전원재판부 2017헌마1281, 2020. 3. 26., 기각

【판시사항】 구 동물보호법(2011. 8. 4. 법률 제10995호로 전부개정되고, 2018. 12. 24. 법률 제16075호로 개정되기 전의 것) 제33조 제3항 제5호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 동물장묘업의 지역적 등록제한사유를 불완전ㆍ불충분하게 규정하여 청구인들의 환경권을 침해하는지 여부(소극) 【결정요지】 동물보호법, ‘장사 등에 관한 법률’, ‘동물장묘업의 시설설치 및 검사기준’ 등 관계규정에서 동물장묘시설의 설치제한 지역을 상세하게 규정하고, 매연, 소음, 분진, 악취 등 오염원 배출을 규제하기 위한 상세한 시설 및 검사기준을 두고 있는 등의 사정을 고려할 때, 심판대상조항에서 동물장묘업 등록에 관하여 ‘장사 등에 관한 법률’ 제17조 외에 다른 지역적 제한사유를 규정하지 않았다는 사정만으로 청구인들의 환경권을 보호하기 위한 입법자의 의무를 과소하게 이행하였다고 평가할 수는 없다. 따라서 심판대상조항은 청구인들의 환경권을 침해하지 않는다. 【심판대상조문】 구 동물보호법(2011. 8. 4. 법률 제10995호로 전부개정되고, 2018. 12. 24. 법률 제16075호로 개정되기 전의 것) 제33조 제3항 제5호 【참조조문】 헌법 제35조 동물보호법(2017. 3. 21. 법률 제14651호로 개정되고, 2020. 2. 11. 법률 제16977호로 개정되어 2020. 8. 12. 시행되기 전의 것) 제32조 제1항 제1호, 제2항 동물보호법(2017. 3. 21. 법률 제14651호로 개정된 것) 제33조 제1항, 제2항 구 동물보호법(2018. 12. 24. 법률 제16075호로 개정되고, 2019. 8. 27. 법률 제16544호로 개정되기 전의 것) 제33조 제3항 장사 등에 관한 법률(2015. 1. 28. 법률 제13108호로 개정된 것) 제17조 구 장사 등에 관한 법률 시행령(2018. 6. 19. 대통령령 제28981호로 개정되고, 2020. 1. 7. 법률 제30332호로 개정되기 전의 것) 제22조 【참조판례】 헌재 2008. 6. 26. 2005헌마173, 판례집 20-1하, 378, 386 헌재 2008. 7. 31. 2006헌마711, 판례집 20-2상, 345, 357-359 헌재 2019. 12. 27. 2018헌마730, 판례집 31-2하, 315, 320-322 【전문】 [당 사 자] 청 구 인[별지 1] 청구인 명단과 같음 청구인들 대리인 법무법인 모든 담당변호사 권영준 외5인 [주 문] 청구인들의 이 사건 심판청구를 기각한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 청구인들은 김해시 ○○면, □□면, △△면에 거주하는 사람들이다. 당초 김해시에는 동물장묘시설이 없었으나, 2016년 12월 이후 위 ○○면, □□면, △△면 일대에 다수의 동물장묘시설에 관한 건축신고 등이 순차로 이루어졌다. 나. 이에 청구인들은 동물장묘업의 지역적 등록제한사유를 규정하고 있는 구 동물보호법(2011. 8. 4. 법률 제10995호로 전부개정되고, 2018. 12. 24. 법률 제16075호로 개정되기 전의 것) 제33조 제3항 제5호가 그 제한사유를 불완전ㆍ불충분하게 규정하여 동물장묘시설이 난립할 수 있게 되어 청구인들의 환경권, 행복추구권을 침해한다고 주장하며, 2017. 11. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 구 동물보호법(2011. 8. 4. 법률 제10995호로 전부개정되고, 2018. 12. 24. 법률 제16075호로 개정되기 전의 것) 제33조 제3항 제5호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항과 주요 관련조항은 다음과 같고, 나머지 관련조항은 [별지 2]와 같다. [심판대상조항] 구 동물보호법(2011. 