서울고등법원 2016.12.31 2016누76970

【사건명】 평균임금정정일부불승인및보험급여차액일부부지급처분취소 【원 고】 원고, 항소인 원고1 ○○시 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1 【피 고】 피고, 피항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2015구단54516 서울행정법원 【변론종결】 2017. 03. 16 【판결선고】 2017. 04. 06 【주문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 2014. 6. 17. 원고에 대하여 한 평균임금 정정 불승인 및 보험급여 차액청구 부지급 처분 중 유족위로금에 대한 부분을 취소한다. 2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 소외1는 ○○○○○○ ○○광업소에 근무하던 중인 1985. 2. 1. 최초 진폐로 진단 받고 장해등급 제11급으로 판정되어 그 무렵 장해보상일시금을, 1989. 10. 5. 위 공사를 퇴직하면서 장해위로금을 각 지급받았다. 나. 소외1는 2011. 3. 29. 재요양 진단을 받고, 2011. 7. 7. 장해등급이 제7급 제15호로 변경되었다. 그에 따라 피고는 2011. 8. 16. 소외1에게 최초 진단일 기준 망인의 평균임금 12,245원 91전(이하 '최초 진단 당시 평균임금'이라 한다)을 산업재해보상보험법 제36조 제3항에 따라 증감한 127,185원 48전을 평균임금으로 적용한 장해위로금 30,219,270원을 지급하였다. 다. 그 후 소외1는 진폐가 악화되어 2013. 2. 7. 사망하였고, 피고는 2014. 2. 28. 소외1(이하 '망인'이라 한다)의 부인인 원고에게 최초 진단 당시 평균임금을 산업재해보상보험법 제36조 제3항에 따라 증감한 136,138원 97전을 평균임금으로 적용한 유족 위로금 106,188,390원을 지급하였다. 라. 원고는 2014. 5. 21. 피고에게 최초 진단 당시 평균임금을 증감한 금액이 아닌 망인의 퇴직일을 기준으로 한 망인의 평균임금 26,156원 38전(이하 '퇴직 당시 평균임금'이라 한다)을 증감한 금액을 장해위로금과 유족위로금 산정에 적용하여야 한다고 주장하며 그에 따른 보험급여 차액분을 청구하는 내용의 평균임금 정정 신청 및 보험급여 차액청구를 하였다. 이에 피고는 2014. 6. 17. 원고에게 망인의 장해위로금 및 유족 위로금 산정에 적용하는 평균임금은 최초 진단 당시 평균임금을 증감한 금액이라는 이유로 평균임금 정정 불승인 및 보험급여 차액청구 부지급 처분을 하였다. 마. 원고는 2014. 8. 26. 피고에게 위 처분에 불복하여 심사청구를 하였고, 피고는 2014. 10. 31. 구 진폐의 예방과 진폐근로자의 보호 등에 관한 법률(2010. 5. 20. 법률 제10304호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 진폐예방법'이라 한다) 제25조 제2항, 제3항에 따라 장해위로금 산정에 적용하는 평균임금은 퇴직 당시 평균임금을 증감한 금액이지만, 유족위로금 산정에 적용하는 평균임금은 최초 진단 당시 평균임금을 증감한 금액이라는 이유로 위 2014. 6. 17.자 처분 중 장해위로금에 대한 부분은 취소하고 유족 위로금에 대한 부분은 원고의 청구를 기각하는 내용의 심사결정을 하였다(이하 위 2014. 6. 17.자 처분 중 유족위로금에 대한 부분만을 '이 사건 처분'이라 한다). 바. 원고는 2014. 11. 25. 이 사건 처분에 불복하여 재심사청구를 하였으나, 산업재해보상보험재심사위원회는 2015. 1. 16. 원고에게 이 사건 처분과 같은 이유로 원고의 재심사청구를 기각하는 재결을 하였고, 원고는 2015. 2. 3. 위 재결서를 송달받았다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1 내지 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 망인에 대한 유족위로금 산정에 적용할 평균임금은 최초 진단 당시 평균임금을 증감한 금액이 아닌 퇴직 당시 평균임금을 증감한 금액이다. 