+ - 북마크 저장 [행정] 1심사건

수원지방법원 2017.08.22 선고 2016구합64808 판결

이 사건 주식양도대금 상당금액이 손금에 산입되는 자산의 평가손실에 해당한다고 볼 수 없음[국승] 이 사건 주식양도대금 상당금액이 손금에 산입되는 자산의 평가손실에 해당한다고 볼 수 없고, 이 사건 임원퇴직금 규정은 퇴직급여의 형식을 빌려 특정 임원에게 법인의 자금을 분여하기 위한 일시적인 방편으로 마련된 것으로 보이므로, 법인세법 시행령에서 정한 임원 퇴직급여 규정에 해당하지 않음

사 건	2016구합64808 법인세부과처분취소
원 고	주식회사 ○○○○○
피 고	○○세무서장
변 론 종 결	2017.07.11.
판 결 선 고	2017.08.22.

【주문】 1. 원고의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2014. 5. 15. 원고에 대하여 한 2010 사업연도 법인세 ○○○원, 2011사업연도 법인세 ○○○원의 각 부과처분을 모두 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고와 BBB 주식회사의 지위 및 그 임원 1) 원고는 2003. 2. 17. 설립되어 주택건설업 등을 영위하는 회사로서 자본금은 3억 원이고, BBB은 2007. 1. 10. 설립되어 주택신축판매업 등을 영위하는 회사로서 자본금은 1억 원이다. 2) 박AA은 원고와 BBB의 실질적 소유주로서 원고 주식의 지분 76%를 보유하고 있고, 차명주식으로 BBB의 주식 100%를 보유하고 있다. 3) 박BB은 박AA의 첫째 동생으로서 2006. 3. 2.부터 2011. 12. 30.까지 원고의 등기된 대표이사로서 원고 주식의 24%를 보유한 주주이다. 4) 박CC은 박AA의 둘째 동생으로서 주식회사 BBB(이하 ‘BBB’이라고 한다)이 설립될 당시부터의 대표이사이자 2011. 12. 30.부터 원고의 대표이사로 등기된 사람이다. 나. QQQQQ 골프장 사업과 관련한 계약의 체결 경위 1) YYY제2호사모투자 전문회사(이하 ‘YYY’라고 한다)는 2007. 3. 20. 윤AA, 윤BB, 윤CC로부터 QQQQQ 골프장을 운영하는 주식회사 QQQQQ의 주식 76,000주(지분 47.5%, 이하 QQQQQ 골프장을 ‘이 사건 골프장’이라고 하고, 주식회사 QQQQQ의 주식 지분을 ‘이 사건 골프장 주식 지분’이라고 한다)를 매수하는 한편, 윤AA이 이 사건 골프장 주식 지분 17.5%를 보유한 윤DD, 윤EE을 상대로 제기한 주권반환의 소에서 승소하거나, 윤BB, 윤CC가 위 윤EE, 윤DD 및 이 사건 골프장 주식 지분 17.5%를 보유한 석JJ, 윤FF 등을 상대로 제기한 상속회복청구에서 승소할 경우, 그로 인하여 얻게 되는 이 사건 골프장 주식 지분을 모두 YYY에게 우선 매도하기로 합의하였다. 2) YYY는 2007. 5. 2. 주식회사 XXX(대표이사 이MM, 이하 ‘XXX’라고 한다)와의 사이에 위 1)항 기재 합의에 따라 YYY가 보유하는 이 사건 골프장 주식 지분 및 우선매수권리를 XXX 또는 XXX가 지정하는 자에게 부여하기로 하는 내용의 계약을 체결하였다. 3) 한편, 원고는 2007. 7. 1. BBB과 사이에 계약기간을 2007. 7. 1.부터 5년으로 하여 원고가 출자를 하고 BBB은 업무집행자로서 건설 및 부동산임대 사업 등의 국내투자사업, 주택단지 개발사업 등의 해외투자사업 등에 관하여 투자사업을 추진하여 사업실적에 따른 이익을 원고에게 분배하는 내용의 투자조합계약을 체결하고(이하 ‘이 사건 투자조합계약’이라고 한다), ‘HH투자조합’이라는 상호로 사업자등록을 하였으며(사업자는 BBB과 원고), 위 계약에 따라 총 870억 원을 투자하였다. 4) BBB은 2007. 9.경 이MM, 정LL, 박TT(이하 ‘이MM 등’이라고 한다)과 사이에 XXX 발행주식 전체에 해당하는 500,000주를 250억 원에 매수하는 내용의 주식 양도・양수계약을 체결하고(이하 ‘이 사건 주식양수계약’이라고 한다), 2017. 10. 29.까지 위 주식양수대금 250억 원(이하 ‘이 사건 주식양수대금’이라고 한다)을 이MM 등에게 모두 지급하였다. 