서울고등법원 2017.12.31 2017누89331

【사건명】 평균임금 정정 불승인 및 보험급여 차액 부지급 처분 취소 【원 고】 원고, 피항소인 원고1 화성시 향남읍 행정동로 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1 【피 고】 피고, 항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2017구단68182 서울행정법원 【변론종결】 2018. 04. 04 【판결선고】 2018. 05. 09 【주문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 　피고가 2017. 7. 24. 원고에 대하여 한 평균임금 정정 불승인 및 보험급여 차액 부지급 처분을 취소한다. 2. 항소취지 　제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 　업무와 재해 사이에 상당인과관계가 인정되어 업무상 질병으로 인해 재해 근로자가 보험급여의 지급 대상자가 될 때 비로소 평균임금을 산정할 이유가 발생하는 것이다. 그런데 원심이, 원고의 업무상 질병인 진폐증과 상당인과관계가 없는 주식회사 ○○○○○○○○○(이하 '○○○○○○○○○'라고 한다)에서 7일간 근무하면서 받은 임금이 통상의 생활임금을 반영하고 있으므로 이를 기초로 평균임금을 산정하는 것이 타당하다고 판단하면서, 원고의 진폐증 발병에 영향을 끼친 주된 사업장을 ○○○○○○ 주식회사(이하 '○○○○○○'이라 한다)로 보고 당시 임금구조 통계상의 평균임금을 산정한 이 사건 처분을 위법하다고 판단한 것은 부당하다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 관련 법리 　1) 업무상의 재해가 인정되어 산업재해보상보험법상 휴업급여 등의 보험급여를 지급하는 경우 평균임금을 그 기준으로 삼는데, 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제19조는 평균임금을 그 산정 사유 발생일 이전 3월 간에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액이라고 정의하고 있고, 근로기준법 시행령 제2조 제1항은 수습(修習) 사용 중의 기간, 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업한 기간, 산전 산후 휴가기간, 업무상 재해를 입고 그 요양을 위하여 휴업한 기간, 육아휴직 기간 등 일정한 기간과 그 기간 중에 지급된 임금을 평균임금 산정 기준이 되는 기간과 임금 총액에서 제외한다고 규정하고 있다. 이와 같이 일정 기간과 그 기간 중 지급된 임금을 평균임금 산정 기간과 임금 총액에서 제외하는 이유는, '평균임금을 기준으로 근로기준법, 산업재해보상보험법 등의 각종 급여를 산정하면서 그 근로자의 생활임금을 사실대로 반영함으로써 통상적인 생활수준을 보장하기 위한' 것이다. 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전부개정되기 전의 것, 이하 구 산재보험법'이라 한다) 제38조 제5항은 "보험급여 산정에 있어서 진폐 등 대통령령이 정하는 직업병으로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 한다."고 규정하고 있고, 구 산업재해보상보험법 시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 전부개정되기 전의 것) 제26조 제2항, 제3항과 구 산업재해보상보험법 시행규칙(2008. 7. 1. 노동부령 제304호로 전부개정되기 전의 것) 제12조 제2항에서는 위 구 산재보험법 규정을 구체화하는 직업병 이환 근로자에 대한 평균임금 산정 특례 규정을 두었는데, 그 취지는 '진폐증 등 일정 직업병의 경우 그 진단이 쉽지 않아 근로자가 업무로 말미암아 진폐증 등 질병에 걸렸음에도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행하는 때가 있는데 그 직업병 때문에 근로 제공을 제대로 하지 못하고 임금을 제대로 받지 못함에도 그 임금액에 터 잡아 평균임금을 산정하는 것은 근로자의 보호에 적당하지 않아, 이러한 경우 그 평균임금 대신 동종 직종 근로자의 노동통계조사보고서상의 임금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여 산업재해보상보험법상의 보험급여를 산정하기 위한' 것이고, 직업병에 걸린 근로자에 대한 보험급여를 산정할 때 업무 능력 저하에 따른 임금 수준의 하락으로 말미암아 낮게 산정된 평균임금으로 보험급여가 산정되는 것을 막기 위한' 것이다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 참조). 　