따라서 피고가 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다. 나. 판단 1) 유족위로금 산정에 적용할 평균임금 1) 유족위로금에 관하여 구 진폐예방법 제24조 제4항은 근로자가 진폐로 사망하여 그 유족이 유족급여의 대상이 된 경우에 유족위로금을 지급하고, 같은 법 제25조 제3항은 위 유족위로금은 산업재해보상보험법에 따른 유족보상일시금의 100분의 60에 해당하는 금액으로 한다고 규정하고 있을 뿐, 구 진폐예방법이나 산업재해보상보험법 등 관련 법령에서 유족위로금에 적용할 평균임금 또는 평균임금 산정 사유 발생일에 대하여 별도로 이를 규정하고 있지 않다. 이와 달리 장해위로금에 관하여는 구 진폐예방법 제25조 제2항에서 해당 근로자의 퇴직 당시 평균임금을 기준으로 한다고 이를 명시하고 있으나, 같은 법 제24조 제3항에서 장해급여의 대상이 된 근로자가 퇴직하거나 퇴직한 근로자가 진폐로 장해급여의 대상이 되는 경우 장해위로금을 지급한다고 규정하여 '근로자의 퇴직'을 장해위로금 지급대상의 요건으로 두고 있는 점에 비추어 보면, 근로자의 퇴직 여부와는 상관없이 근로자의 사망에 따라 지급되는 유족위로금의 평균임금 산정에 있어서 장해위로금에 관한 위 구 진폐예방법 관련 규정을 유추적용할 수는 없다. 또한 산업재해보상보험법은 재요양 기간 중의 휴업급여 산정에 적용할 평균임금의 산정 사유 발생일을 '재요양이 필요하다고 진단을 받은 날'로(산업재해보상보험법 제56조, 같은 법 시행령 제52조), 재요양 후의 장해급여 산정에 적용할 평균임금은 '종전의 장해급여 산정에 적용된 평균임금'(같은 법 제60조, 같은 법 시행령 제58조)으로 규정하는 등 일률적인 기준으로 정하지 않고 있고, 위 각 급여제도의 취지 및 성격, 지급요건이나 지급범위 등이 유족위로금과 동일하다고 볼 수도 없으므로, 유족위로금에 적용할 평균임금 또는 평균임금 산정 사유 발생일에 관하여 위 산업재해보상법상의 각 급여에 관한 규정 중 어느 하나를 유추적용할 수도 없다. 나) 따라서 유족위로금 산정에 적용할 평균임금 및 평균임금 산정 사유 발생일은 특별한 사정이 없는 한 유족위로금 제도의 근거 법령인 구 진폐예방법 제25조 제3항의 '산업재해보상보험법에 따른 유족보상일시금'의 산정 기준에 따라야 할 것이고, 이에 의하면 그 평균임금은 일반규정인 산업재해보상보험법 제5조 제2호를 적용하여 근로기준법 제2조 제1항 제6호가 정한 '이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액'으로, 평균임금 산정 사유 발생일은 근로기준법 시행령 제52조가 정한 '진단에 따라 질병이 발생되었다고 확정된 날'로 봄이 타당하다. 2) 재요양 진단이 있는 경우 평균임금 산정 사유 발생일 가) 유족위로금은 근로자의 사망을 그 지급요건으로 하고 있으므로 근로기준법 시행령 제52조가 정한 '진단에 따라 질병이 발생되었다고 확정된 날'의 '질병이라 함은 유족위로금에 있어서는 근로자 사망의 직접 원인이 된 질병을 의미한다고 할 것이다. 한편 망인이 1985. 2. 1. 최초로 진폐 진단을 받았다가, 2011. 3. 29. 재요양 진단을 받은 뒤 진폐증이 악화되어 2013. 2. 7. 사망한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는데, 산업재해보상보험법 제51조가 '제40조에 따른 요양급여를 받은 자가 치유 후 요양의 대상이 되었던 업무상의 부상 또는 질병이 재발하거나 치유 당시보다 상태가 악화되어 이를 치유하기 위한 적극적인 치료가 필요하다는 의학적 소견이 있으면 다시 제40조에 따른 요양급여를 받을 수 있다.'고 규정하여 재요양은 최초의 질병이 치유된 이후 다시 발병하거나 악화된 질병을 대상으로 하고 있는 점에 비추어 보면, 망인 사망의 직접적 원인이 된 질병은 1985.경 최초로 진단받은 진폐가 아니라 2011. 3.경 재요양 진단을 받은 '재발 내지 악화된 진폐'로 봄이 타당하다. 