전원재판부 2016헌바99, 2018. 3. 29., 각하

【판시사항】 제5공화국 헌법에 의하여 한시적으로 입법권을 부여받은 국가보위입법회의가 개정한 구 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(1980. 12. 18. 법률 제3278호로 개정되고, 1989. 3. 29. 법률 제4095호로 전부개정되기 전의 것) 제3조 제2항 중 ‘제1항 제4호에 의하여 금지된 시위의 선동’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)을 위반하였다는 이유로 유죄판결을 선고받아 확정된 청구인이 확정된 유죄판결에 대한 재심을 청구하였으나, 당해사건 법원이 재심의 개시 여부를 결정하는 재판에서 재심사유가 존재하지 아니한다는 이유로 재심청구를 기각하여 그 결정이 확정된 경우, 그 형사처벌의 근거조항인 심판대상조항에 대하여 재판의 전제성을 인정할 수 있는지 여부(소극) 【결정요지】 확정된 유죄판결에서 처벌의 근거가 된 법률조항은 ‘재심의 청구에 대한 심판’, 즉 재심의 개시 여부를 결정하는 재판에서는 재판의 전제성이 인정되지 않고, 재심의 개시결정 이후의 ‘본안사건에 대한 심판’에 있어서만 재판의 전제성이 인정됨이 원칙이다. 다만 재심대상사건의 재판절차에서 그 처벌조항의 위헌성을 다툴 수 없는 규범적 장애가 있는 특수한 상황인 경우에는 예외적으로 재판의 전제성이 인정된다. 심판대상조항은 확정된 유죄판결에서 처벌의 근거가 된 법률조항이고, 당해사건 법원은 재심사유가 존재하지 아니한다는 이유로 재심청구 기각결정에 대한 즉시항고를 기각하였으므로, 원칙적으로 재판의 전제성이 인정되지 아니한다. 또한 제5공화국 헌법에서 위헌법률심판제도를 마련하고 있었고 실제로 대법원이 국가보위입법회의가 제정한 다른 법률에 대해서 제한적으로나마 위헌 심사를 하였던 점, “긴급조치는 사법적 심사의 대상이 되지 아니한다.”고 본문에서 규정하였던 유신헌법과 달리 제5공화국 헌법은 부칙에서 “국가보위입법회의가 제정한 법률과 이에 따라 행하여진 재판 및 예산 기타 처분 등은 그 효력을 지속하며, 이 헌법 기타의 이유로 제소하거나 이의를 할 수 없다.”고 규정하고 있어 양자 사이에 그 위치 및 문언상의 차이가 명백한 점 등에 비추어 보면, 청구인에게 재심대상사건의 재판절차에서 그 처벌조항의 위헌성을 다툴 수 없는 규범적 장애가 있었다고 볼 수 없으므로, 심판대상조항에 대해서 예외적으로 재판의 전제성을 인정할 수도 없다. 【심판대상조문】 구 집회 및 시위에 관한 법률(1980. 12. 18. 법률 제3278호로 개정되고, 1989. 3. 29. 법률 제4095호로 전부개정되기 전의 것) 제3조 제2항 중 ‘제1항 제4호에 의하여 금지된 시위의 선동’에 관한 부분 【참조조문】 구 헌법(1962. 12. 26. 헌법 제6호로 전부개정된 것) 제102조 제1항 구 헌법 부칙(1962. 12. 26. 헌법 제6호) 제3조, 제5조 구 헌법(1972. 12. 27. 헌법 제8호로 전부개정된 것) 제53조 제4항 구 헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부개정된 것) 제108조 제1항, 제112조 제1항 제1호 구 헌법 부칙(1980. 10. 27. 헌법 제9호) 제6조 제1항, 제3항 헌법재판소법 제68조 제2항 구 집회 및 시위에 관한 법률(1980. 12. 18. 법률 제3278호로 개정되고, 1989. 3. 29. 법률 제4095호로 전부개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제4호, 제14조 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제420조 【참조판례】 헌재 1993. 11. 25. 92헌바39, 판례집 5-2, 410, 415-416 헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58 헌재 2013. 3. 21. 