8. 4. 법률 제10995호로 전부개정되고, 2018. 12. 24. 법률 제16075호로 개정되기 전의 것) 제33조(영업의 등록) ③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 등록을 할 수 없다. 다만, 제5호는 제32조 제1항 제1호에 따른 영업에만 적용한다. 5.「장사 등에 관한 법률」제17조에 해당하는 지역에 동물장묘시설을 설치하려는 경우 [관련조항] 동물보호법(2017. 3. 21. 법률 제14651호로 개정되고, 2020. 2. 11. 법률 제16977호로 개정되어 2020. 8. 12. 시행되기 전의 것) 제32조(영업의 종류 및 시설기준 등) ① 농림축산식품부령으로 정하는 개ㆍ고양이ㆍ토끼 등 가정에서 반려(伴侶)의 목적으로 기르는 동물과 관련된 다음 각 호의 영업을 하려는 자는 농림축산식품부령으로 정하는 기준에 맞는 시설과 인력을 갖추어야 한다. 1. 동물장묘업(動物葬墓業) ② 제1항 각 호에 따른 영업의 세부 범위는 농림축산식품부령으로 정한다. 동물보호법(2017. 3. 21. 법률 제14651호로 개정된 것) 제33조(영업의 등록) ① 제32조 제1항 제1호부터 제3호까지 및 제5호부터 제8호까지의 규정에 따른 영업을 하려는 자는 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 등록하여야 한다. ② 제1항에 따라 등록을 한 자는 농림축산식품부령으로 정하는 사항을 변경하거나 폐업ㆍ휴업 또는 그 영업을 재개하려는 경우에는 미리 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고를 하여야 한다. 장사 등에 관한 법률(2015. 1. 28. 법률 제13108호로 개정된 것) 제17조(묘지 등의 설치 제한) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역에는 묘지ㆍ화장시설ㆍ봉안시설 또는 자연장지를 설치ㆍ조성할 수 없다. 1.「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제36조 제1항 제1호 라목에 따른 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역 2.「수도법」제7조 제1항에 따른 상수원보호구역. 다만, 기존의 사원 경내에 설치하는 봉안시설 또는 대통령령으로 정하는 지역주민이 설치하거나 조성하는 일정규모 미만의 개인, 가족 및 종중ㆍ문중의 봉안시설 또는 자연장지인 경우에는 그러하지 아니하다. 3.「문화재보호법」제27조 및 제70조 제3항에 따른 보호구역. 다만, 대통령령으로 정하는 규모 미만의 자연장지로서 문화재청장의 허가를 받은 경우에는 그러하지 아니하다. 4. 그 밖에 대통령령으로 정하는 지역 3. 청구인들의 주장 심판대상조항은 동물장묘시설 등록의 지역적 제한사유에 관하여 ‘장사 등에 관한 법률 제17조에 해당하는 지역’만을 두고 있을 뿐, 최소한의 기준 즉, 동물장묘시설에 관한 거리 제한규정이나 동물장묘시설의 고유한 성격을 반영한 지역적 제한 기준 및 지역별로 설치가능한 동물장묘시설의 수 등에 관하여는 규정하고 있지 않다. 그로 인하여 청구인들은 거주지 인근에 다수의 동물장묘시설이 설치될 상황에 처하게 됐고, 장차 위 업체들에서 동물 사체 처리 시 발생하는 매연, 소음, 분진, 악취 등으로 인하여 환경오염 및 생활환경 악화 등의 피해를 받게 되었다. 따라서 심판대상조항이 동물장묘업의 지역적 등록제한사유를 불완전ㆍ불충분하게 규정한 부진정입법부작위는 청구인들의 환경권 및 행복추구권을 침해한다. 4. 판 단 가. 쟁점 청구인들은 심판대상조항에 의하여 자신들의 환경권 및 행복추구권이 침해된다고 주장한다. 