따라서 망인의 유족위로금에 관하여 '진단에 따라 질병이 발생되었다고 확정된 날은 망인이 재요양 진단을 받은 2011. 3. 29.이라 할 것이다. 나) 한편 통상 생활임금의 사실적 반영이라는 평균임금 제도의 취지와, 업무상 질병 등과 같은 평균임금 산정 사유는 근로관계 존속 당시 업무 수행 중 업무가 원인이 되어 발생한 것이라는 점 등을 고려하면, 퇴직한 근로자에게 직업병 진단이 확정되어 그 직업병 진단 확정일을 평균임금 산정 사유 발생일로 하여 평균임금을 산정하고 이에 따라 산업재해보상보험법상 보험급여를 지급하는 경우, 그 근로자의 퇴직일 이후 평균 임금 산정 사유 발생일, 즉 진단 확정일까지 기간 역시 평균임금 산정 기간에서 제외하여야 하고, 만일 평균임금 산정 기간에서 제외되는 기간이 3월 이상인 경우에는 그 제외되는 기간의 최초일을 평균임금 산정 사유 발생일로 보아 평균임금을 산정하여야 하며(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 참조), 이러한 법리는 구 진폐예방법 상의 유족위로금에 있어서도 마찬가지로 적용된다 할 것이다. 따라서 망인에 대한 유족위로금 산정에 적용할 평균임금은 망인의 퇴직일인 1989. 10. 5.부터 재요양 진단일인 2011. 3. 29.까지의 기간을 산정 기간에서 제외하되, 그 제외되는 기간이 3월 이상이므로 제외되는 기간의 최초일인 퇴직일을 평균임금 산정 사유 발생일로 보아 산정하여야 한다. 다) 이에 대하여 피고는 산업재해보상보험법 시행령 제25조에서 진폐의 경우 '해당 직업병이 확인된 날을 기준으로 평균임금을 산정하는 것으로 명시되어 있으므로, 망인이 최초 진폐로 진단받은 날을 평균임금 산정 사유 발생일로 보아야 한다고 주장한다. 그러나 산업재해보상보험법 제36조 제6항은 '근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되면' 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액을 그 근로자의 평균임금으로 한다고 규정하고 있고, 이에 따라 마련된 같은 법 시행령 제25조가 해당 직업병이 확인된 날을 기준으로 '전체 근로자의 임금 평균액'을 평균임금으로 한다고 규정하고 있는데, 이와 같은 평균임금 산정 특례 규정의 취지는, 진폐증 등 일정 직업병의 경우 그 진단이 쉽지 않아 근로자가 업무로 말미암아 진폐증 등 질병에 걸렸음에도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행하는 때가 있는데 그 직업병 때문에 근로 제공을 제대로 하지 못하고 임금을 제대로 받지 못함에도 그 임금액에 터잡아 평균임금을 산정하는 것은 근로자의 보호에 적당하지 않아, 이러한 경우 그 평균임금 대신 동종 직종 근로자의 노동통계조사보고서상의 임금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여 산업재해보상보험법 상의 보험급여를 산정함으로써 일정 직업병에 걸린 근로자를 보호하기 위한 것이다. 따라서 근로자의 평균임금에 평균임금 증감을 거친 금액을 노동통계조사보고서상 동종 직종 근로자 임금액에 평균임금 증감을 거친 금액과 비교하여 근로자의 평균임금이 이에 미치지 못하여 근로자 보호에 적당하지 않는 경우에 한하여 위 규정을 적용하여 노동통계조사보고서상 동종 직종 근로자 임금액에 평균임금 증감을 거친 금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여야 하는 것이지, 이러한 비교 없이 모든 근로자에게 위 규정을 당연히 적용할 수는 없다. 더구나 위 시행령 제25조는 '전체 근로자의 임금 평균액'을 평균임금으로 규정하고 있는데, 피고가 이 사건에서 그 적용을 주장하고 있는 12,245원 91전은 망인의 평균임금일 뿐 전체 근로자의 평균임금이라는 점에 대한 주장·입증도 없다. 이처럼 위 특례 규정이 적용될 수 없는 상황임에도 불구하고 위 특례 규정의 전체 문언을 고려하지 않은 채 '해당 직업병이 확인된 날을 기준으로'라는 일부 문구만을 망인에 대한 유족위로금의 평균임금 산정에 유추적용하는 것은 위 특례 규정의 취지에 반하는 것이어서 허용될 수 없다. 