2010헌바70등, 판례집 25-1, 180, 196-197 【전문】 [당 사 자] 청 구 인 안○민(변호사) 당해사건 서울남부지방법원 2015로53 집회및시위에관한법률위반 [주 문] 이 사건 심판청구를 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 청구인은 구 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(1980. 12. 18. 법률 제3278호로 개정되고, 1989. 3. 29. 법률 제4095호로 전부개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집시법’이라 한다) 제3조 제1항 제4호, 제3조 제2항, 제14조 제2항 등 위반으로 기소되어 1981. 12. 29. 징역 1년 6월의 형을 선고받고(서울지방법원 남부지원 81고단4592), 항소하였으나 1982. 4. 16. 항소가 기각되었으며(서울형사지방법원 82노498), 상고하지 아니하여 위 판결이 확정된 사람이다. 나. 청구인은 2015. 2. 4. 위 81고단4592 판결에 대한 재심을 청구하였으나, 2015. 5. 7. 재심사유가 존재하지 아니한다는 이유로 재심청구가 기각되었다(서울남부지방법원 2015재고단2). 이에 청구인은 즉시항고한 다음, 즉시항고 재판이 계속 중이던 2015. 7. 28. 구 집시법 제3조 제1항 제4호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2016. 2. 17. 즉시항고와 위헌법률심판제청신청이 모두 기각되자(서울남부지방법원 2015로53, 2015초기1160), 위 즉시항고 기각결정에 대해서는 불복하지 아니하여 2016. 2. 26. 확정되었고, 위 위헌법률심판제청신청 기각결정에 대해서는 2016. 3. 18. 위 조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인은 구 집시법 제3조 제1항 제4호에 대하여 위헌확인을 구하고 있으나, 청구인은 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 시위를 주관하거나 개최하였다는 범죄사실이 아니라 이러한 시위를 할 것을 선동하였다는 범죄사실로 기소되어 유죄의 확정판결을 받았으므로, 청구인에 대한 유죄판결의 직접적인 근거조항을 심판대상으로 삼기로 한다. 따라서 이 사건 심판대상은 구 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(1980. 12. 18. 법률 제3278호로 개정되고, 1989. 3. 29. 법률 제4095호로 전부개정되기 전의 것) 제3조 제2항 중 ‘제1항 제4호에 의하여 금지된 시위의 선동’에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 구 집회 및 시위에 관한 법률(1980. 12. 18. 법률 제3278호로 개정되고, 1989. 3. 29. 법률 제4095호로 전부개정되기 전의 것) 제3조(집회 및 시위금지) ② 누구든지 제1항의 규정에 의하여 금지된 집회 또는 시위를 할 것을 예비ㆍ음모하거나 선전 또는 선동하여서는 아니된다. [관련조항] 구 집회 및 시위에 관한 법률(1980. 12. 18. 법률 제3278호로 개정되고, 1989. 3. 29. 법률 제4095호로 전부개정되기 전의 것) 제3조(집회 및 시위금지) ① 누구든지 다음 각 호의 1에 해당하는 집회 또는 시위를 주관하거나 개최하여서는 아니된다. 4. 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 또는 시위 제14조(벌칙) ② 제3조 제2항의 규정에 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처한다. 3. 청구인의 주장 가. 대통령긴급조치와 마찬가지로 심판대상조항에 대해서도 청구인이 당시 재판절차에서 위헌성을 다툴 수 없었던 규범적 장애가 있었으므로, 비록 당해사건 법원이 재심사유가 존재하지 아니한다는 이유로 재심청구 기각결정에 대한 즉시항고를 기각하였다고 하더라도 예외적으로 재판의 전제성이 인정된다. 