그러나 청구인들은 행복추구권 침해에 관한 구체적인 주장을 전혀 하고 있지 않고, 행복추구권은 다른 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을 지니고 있으므로(헌재 2008. 6. 26. 2005헌마173 참조), 아래에서 환경권 침해 여부에 관하여 판단하는 이상 행복추구권 침해 여부에 관하여는 더 이상 살피지 않기로 한다. 나. 환경권 침해 여부 (1) 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리의 헌법적 보장 헌법은 “모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다.”고 규정하여(제35조 제1항) 국민의 환경권을 보장함과 동시에 국가에게 국민이 건강하고 쾌적하게 생활할 수 있는 양호한 환경을 유지하기 위하여 노력하여야 할 의무를 부여하고 있다. 이러한 환경권은 생명ㆍ신체의 자유를 보호하는 토대를 이루며, 궁극적으로 ‘삶의 질’ 확보를 목표로 하는 권리이다. 환경권을 행사함에 있어 국민은 국가로부터 건강하고 쾌적한 환경을 향유할 수 있는 자유를 침해당하지 않을 권리를 행사할 수 있고, 일정한 경우 국가에 대하여 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있도록 요구할 수 있는 권리가 인정되기도 하는바, 환경권은 그 자체 종합적 기본권으로서의 성격을 지닌다. ‘건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리’를 보장하는 환경권의 보호대상이 되는 환경에는 자연환경뿐만 아니라 인공적 환경과 같은 생활환경도 포함된다. 환경권을 구체화한 입법이라 할 환경정책기본법 제3조에서도 환경을 자연환경과 생활환경으로 분류하면서, 생활환경에 대기, 물, 토양, 폐기물, 소음ㆍ진동, 악취 등 사람의 일상생활과 관계되는 환경을 포함시키고 있다. 그러므로 일상생활에서 악취, 오염된 공기 등을 제거ㆍ방지하여 쾌적한 환경에서 생활할 권리는 환경권의 한 내용을 구성한다. 환경권의 내용과 행사는 법률에 의해 구체적으로 정해지는 것이기는 하나(헌법 제35조 제2항), 이 헌법조항의 취지는 특별히 명문으로 헌법에서 정한 환경권을 입법자가 그 취지에 부합하도록 법률로써 내용을 구체화하도록 한 것이지 환경권이 완전히 무의미하게 되는데도 그에 관한 입법을 전혀 하지 아니하거나, 어떠한 내용이든 법률로써 정하기만 하면 된다는 것은 아니다. 그러므로 일정한 요건이 충족될 때 환경권 보호를 위한 입법이 없거나 현저히 불충분하여 국민의 환경권을 침해하고 있다면 헌법재판소에 그 구제를 구할 수 있다고 해야 할 것이다(헌재 2008. 7. 31. 2006헌마711; 헌재 2019. 12. 27. 2018헌마730 참조). (2) 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 보장해야 할 국가의 의무 헌법 제10조의 규정에 의하면, 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 지고 기본권은 공동체의 객관적 가치질서로서의 성격을 가지므로, 적어도 생명ㆍ신체의 보호와 같은 중요한 기본권적 법익 침해에 대해서는 그것이 국가가 아닌 제3자로서의 사인에 의해서 유발된 것이라고 하더라도 국가가 적극적인 보호의 의무를 진다. 그렇다면 국가에게 국민의 기본권을 적극적으로 보장하여야 할 의무가 인정되는 점, 헌법 제35조 제1항이 국가와 국민에게 환경보전을 위하여 노력하여야 할 의무를 부여하고 있는 점, 환경침해는 사인에 의해서 빈번하게 유발되므로 입법자가 그 허용 범위에 관해 정할 필요가 있는 점, 환경피해는 생명ㆍ신체의 보호와 같은 중요한 기본권적 법익 침해로 이어질 수 있는 점 등을 고려할 때, 일정한 경우 국가는 사인인 제3자에 의한 국민의 환경권 침해에 대해서도 적극적으로 기본권 보호조치를 취할 의무를 부담한다(헌재 2008. 