전원재판부 2017헌가19, 2018. 6. 28., 각하

【판시사항】 민법 제404조에 따른 채권자가 등록사항 정정 대상 토지에 관하여 토지소유자가 하여야 하는 신청을 대신할 수 없도록 한 ‘공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률’(2014. 6. 3. 법률 제12738호로 개정된 것) 제87조 단서 중 제4호에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 재판의 전제성이 인정되는지 여부(소극) 【결정요지】 제청법원은 심판대상조항으로 말미암아 측량감정이 불가능하다는 것을 전제로 위헌법률심판제청을 하였다. 그러나 사건 해결에 필요한 측량이 불가능하다고 보기 어렵고 일반측량만으로도 재판을 진행할 수 있는 것으로 보인다. 따라서 이 사건 위헌법률심판제청은 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다. 【심판대상조문】 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률(2014. 6. 3. 법률 제12738호로 개정된 것) 제87조 단서 【참조조문】 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행령(2015. 6. 1. 대통령령 제26302호로 개정된 것) 제82조 제3항 【참조판례】 헌재 2011. 8. 30. 2009헌가10, 판례집 23-2상, 214 【전문】 [당 사 자] 제청법원 춘천지방법원 제청신청인 김○숙 대리인 변호사 황수현 당해사건 춘천지방법원 2015가단51336 통행권확인 [주 문] 이 사건 위헌법률심판제청을 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 제청신청인은 2015. 3. 31. 제청법원에 춘천시 사북면 ○○리 ○○ 임야(다음부터 ‘이 사건 임야’라고 한다) 소유자와 그 지상에 건축물을 건축하고 있는 건축주를 상대로 이 사건 임야 중 약 30㎡ 부분 지상에 대한 통행권이 있음을 확인하고 그 통행에 방해되는 행위의 금지를 구하는 당해소송을 제기하였다. 제청법원은 제청신청인이 주장하는 통행로를 특정하기 위하여 한국국토정보공사 춘천지사에 측량감정을 촉탁하였다. 그런데 한국국토정보공사는 ‘이 사건 임야는 지적공부상 면적과 실제 면적이 달라 소유자가 등록사항 정정 신청을 하지 않는 한 지적측량을 할 수 없다’고 답변하였다. 이에 제청법원은 김○일을 측량감정인으로 지정하고 감정이 가능한지 사실조회를 하였는데, 김○일은 ‘지적공부상 면적의 오류를 바로잡지 않은 상태에서 실시한 측량도면은 법적 효력은 없으나 해당 도면을 참조하여 통행로를 구현하여 범위를 특정하는 것은 가능하다’고 답변하였다. 제청신청인은 2017. 1. 18. 지적공부 등록사항 정정 대상토지에 대하여는 토지소유자가 아닌 한 등록사항 정정 신청을 할 수 없도록 규정하고 있는 ‘공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률’(다음부터 ‘공간정보관리법’이라 한다) 제87조 단서가 평등원칙에 위배된다는 취지의 위헌법률심판제청신청을 하였다. 제청법원은 이 신청을 받아들여 2017. 5. 4. 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다. 2. 심판대상 제청법원은 공간정보관리법 제87조 단서에 대하여 위헌제청을 하였다. 그러나 당해사건에서 문제가 되는 것은 공간정보관리법 제87조 단서 중 제4호에 관한 부분이므로, 이 사건 심판대상을 이 부분으로 한정한다. 심판대상조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률(2014. 6. 3. 법률 제12738호로 개정된 것) 제87조(신청의 대위) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 이 법에 따라 토지소유자가 하여야 하는 신청을 대신할 수 있다. 다만, 제84조에 따른 등록사항 정정 대상토지는 제외한다. 4. 「민법」 제404조에 따른 채권자 3. 제청법원의 제청이유 가. 당해사건에서 제청신청인의 청구를 판단하려면 다툼의 대상이 되는 이 사건 임야 안의 통행로가 특정되어야 하고, 이를 위해서는 측량감정이 진행되어야 한다. 이 사건 임야는 등록사항 정정 대상토지로서 등록사항 정정이 되어야 측량감정을 실시할 수 있다. 그런데 이 사건 임야 소유자인 당해사건 피고가 등록사항 정정 신청을 할 것을 기대하기 어렵고, 심판대상조항으로 인하여 제청신청인이 등록사항 정정 신청을 대위할 수도 없다. 제청신청인이 등록사항 정정 신청을 하고 그 결과를 바탕으로 측량감정이 진행되려면 심판대상조항의 위헌 여부에 대한 판단이 전제되어야 하므로, 재판의 전제성이 인정된다. 