나. 심판대상조항은 처벌대상이 되는 집회 또는 시위를 애매모호하고 광범위하게 규정하고 있으므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되고, 기본권 제한의 한계를 벗어나 신체의 자유와 집회 및 시위의 자유를 침해한다. 4. 판단 가. 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 당해사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하며, 재판의 전제가 된다는 것은 그 법률이 당해사건에 적용될 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 말한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46). 그런데 형사소송법은 재심의 절차를 ‘재심의 청구에 대한 심판’과 ‘본안사건에 대한 심판’이라는 두 단계 절차로 구별하고 있다. 따라서 확정된 유죄판결에서 처벌의 근거가 된 법률조항은 원칙적으로 ‘재심의 청구에 대한 심판’, 즉 재심의 개시 여부를 결정하는 재판에서는 재판의 전제성이 인정되지 않고, 재심의 개시결정 이후의 ‘본안사건에 대한 심판’에 있어서만 재판의 전제성이 인정된다(헌재 1993. 11. 25. 92헌바39 등 참조). 다만 확정된 유죄판결에서 처벌의 근거가 된 법률조항을 재심의 개시 여부를 결정하는 재판에서 재판의 전제성을 인정하지 않는 주된 이유가 재심대상사건의 재판절차에서 처벌조항의 위헌성을 다툴 수 있었던 피고인이 이를 다투지 않고 유죄판결이 확정된 뒤에야 비로소 형사소송법에 정한 재심사유가 없는데도 처벌조항의 위헌성을 들어 재심을 통하여 확정된 유죄판결을 다투는 것을 재판의 전제성이 없다고 차단함으로써 형사재판절차의 법적 안정성을 추구하자는 데 있음에 비추어 볼 때, 만약 피고인이 재심대상사건의 재판절차에서 그 처벌조항의 위헌성을 다툴 수 없는 규범적 장애가 있는 특수한 상황이었다면, 그에게 그 재판절차에서 처벌의 근거 조항에 대한 위헌 여부를 다투라고 요구하는 것은 규범상 불가능한 것을 요구하는 노릇이므로, 이러한 경우에는 예외적으로 유죄판결이 확정된 후에라도 재판의 전제성을 인정하여 위헌성을 다툴 수 있는 길을 열어줄 필요가 있다. 더구나 그 처벌조항에 의한 수사와 재판이 종료한 지 오랜 시간이 지난 시점이어서 그 처벌조항 위반을 이유로 유죄판결을 받은 사람이 형사소송법 제420조가 규정하고 있는 재심사유를 통해 재심을 개시하기란 현실적으로 매우 어려운 상황까지 있다면, 일반 형사재판에 대한 재심사건과는 달리 그 처벌조항 위반에 대한 재심사건에서는 예외적으로 형사재판 재심절차의 이원적 구조를 완화하여 재심 개시 여부에 관한 재판과 본안에 관한 재판 전체를 당해사건으로 보아 재판의 전제성을 인정함이 타당하다(헌재 2013. 3. 21. 2010헌바132등 참조). 나. 심판대상조항은 확정된 유죄판결에서 처벌의 근거가 된 법률조항으로서 ‘본안사건에 대한 심판’에 있어서만 재판의 전제성이 인정되는데, 재심의 개시 여부를 결정하는 재판에서 재심사유가 존재하지 아니한다는 이유로 재심청구를 기각하는 결정이 고지되어 확정되었으므로, 원칙적으로는 재판의 전제성이 인정되지 아니한다. 그러므로 먼저 이 사건에 있어서 예외적으로 재판의 전제성을 인정할 수 있는 특수한 사항, 즉 청구인이 재심대상사건의 재판절차에서 그 처벌조항의 위헌성을 다툴 수 없는 규범적 장애가 있는 특수한 상황이었는지에 관하여 살펴본다. 1980. 10. 27. 개정된 제5공화국 헌법은 부칙 제6조 제1항에서 “국가보위입법회의는 이 헌법에 의한 국회의 최초의 집회일 전일까지 존속하며, 이 헌법시행일로부터 이 헌법에 의한 국회의 최초의 집회일 전일까지 국회의 권한을 대행한다.”고 규정하여 국가보위입법회의에 한시적으로 입법권을 부여하면서, 부칙 제6조 제3항에서 “국가보위입법회의가 제정한 법률과 이에 따라 행하여진 재판 및 예산 기타 처분 등은 그 효력을 지속하며, 이 헌법 기타의 이유로 제소하거나 이의를 할 수 없다.”