7. 31. 2006헌마711; 헌재 2019. 12. 27. 2018헌마730 참조). (3) 심사기준 국가가 국민의 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 보호할 의무를 진다고 하더라도, 국가의 기본권 보호의무를 입법자가 어떻게 실현하여야 할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 권력분립과 민주주의의 원칙에 따라 국민에 의하여 직접 민주적 정당성을 부여받고 자신의 결정에 대하여 정치적 책임을 지는 입법자의 책임범위에 속한다. 헌법재판소는 단지 제한적으로만 입법자에 의한 보호의무의 이행을 심사할 수 있다. 따라서 국가가 국민의 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리에 관한 보호의무를 다하지 않았는지를 헌법재판소가 심사할 때에는 국가가 이를 보호하기 위하여 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취하였는가 하는 이른바 ‘과소보호금지원칙’의 위반 여부를 기준으로 삼아야 한다(헌재 2008. 7. 31. 2006헌마711; 헌재 2019. 12. 27. 2018헌마730 참조). (4) 과소보호금지원칙 위반 여부 (가) 심판대상조항은 ‘장사 등에 관한 법률’(이하 ‘장사법’이라고 한다) 제17조에 규정된 지역에 해당하지 않는 경우 동물장묘업 등록에 있어 지역적 제한을 두고 있지 않으므로, 특정 지역에 여러 개의 동물장묘업체가 들어설 여지가 있게 된다. 이러한 경우 동물화장시설, 동물건조장시설 등으로부터 매연, 소음, 악취, 분진 등이 발생할 가능성을 배제하기 어려운 이상, 인근 주민들이 주장하는 생활환경의 악화가 단순한 우려에 불과하다고 단정할 수는 없다. 그러나 인근 주민들의 생활환경 등에 피해가 발생할 수 있다 하더라도, 심판대상조항이 장사법 제17조 소정의 지역에 동물장묘시설을 설치하는 것을 제한하는 외에 별도의 지역적 제한사유를 두지 아니한 것이 기본권 보호의무 위반에 해당하여 헌법상 보장된 환경권의 침해가 되기 위해서는 적어도 입법자가 국민의 기본권적 법익 보호를 위하여 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취하지 않았음이 명백히 인정되어야 할 것이다. (나) 심판대상조항은 동물장묘시설 등록의 지역적 제한에 관하여 장사법 제17조의 지역 제한과 동일한 내용만을 규정하고 있기는 하다. 그러나 장사법 제17조 및 같은 법 시행령 제22조는 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’ 제36조 제1항 제1호 라목에 따른 일부 녹지지역, 수도법 제7조 제1항에 따른 상수원보호구역, 문화재보호법 제27조 및 제70조 제3항에 따른 보호구역, ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’ 제36조 제1항 제1호 가목부터 다목까지의 규정에 따른 주거지역ㆍ상업지역 및 공업지역, ‘한강수계 상수원수질개선 및 주민지원 등에 관한 법률’ 제4조 등에 따라 지정ㆍ고시된 수변구역, 도로법 제40조에 따라 지정ㆍ고시된 접도구역, 하천법 제10조에 따라 지정ㆍ고시된 하천구역, 농지법 제28조에 따라 지정된 농업진흥지역 등에서 원칙적으로 장사시설의 설치를 제한하는 등 다양하고 상세한 지역적 제한을 규정하고 있다. 