의 행위와 관련해서는 자신이 그 요건을 충족하지 못한다는 사실을 청구인이 알고 있었다고 인정할 증거가 부족하다. 뿐만 아니라 2014. 3. 11. 이전 행위와 관련해서는 청구인이 구체적인 기망행위를 하였다고 인정할 증거도 확보되어 있지 않다. 그럼에도 불구하고, 낚시어선업용 선박에 대해 면세유를 공급받기 위해서는 어업인 요건을 충족하여야 한다는 사실을 청구인이 알게 된 시점이 언제인지, 청구인 스스로 자신이 어업인 요건을 충족하지 못한다고 생각하고 있었는지, 청구인이 ○○수협에 거래증명서를 제출하기 시작한 시점과 경위는 어떤지, 청구인이 ○○수협에 거래증명서를 제출하면서 조업출항 중 포획한 수산물의 판매실적이라는 뜻을 표시한 사실이 있는지 등에 대해서 더 명확히 규명하지 않은 채 청구인에게 사기 혐의가 있다고 인정한 이 사건 기소유예처분은 사기죄에서 요구되는 기망행위 또는 기망의 고의에 대한 법리를 오해하였거나 미진한 수사결과를 바탕으로 사실관계를 잘못 인정한 자의적 검찰권의 행사로서 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 인정된다. 4. 결론 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2017헌마200

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

조세특례제한법 제106조

어선법시행령 제3조

어선법 제13조

선박안전조업규칙

낚시어선업법

수산업법