고 규정하고 있었다. 이에 1980. 10. 28. 구성된 국가보위입법회의는 1981. 4. 10.까지 존속하면서 189건의 법률안을 통과시켰고, 1980. 12. 18. 법률 제3278호로 개정되어 같은 날 시행된 심판대상조항도 그 중 하나이므로, 제5공화국 헌법 부칙 제6조 제3항에 의하여 청구인에게 재판절차에서 그 처벌조항의 위헌성을 다툴 수 없는 규범적 장애가 발생하였는지가 문제된다. 그러나 1980. 10. 27. 개정된 제5공화국 헌법에도 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 때에는 법원의 제청에 의하여 헌법위원회가 심판하도록 하는 위헌법률심판제도를 두고 있었고(제108조 제1항, 제112조 제1항 제1호), 당시 대법원은 대통령긴급조치에 대해서는 사법적 심사 가능성이 봉쇄되었다는 이유로 그 위헌 여부에 대한 일체의 언급을 회피하였던 것과 달리(대법원 1977. 3. 22. 선고 74도3510 판결; 대법원 1977. 5. 13.자 77모19 결정 참조), 국가보위입법회의가 제정한 구 사회보호법, 구 국가보안법, 구 집회 및 시위에 관한 법률, 구 사회안전법 등의 법률 조항에 대해서는 헌법에 위반되지 아니한다고 판단함으로써(대법원 1982. 2. 9. 선고 81도2897 판결; 대법원 1986. 5. 27. 선고 86도456 판결; 대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1784 판결; 대법원 1987. 8. 18. 선고 87누64 판결 등 참조), 제한적으로나마 위헌 심사를 하였다. 또한 1962. 12. 26. 개정된 제3공화국 헌법 역시 부칙 제3조에서 “국가재건비상조치법에 의거한 법령과 조약은 이 헌법에 위배되지 아니하는 한 그 효력을 지속한다.”고 규정하고, 부칙 제5조에서 “국가재건비상조치법 또는 이에 의거한 법령에 의하여 행하여진 재판ㆍ예산 또는 처분은 그 효력을 지속하며 이 헌법을 이유로 제소할 수 없다.”고 규정함으로써 위 제5공화국 헌법 부칙 제6조 제3항과 유사한 조항을 마련하고 있었는데, 당시 위헌법률심사권(제102조 제1항)이 있었던 대법원은 국가재건비상조치법에 의거하여 제정된 구 군법회의법, 구 군형법, 구 양곡관리법 등의 법률 조항에 대해서 위헌법률심사를 한 바 있다(대법원 1963. 2. 28. 선고 62도241 판결; 대법원 1969. 2. 18. 선고 68도1846 판결; 대법원 1971. 1. 26. 선고 69도1094 판결 참조). 그리고 헌법재판소가 2013. 3. 21. 2010헌바132등 결정에서 재판절차에서 그 처벌조항의 위헌성을 다툴 수 없는 규범적 장애에 해당한다고 본 1972. 12. 27. 개정된 유신헌법 제53조 제4항은 “긴급조치는 사법적 심사의 대상이 되지 아니한다.”고 규정하고 있었음에 비하여, 위 제5공화국 헌법 부칙 제6조 제3항은 헌법 본문이 아니라 부칙에 위치하여 있었고, 그 문언도 명백히 달랐다. 이상의 사정들을 종합하여 보면, 제5공화국 헌법 부칙 제6조 제3항은 국가보위입법회의에서 제정한 법령의 위헌 여부에 대한 심사를 원천적으로 봉쇄하기 위한 조항이 아니라 국가보위입법회의의 활동에 대해 절차적 정당성을 부여하기 위한 조항으로 보인다. 즉 이는 국가보위입법회의에서 제정한 법령 내용의 위헌 여부를 일체 다툴 수 없다는 의미가 아니라 권한 없는 기관에 의한 입법행위라는 주장, 즉 절차적 위헌을 다툴 수 없다는 의미로 해석된다. 따라서 위 제5공화국 헌법 부칙 제6조 제3항에 의하여 청구인에게 재심대상사건의 재판절차에서 그 처벌조항의 위헌성을 다툴 수 없는 규범적 장애가 있는 특수한 상황이 발생하였다고 볼 수는 없으므로, 심판대상조항에 대해서는 예외적으로 재판의 전제성을 인정할 수 없다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2016헌바99

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