이에 더하여 동물 사체의 처리에 관하여는 매립의 방법을 허용하지 않고 있는 점, 사람의 사체를 매장하는 경우 사체가 부패할 때 나오는 오염물질 등으로 인하여 환경오염 방지를 위한 고려가 더 필요할 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 사람의 장묘시설에 관한 장사법 제17조의 지역적 제한을 동물장묘업에 그대로 적용하고 있다는 사정만으로 동물장묘업에 관한 지역적 규제가 과소하게 이루어졌다고 볼 수는 없다. (다) 동물보호법상 동물장묘시설에는 동물 전용의 장례식장, 동물의 사체 또는 유골을 불에 태우는 방법으로 처리하는 시설(동물화장시설), 동물의 사체를 건조ㆍ멸균분쇄의 방법으로 처리하는 시설(동물건조장시설), 동물 전용 봉안시설이 포함된다(동물보호법 제32조 제1항, 같은 법 시행규칙 제36조 제1호). 위 각 시설에 관하여는 동물보호법 제32조 제1항의 위임에 따라 동물보호법 시행규칙 제35조 제2항 [별표 9]에서 자세한 시설기준을 정하고 있다. 이에 의하면, 동물장묘시설 영업장은 모두 독립된 건물이거나 다른 용도로 사용되는 시설과 같은 건물에 있을 경우에는 해당 시설과 분리(벽이나 층 등으로 나누어진 경우를 말한다)되어야 하고, 청결 유지와 위생 관리에 필요한 급수시설 및 배수시설을 갖춰야 하며, 소독약과 소독장비를 갖추고 정기적으로 청소 및 소독을 실시하여야 한다. 또한 사설 동물화장시설의 경우에는 화장로의 개수는 3기 이하로 제한되고, 동물화장시설의 화장로와 동물건조장시설의 건조ㆍ멸균분쇄시설은 다른 시설과는 격리되어야 하며, 화장로와 건조ㆍ멸균분쇄시설에는 연소, 건조 및 멸균분쇄로 생기는 소음, 매연, 분진 및 악취를 막을 수 있는 방지시설을 설치하여야 한다. 이외에도 지방자치단체장은 필요한 경우 해당 지역의 특성을 고려하여 시설 기준을 추가로 정할 수 있다(동물보호법 시행규칙 제35조 제2항 [별표 9] 참조). 아울러 동물장묘시설 중 오염물질을 규제할 필요성이 더욱 큰 동물화장시설 및 동물건조장시설에 관하여는 농림축산식품부 고시인 ‘동물장묘업의 시설설치 및 검사기준’에서 배출가스 및 악취 등의 오염원이 기준치 이상 발생하지 않도록 하고, 외부누출을 방지하기 위한 구체적 시설기준 등을 추가로 규정하고 있다. 나아가 동물화장시설 또는 동물건조장시설의 영업자는 대기환경보전법 등 환경 관련 법령에 따른 기준에 적합하도록 운영해야 할 뿐만 아니라, 위에서 본 동물 보호법 시행규칙 및 ‘동물장묘업의 시설설치 및 검사기준’에 따른 시설을 갖춘 후 설치검사를 받아야 한다(동물보호법 제32조 제1항 제1호, 같은 법 시행규칙 제35조 제2항 [별표 9], 제43조 [별표 10], ‘동물장묘업의 시설설치 및 검사기준’ 제4조 [별표 1], 제7조 [별표 4] 참조). 영업을 개시한 후에도 동물화장시설 운영자는 3년마다 1회 이상, 동물건조장시설 운영자는 6개월마다 1회 이상의 정기검사를 받아 그 결과를 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 지체 없이 제출하여야 하고, 동물화장시설의 경우 대기오염물질 등이 배출될 수 있음을 고려하여 위 정기검사 외에도 6개월마다 1회 이상 ‘환경분야 시험ㆍ검사 등에 관한 법률’ 제16조에 따른 측정대행업자에게 배기가스 등을 측정받고 그 결과를 지체 없이 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출하여야 한다(동물보호법 시행규칙 제43조 [별표 10]). (라) 이와 같이 동물보호법, 장사법, ‘동물장묘업의 시설설치 및 검사기준’ 등 관계규정에서 동물장묘시설의 설치제한 지역을 상세하게 규정하고, 매연, 소음, 분진, 악취 등 오염원 배출을 규제하기 위한 상세한 시설 및 검사기준을 두고 있는 등의 사정을 고려할 때, 심판대상조항에서 동물장묘업 등록에 관하여 장사법 제17조 외에 다른 지역적 제한사유를 규정하지 않았다는 사정만으로 청구인들의 환경권을 보호하기 위한 입법자의 의무를 과소하게 이행하였다고 평가할 수는 없다. 