2) 재요양 중에 지급되는 휴업급여 등 각종 보험급여의 기초인 평균임금 산정의 기준시점은 진단에 의하여 재요양의 대상이 되는 상병이 발생되었다고 확정된 날이고 (대법원 1988.10. 23. 선고 97누19755 판결 등 참조), 직업병 이환 근로자에 대한 평균임금 산정 특례 규정은 원칙적인 방법으로 평균임금을 산정할 수 없는 경우 곧바로 적용할 것이 아니고, 우선 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정할 수 있는 합리적인 평균임금 산정방법을 찾아야 한다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2011두2545 판결 등 참조). 나. 판단 　1) 갑 제1 내지 4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 1979. 8. 1.부터 ○○○○○○이 운영하던 탄광에서 전차공으로 근무하다 1984. 9. 27. 진폐병형 제1형의 진폐증 진단을 받고 1989. 2. 28. 위 회사에서 퇴직한 사실, 그 후 1997. 12. 30.부터 ○○○○○○○○○의 터널공사 현장에서 착암조공으로 근무하다 1998. 1. 6. 업무상 사고를 당하고 위 회사를 그만둔 사실, 그 후 1999. 1. 22. 실시한 정밀진단에서 원고의 진폐병형은 제1형으로 종전과 같지만 진폐합병증(활동성 폐결핵)이 있음이 인정되어 피고가 그 무렵부터 원고에게 요양대상자에 대한 보험급여를 지급하고 있는 사실을 인정할 수 있다. 　2) 진폐와 같은 직업병은 그 직업병 때문에 근로 제공을 제대로 하지 못하고 임금을 제대로 받지 못하는 경우가 많은데, 직업병에 결린 근로자에 대한 보험급여를 산정할 때 업무 능력 저하에 따른 임금 수준의 하락으로 말미암아 낮게 산정된 평균임금으로 보험급여가 산정되는 것을 막기 위해 특례를 둔 취지에 비추어 보면, 분진으로 인하여 진폐증을 발생시키거나 기존의 진폐증을 악화시킬 수 있는 여러 사업장에서 근무하던 근로자가 진폐증 확진을 받은 경우, 확진 받은 때부터 가장 근접한 사업소에서 받은 임금이 통상의 경우보다 현저하게 많지 아니하고 생활임금을 사실대로 산정할 수 있는 합리적인 평균임금이라면 이를 기초로 평균임금을 산정하여야 할 것이고, 특별한 사정이 없는 한 그 사업소의 작업환경 및 근로자의 업무가 진폐증과 상당인과관계가 없다고 보아 배척할 수 없다고 봄이 상당하다. 　3) 앞에서 본 인정 사실과 다음과 같은 사정 즉, ① 원고가 ○○○○○○○○○ 에서 비록 7일간 근무하였지만, 터널공사 현장에서 착암조공으로서 일하였으므로 위 사업소에서의 업무가 진폐증에 영향을 주지 않았다고 단정할 수 없는 점, ②원고가 ○○○○○○○○○를 그만둔 이유는 업무상 사고를 당하여 더 이상 근무할 수 없었기 때문이고, 평균임금을 높이려고 일부러 취업했다가 곧바로 퇴직한 것으로 보이지 않는 점, ③ 원고가 ○○○○○○○○○에서 받은 임금이 통상의 경우보다 현저하게 많다고 볼 사정이 없는 점 등에 비추어, 결국 피고는 원고가 ○○○○○○○○○에서 받은 임금을 기초로 평균임금을 산정하여야 할 것이다. 3. 결론 　그렇다면, 피고의 항소는 이유 없으므로 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【참조조문】 산업재해보상보험법 구 근로기준법 제19조 근로기준법 시행령 제2조 근로기준법 구 산업재해보상보험법 제38조 구 산업재해보상보험법 시행령 제26조 구 산업재해보상보험법 시행규칙 제12조 구 산업재해보상보험법 【참조판례】 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 대법원 1988.10. 23. 선고 97누19755 판결 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011두2545 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2017누89331 (2017누89331_서울고등법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

근로기준법시행령 제2조

산업재해보상보험법시행령 제26조

근로기준법 제19조

산업재해보상보험법 제38조

산업재해보상보험법시행규칙 제12조

[ 참조판례 ]