지정재판부 2016헌마743, 2016. 9. 13.

【전문】 사 건 2016헌마743 공권력 불행사 위헌확인 청 구 인 김○호 [주 문] 이 사건 심판청구를 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 청구인은 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(강간등) 등죄로 2010. 10. 1. 징역 3년, 성폭력치료강의수강 80시간, 신상정보 공개명령 5년을 선고받고(인천지방법원 2010고합338), 이에 항소하여 항소심에서 2011. 1. 21. 징역 3년에 집행유예 4년, 성폭력치료 프로그램이수 80시간, 신상정보 공개명령 5년을 선고받아(서울고등법원 2010노2866) 위 판결이 그대로 확정되었다(대법원 2011도1235). 청구인은 위 판결 확정 후 2011. 5. 24. 최초로 신상정보를 등록하였는데 그로부터 1년마다 관할경찰서의 장에게 새로 촬영한 사진을 제출할 의무가 있음에도 2012. 5. 23.까지 이를 제출하지 아니한 범죄사실로 2012. 11. 30. 벌금 150만원을 선고받았고(인천지방법원 부천지원2012고정1816), 항소 및 상고가 기각되어 위 판결은 그대로 확정되었다(인천지방법원 2012노3727, 대법원 2013도4798). 청구인은 1년마다 사진을 촬영하여 저장ㆍ보관하도록 규정한 현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’) 제43조 제4항에서 사진촬영의무는‘1년 후’부터 발생하는 것이지, 1년이 도래하기 전에 발생하는 것이 아니라는 전제 하에 2016. 7. 초 사진촬영을 하였는데, 이는 고의로 1년 기간을 초과하여 사진 제출을 하여, 검찰에 의하여 기소된 후 재판을 통해 청구인의 죄를 다투고자 한 것이었다고 주장하면서 법무부, 대검찰청, 양산경찰서 등에 청구인을 성폭력처벌법 제43조 제4항 위반으로 기소할 것을 요청하였으나 수사기관은 청구인을 기소하지 않았고, 위 신상등록정보 제출의무 위반으로 인한 유죄판결에 대하여 비상상고를 요청하였으나 비상상고를 하지 않았다. 이에 청구인은 수사기관이 청구인을 기소하지 아니하고, 검찰총장이 비상상고를 하지 아니한 부작위로 인하여 청구인의 행복추구권, 평등권, 재판을 받을 권리가 침해되었다고 주장하면서 2016. 8. 31. 위 공권력 불행사의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 판단 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위 내지 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 한하여 허용된다(2000. 3. 30. 98헌마206 등 참조). 위에서 말하는 “공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 있는 경우”가 의미하는 바는 첫째, 헌법상 명문으로 공권력 주체의 작위의무가 규정되어 있는 경우, 둘째, 헌법의 해석상 공권력 주체의 작위의무가 도출되는 경우, 셋째, 공권력 주체의 작위의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있는 경우 등을 포괄하고 있는 것으로 볼 수 있다(헌재 2004. 10. 28. 2003헌마898 등 참조). 이 사건에서 검사가 청구인을 기소할 의무, 검찰총장이 청구인에 대하여 유죄판결이 선고된 사건에 관하여 비상상고할 의무가 헌법에서 유래하는 작위의무로 특별히 구체적으로 규정되어 있다고 볼 수 없으므로, 청구인이 다투는 각 부작위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력행사의 부작위에 해당하지 아니한다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2016헌마743

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