따라서 심판대상조항은 청구인들의 환경권을 침해하지 않는다. 5. 결 론 그렇다면 청구인들의 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선 [별지 1] 청구인 명단 손○○ 외 14인 [별지 2] 관련조항 구 동물보호법(2018. 12. 24. 법률 제16075호로 개정되고, 2019. 8. 27. 법률 제16544호로 개정되기 전의 것) 제33조(영업의 등록) ③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 등록을 할 수 없다. 다만, 제5호는 제32조 제1항 제1호에 따른 영업에만 적용한다. 1.등록을 하려는 자(법인인 경우에는 임원을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)가 미성년자, 피한정후견인 또는 피성년후견인인 경우 2.제32조 제1항 각 호 외의 부분에 따른 시설 및 인력의 기준에 맞지 아니한 경우 3.제38조 제1항에 따라 등록이 취소된 후 1년이 지나지 아니한 자(법인인 경우에는 그 대표자를 포함한다)가 취소된 업종과 같은 업종을 등록하려는 경우 4.등록을 하려는 자가 이 법을 위반하여 벌금형 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정된 날부터 3년이 지나지 아니한 경우. 다만, 법 제8조를 위반하여 벌금형 이상의 형을 선고받은 경우에는 그 형이 확정된 날부터 5년으로 한다. 5.다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 지역에 동물장묘시설을 설치하려는 경우 가.「장사 등에 관한 법률」제17조에 해당하는 지역 나.20호 이상의 인가밀집지역, 학교, 그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소로부터 300미터 이하 떨어진 곳. 다만, 토지나 지형의 상황으로 보아 해당 시설의 기능이나 이용 등에 지장이 없는 경우로서 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 인정하는 경우에는 적용을 제외한다. 구 장사 등에 관한 법률 시행령(2018. 6. 19. 대통령령 제28981호로 개정되고, 2020. 1. 7. 법률 제30332호로 개정되기 전의 것) 제22조(묘지 등의 설치 제한지역) ① 법 제17조 제1호에서 “녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역”이란 국토의 계획 및 이용에 관한 법령에 따라 묘지ㆍ화장시설ㆍ봉안시설ㆍ자연장지의 설치ㆍ조성이 제한되는 지역을 말한다. ② 법 제17조 제2호 단서에서 “대통령령으로 정하는 지역주민이 설치하거나 조성하는 일정규모 미만의 개인, 가족 및 종중ㆍ문중의 봉안시설 또는 자연장지”란「수도법」에 따른 상수원보호구역 내에 거주하는 주민으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 설치ㆍ조성하는 10제곱미터 미만의 봉안시설 또는 20제곱미터 미만의 자연장지를 말한다. 1.상수원보호구역으로 지정되기 이전부터 해당 구역 내에 계속 거주하여 온 자 2.상수원보호구역으로 지정할 당시에 해당 구역 내에 거주하고 있던 자로서 생업이나 그 밖의 사유로 3년 이내의 기간 동안 해당 구역 밖에 거주한 자 3.상수원보호구역으로 지정할 당시에 해당 구역 내에 거주하고 있던 자로서 생업이나 그 밖의 사유로 그 구역 밖에 거주하던 중 상속으로 인하여 해당 구역 안에 거주하고 있던 자의 가업(家業)을 승계한 자 ③ 법 제17조 제3호 단서에서 “대통령령으로 정하는 규모”란 10만제곱미터를 말한다. ④ 법 제17조 제4호에서 “대통령령으로 정하는 지역”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역 또는 구역을 말한다. 1.