피고의 위 주장은 이유 없다. 라) 결국 망인에 대한 유족위로금 산정에 적용할 평균임금은 퇴직 당시 평균임금을 산업재해보상보험법 제36조 제3항에 따라 증감한 금액이라 할 것이므로, 이와 다른 전제에서 내려진 이 사건 처분은 위법하다. 3. 결론 그렇다면, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【별지】【관계법령】 ■ 진폐의 예방과 진폐근로자의 보호 등에 관한 법률 부칙(2010. 5. 20. 법률 10304호로 개정된 것) 제2조(진폐재해위로금의 지급에 관한 적용례) 제24조 및 제25조의 개정규정은 이 법 시행 후에 최초로 진폐재해위로금의 지급사유가 발생한 사람 부터 적용한다. ■ 진폐의 예방과 진폐근로자의 보호 등에 관한 법률(2010. 5. 20. 법률 제10304호로 개정되기 전의 것) 제24조(진폐위로금의 종류와 지급 사유) ① 이 법에 따른 진폐위로금의 종류는 다음과 같다. 1. 작업 전환 수당 2. 장해위로금 3. 유족위로금 ② 제1항 제1호에 따른 작업전환수당은 근로자가 제21조 제2항에 따라 작업전환되는 경우에 지급한다. ③ 제1항 제2호에 따른 장해위로금은 진폐로 「산업재해보상보험법」에 따른 장해급여의 대상이 된 근로자가 퇴직하거나 퇴직한 근로자가 진폐로 「산업재해보상보험법」에 따른 장해급여의 대상이 되는 경우에 지급한다. ④ 제1항 제3호에 따른 유족위로금은 근로자가 진폐로 사망하여 그 유족이 「산업재해보상보험법」에 따른 유족급여의 대상이 된 경우에 지급한다. ⑤ 제1항 제1호부터 제3호까지의 규정에 따른 위로금은 근로자나 그 유족에게 지급하되 유족의 결정에 관하여는 「산업재해보상보험법」 제5조 제3호 및 같은 법 제46조를 준용한다. 제25조(위로금의 지급 기준) ① 제24조 제1항 제1호에 따른 작업전환수당은 「근로기준법」에 따른 해당 근로자의 평균임금의 70일분의 범위에서 노동부령으로 정하는 금액으로 한다. ② 제24조 제1항 제2호에 따른 장해위로금은 「산업재해보상보험법」 제5조 제2호 및 제35조 제5항에 따른 해당 근로자의 퇴직 당시 평균임금을 기준으로 「산업재해보상보험법」의 진폐에 따른 장해보상일시금의 100분의 60에 해당하는 금액으로 한다. ③ 제24조 제1항 제3호에 따른 유족위로금은 「산업재해보상보험법」에 따른 유족보상일시금의 100분의 60에 해당하는 금액으로 한다. ■ 산업재해보상보험법 제5조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 2. "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"이란 각각 「근로기준법」에 따른 "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"을 말한다. 다만, 「근로기준법」에 따라 "임금" 또는 "평균임금"을 결정하기 어렵다고 인정되면 고용노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 해당 “임금" 또는 "평균임금"으로 한다. 제36조(보험급여의 종류와 산정 기준 등) ⑥ 보험급여를 산정할 때 진폐 등 대통령령으로 정하는 직업병으로 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액을 그 근로자의 평균임금으로 한다. 제51조(재요양) ① 제40조에 따른 요양급여를 받은 자가 치유 후 요양의 대상이 되었던 업무상의 부상 또는 질병이 재발하거나 치유 당시보다 상태가 악화되어 이를 치유하기 위한 적극적인 치료가 필요하다는 의학적 소견이 있으면 다시 제40조에 따른 요양급혀(이하 "재요양"이라 한다)를 받을 수 있다. ② 재요양의 요건과 절자 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제56조(재요양 기간 중의 휴업급여) ① 재요양을 받는 자에 대하여는 재요양 당시의 임금을 기준으로 산정한 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액을 1일당 휴업급여 지급액으로 한다. 이 경우 평균임금 산정사유 발생일은 대통령령으로 정한다. 