나. 2014년 공간정보관리법으로 개정되기 전의 구 ‘측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률’은 채권자가 채무자 소유 토지의 지적공부 등록사항 정정 신청을 대위할 수 있도록 규정하고 있었다. 그런데 공간정보관리법으로 개정되면서 심판대상조항이 신설되었는데 그 개정이유를 알 수 없다. 심판대상조항으로 말미암아 ‘등록사항 정정 대상토지에 대한 이해관계인’은 ‘등록사항 정정 대상토지 이외의 토지에 대한 이해관계인’과 달리 이해관계 있는 토지에 대한 등록사항 정정 신청을 할 수 없게 되었다. 이는 합리적 이유 없는 차별로서 평등원칙에 위반된다. 4. 판단 가. 등록사항 정정 대상토지 측량 이 사건 임야는 지적공부상 면적이 66,550㎡인데 전자평판측량에 따라 산출된 결정 면적은 65,428㎡로 허용 오차범위(±1,046.3㎡)를 넘는 1,121.5㎡의 오차가 있어 면적을 정정해야 하는 등록사항 정정 대상토지에 해당한다. 등록사항 정정 대상토지에 대해서는 그 정정이 완료될 때까지 지적소관청이 지적측량을 정지시킬 수 있다(공간정보관리법 시행령 제82조 제3항). 지적측량은 토지를 지적공부에 등록하거나 지적공부에 등록된 토지의 경계점을 지상에 복원하기 위하여 경계 또는 좌표와 면적을 정하는 측량을 말한다(공간정보관리법 제2조 제4호). 등록사항 정정 대상토지에 대해 지적측량을 하려고 하는 경우, 지적측량수행자는 지적소관청의 별도 처분이 없더라도 측량 의뢰를 거부하는 방법으로 측량이 정지되도록 하고 있다. 당해사건에서 한국국토정보공사도 이런 이유로 지적측량을 할 수 없다고 답변하였다. 지적측량을 하면 공간정보관리법 제25조 제1항에 따라 지적소관청으로부터 측량성과에 대한 검사를 받아야 하는데, 지적공부를 정리하지 아니하는 지적현황측량의 경우에는 지적소관청의 검사를 받을 필요가 없다(공간정보관리법 제25조 제1항 단서, 지적측량 시행규칙 제28조 제1항). 당해사건은 주위토지통행권의 인정 여부와 범위를 정하는 민사소송으로서, 이 사건 임야의 경계와 주위토지 통행에 필요한 부분을 특정하기 위한 측량은 ‘지적공부를 정리하지 아니하는 지적현황측량’에 해당한다. 따라서 당해사건에서 이 사건 임야에 관련된 측량은 지적소관청의 검사를 받을 필요가 없다. 또한 이 사건 임야는 실제 면적이 공부상 면적과 달라 등록사항 정정 대상토지에 해당하지만, 경계 표시는 등록사항 정정 대상에 포함되지 않는다. 따라서 당해사건에서는 측량감정인 김○일의 답변과 같이, 이 사건 임야에 대하여 제청법원이 원하는 측량을 실시하고 그 결과를 도면으로 표시하는 것 자체에는 문제가 없다. 나. 재판의 전제성 법원이 위헌법률심판제청을 한 경우 위헌 여부가 문제되는 법률조항이 재판의 전제성 요건을 갖추었는지 여부는 되도록 제청법원의 견해를 존중하는 것이 원칙이다. 하지만 재판의 전제성에 관한 제청법원의 견해를 유지하는 것이 명백히 곤란한 때에는 그 제청을 각하할 수밖에 없다(헌재 2011. 8. 30. 2009헌가10 참조). 제청법원은 심판대상조항으로 말미암아 이 사건 임야에 대한 측량감정이 불가능하다는 것을 전제로 위헌법률심판제청을 하였다. 그러나 이 사건 임야에 대해서는 등록사항 정정 측량성과도와 결과도가 작성되어 있으므로 당해사건 해결에 필요한 경계 및 통행로 측량이 불가능하다고 보기 어렵다. 당해사건에서 지적소관청의 검사를 받아야 하는 지적측량이 반드시 필요하다고 볼 만한 자료가 없고, 일반측량만으로도 제청신청인의 당해사건에서의 청구 범위를 특정하고 재판을 진행할 수 있는 것으로 보인다. 심판대상조항은 당해사건에서 재판 결과에 영향을 미치는 법률조항은 아니고, 제청법원이 지적하는 것처럼 측량감정 진행에 방해가 되는 것으로 볼 수 있는 법률조항일 뿐이다. 그런데 당해사건에서 지적측량이 반드시 필요하다고 보기 어렵고, 심판대상조항이 있더라도 일반측량을 실시하는 데는 문제가 없다. 그렇다면 심판대상조항이 당해사건의 재판 진행을 방해하는 법률조항이라고 보기도 어려우므로, 심판대상조항의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우라고 볼 수 없다. 5. 결론 이 사건 위헌법률심판제청은 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하여 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 이진성 김이수 김창종 안창호 강일원(해외출장으로 행정전자서명 불능) 서기석 조용호 이선애 유남석

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2017헌가19

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

민법 제404조

[ 참조판례 ]

2009헌가10

[ 참조판례 체계도 ]

[ 따름판례 ]

전원재판부 2017헌가25, 2021. 4. 29.