「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제36조 제1항 제1호 가목부터 다목까지의 규정에 따른 주거지역ㆍ상업지역 및 공업지역. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 지역은 제외한다. 가.화장시설, 봉안시설 및 자연장지의 경우: 국토의 계획 및 이용에 관한 법령에 따라 해당 시설을 설치ㆍ조성할 수 있는 지역 나.법 제16조 제1항 제1호에 따른 개인ㆍ가족자연장지의 경우:「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제30조 제1호의 주거지역 중 일반주거지역ㆍ준주거지역, 같은 조 제2호의 상업지역 중 일반상업지역ㆍ근린상업지역ㆍ유통상업지역 및 같은 조 제3호의 공업지역 중 일반공업지역ㆍ준공업지역 2. 다음 각 목의 수변구역 또는 특별대책지역 가.「한강수계 상수원수질개선 및 주민지원 등에 관한 법률」제4조,「낙동강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률」제4조,「금강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률」제4조,「영산강ㆍ섬진강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률」제4조에 따라 지정ㆍ고시된 수변구역 나.「환경정책기본법」제38조에 따라 지정ㆍ고시된 특별대책지역[상수원 수질보전을 위한 지역에 공설묘지ㆍ법인묘지, 법 제15조 제3항에 따른 재단법인이 설치하는 10만 제곱미터 이상의 봉안묘ㆍ봉안탑ㆍ봉안담(벽과 담의 형태로 된 봉안시설을 말한다. 이하 같다) 또는 이 영 제21조에 따라 법인이 10만 제곱미터 이상의 자연장지를 새로 설치ㆍ조성하는 경우만 해당한다] 3.「도로법」제40조에 따라 지정ㆍ고시된 접도구역 4.「하천법」제10조에 따라 지정ㆍ고시된 하천구역 5.「농지법」제28조에 따라 지정된 농업진흥지역 6.「산림보호법」제7조에 따른 산림보호구역. 다만, 같은 법 제7조 제1항 제1호에 따른 생활환경보호구역, 같은 항 제2호에 따른 경관보호구역 및 같은 항 제3호에 따른 수원함양보호구역 중 보건복지부령으로 정하는 구역에 다음 각 목의 요건을 모두 갖추어 수목장림을 설치ㆍ조성하는 경우는 제외한다. 가.수목장림의 면적이 10만제곱미터 미만일 것 나.관리사무실, 유족편의시설, 공동분향단 및 주차장이 산림보호구역 밖에 설치되어 있을 것 6의2.「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」제19조, 제47조 및 제48조에 따른 채종림등, 시험림 및 특별산림보호구역 7.「국유림의 경영 및 관리에 관한 법률」제16조 제1항 제1호에 따른 보전국유림. 다만, 자연장지는 보전국유림 내에 조성할 수 있다. 8.「백두대간보호에 관한 법률」제6조에 따라 지정ㆍ고시된 백두대간보호지역 9.「사방사업법」제4조에 따라 지정ㆍ고시된 사방지(砂防地) 10.「군사기지 및 군사시설 보호법」제4조에 따라 지정된 군사기지 및 군사시설 보호구역과「군사기밀보호법」제5조에 따라 설정된 군사보호구역. 다만, 국방부장관의 인정을 받거나 관할 부대장의 승인을 받은 경우에는 그러하지 아니하다. 11.붕괴ㆍ침수 등으로 보건위생상 위해를 끼칠 우려가 있는 지역으로서 지방자치단체의 조례로 정하는 지역

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2017헌마1281

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

낙동강수계물관리및주민지원등에관한법률 제4조

도로법 제40조

대기환경보전법

수도법 제7조

하천법 제10조

국토의계획및이용에관한법률시행령 제30조