제60조(재요양에 따른 장해급여) ① 장해보상연금의 수급권자가 재요양을 받는 경우에도 그 연금의 지급을 정지하지 아니한다. ② 재요양을 받고 치유된 후 장해상태가 종전에 비하여 호전되거나 악화된 경우에는 그 호전 또는 악화된 장해상태에 해당하는 장해등급에 따라 장해급여를 지급한다. 이 경우 재요양 후의 장해급여의 산정 및 지급 방법은 대통령령으로 정한다. 제62조(유족급여) ① 유족급여는 근로자가 업무상의 사유로 사망한 경우에 유족에게 지급한다. [별표3] 유족보상일시금 : 평균임금의 1,300일분 ■ 산업재해보상보험법 시행령 제25조(직업병에 걸린 사람에 대한 평균임금 산정 특례) ① 법 제36조 제6항에서 "진폐 등 대통령령으로 정하는 직업병"이란 법 제37조 제1항 제2호에 따른 업무상 질병(이하 "업무상 질병"이라 한다)으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 질병(이하 이 조에서 "직업병"이라 한다)을 말한다. 이 경우 유해·위험요인에 일시적으로 다량 노출되어 급성으로 발병한 질병은 제외한다. 1. 진폐 ② 법 제36조 제6항에서 "대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액"이란 다음 각 호의 구분에 따라 산정한 금액을 말한다. 1. 제1항 제1호에 해당하는 직업병의 경우 : 해당 직업병이 확인된 날을 기준으로 제26조 제1항에 따른 전체 근로자의 임금 평균액을 고려하여 고용노동부장관이 매년 고시하는 금액 제52조(재요양에 따른 평균임금 산정사유 발생일) 법 제56조 제1항 후단에서 "평균임금 산정사유 발생일"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 날을 말한다. 1. 재요양의 대상이 되는 부상 또는 질병에 대하여 재요양이 필요하다고 진단을 받은 날. 다만, 그 재요양의 대상이 되는 부상 또는 질병에 대한 진단 전의 검사·치료가 재요양의 대상이 된다고 인정하는 진단과 시간적·의학적 연속성이 있는 경우에는 그 검사·치료를 시작한 날 제58조(재요양 후의 장해급여) ④ 재요양 후의 장해급여의 산정에 적용할 평균임금은 종전의 장해급여의 산정에 적용된 평균임금(장해급여를 받지 아니한 경우에는 종전의 요양종결 당시의 평균임금)을 제22조에 따라 증감한 금액으로 한다. ■ 근로기준법 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 6. "평균임금"이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다. ■ 근로기준법 시행령 제52조(재해보상 시의 평균임금 산정 사유 발생일) 재해보상을 하는 경우에는 사망 또는 부상의 원인이 되는 사고가 발생한 날 또는 진단에 따라 질병이 발생되었다고 확정된 날을 평균임금의 산정 사유가 발생한 날로 한다. 끝. 【참조조문】 진폐의 예방과 진폐근로자의 보호 등에 관한 법률 제2조 구 진폐의 예방과 진폐근로자의 보호 등에 관한 법률 제24조 구 진폐의 예방과 진폐근로자의 보호 등에 관한 법률 제25조 산업재해보상보험법 제5조 산업재해보상보험법 제36조 산업재해보상보험법 제40조 산업재해보상보험법 제51조 산업재해보상보험법 제56조 산업재해보상보험법 제60조 산업재해보상보험법 제62조 산업재해보상보험법 [별표 3] 산업재해보상보험법 시행령 제25조 산업재해보상보험법 시행령 제52조 산업재해보상보험법 시행령 제58조 근로기준법 제2조 근로기준법 시행령 제52조 【참조판례】 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2016누76970 (2016누76970_서울고등법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

근로기준법 제2조

진폐의 예방과 진폐근로자의 보호 등에 관한 법률 제2조 제24조 제25조

산업재해보상보험법 시행령 제25조 제52조 제58조

산업재해보상보험법 제5조 제36조 제40조 제51조 제56조 제60조 제62조

근로기준법 시행령 제52조

[ 참조판례 ]