5) XXX는 2008. 1. 15. YYY와 사이에 위 2)항 기재 계약을 합의해제하였는데, 같은 날 BBB이 설립한 HH*** 주식회사(대표이사 김UU, 이하‘HH***’라고 한다)가 YYY와 사이에 YYY가 보유한 이 사건 골프장 주식 지분 및 위 1)항 기재와 같이 소송이 진행되고 있는 이 사건 골프장 주식 지분(지분 합계 17%)에 관하여 일정한 경우 HH*** 또는 그가 지정하는 자에게 우선매수권을 부여하는 내용의 계약을 체결하였다. 6) 윤AA, 윤BB, 윤CC는 이 사건 골프장 주식 지분에 관한 소송에서 패소하였고, HH***가 YYY의 이 사건 골프장 주식 매수청구에 응하지 않음으로써 위 5)항 계약은 2010. 7. 28.자로 자동 해지되었다(이하 ‘이 사건 자동해지’라고 한다). 다. 원고의 법인세 신고 1) 원고는 BBB과의 이 사건 투자조합계약에 따라 투자한 자금 중 BBB이 이 사건 주식양수계약에 따라 이MM 등에 지급한 이 사건 주식양수대금과 관련하여, XXX가 YYY와의 이 사건 골프장 주식 지분 양수계약을 합의해제하고, 이 사건 자동해지로 인하여 BBB이 HH***를 통해 YYY로부터 이 사건 골프장 주식을 매수할 수 없게 된 이상 이 사건 골프장 사업을 운영할 수 없게 되어 결국 이 사건 주식양수대금 상당의 투자금을 회수할 수 없게 되었다는 이유로 그 중 원고의 손익분배비율인 85%에 해당하는 212억 5,000만 원(이하 ‘이 사건 계쟁 손실금’이라고 한다)을 2010 사업연도 대손금으로 손금 산입하여 피고에게 법인세 신고를 하였다. 2) 한편, 원고는 2011. 12. 30. 이사회를 개최하여 대표이사인 박BB에게 퇴직금 655억 3,750만 원을 지급하기로 의결한 후 2011. 12. 31. 박BB의 퇴직금 중 441억1,400만 원은 원고의 박BB에 대한 주임종단기대여금 채권 및 그 이자채권과 상계하고, 64억 3,300만 원은 미지급퇴직금으로 계상하였으며, 149억 9,000만 원은 퇴직소득세 예수금으로 회계처리하여(위와 같은 방식으로 지급된 퇴직금은 655억 3,700만 원이다, 이하 ‘이 사건 계쟁 퇴직금’이라고 한다) 피고에게 2011 사업연도 법인세를 신고하였다. 라. 피고의 원고에 대한 법인세 부과처분 BB지방국세청장은 2013. 11. 13.부터 2014. 1. 21.까지의 기간 동안 원고에 대하여 법인세 통합조사를 실시하여 이 사건 계쟁 손실금은 유가증권의 대손금 요건을 충족하지 않는다고 보아 손금불산입하는 한편, 이 사건 계쟁 퇴직금은 임원퇴직금 지급규정에 의한 것으로 볼 수 없다고 보아 그 중 법인세법 시행령 제44조 제4항 제2호에 따른 한도를 초과한 금액 639억 1,700만 원을 손금불산입한 후 그 중 42,494,457,939원원을 박BB에 대한 상여로 소득처분하는 등의 과세자료를 피고에게 통보하였다. 이에 피고는 2014. 5. 15. 원고에게 2010 사업연도 법인세 ○○○원, 2011사업연도 법인세 ○○○원을 각각 경정・고지하였다(이하 ‘이 사건 각 처분’이라고 한다). 마. 원고의 조세심판청구 원고는 이 사건 각 처분의 취소를 구하며 조세심판원에 행정심판을 청구하였으나, 조세심판원은 2016. 4. 12. 원고의 청구를 기각하는 결정을 하였다. [인정 근거] 갑 제1 내지 5호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1 내지 5, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 20, 29, 30호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 각 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 1) 피고의 이 사건 계쟁 손실금의 손금불산입이 위법하다는 주장 가) 원고와 BBB이 체결한 이 사건 투자조합계약은 상법 제78조의 익명조합계약에 해당한다. 원고는 이 사건 골프장을 인수하여 운영할 목적으로 이 사건 주식 양수대금을 투자하였는데, 이 사건 자동해지로 인하여 BBB이 HH***를 통해 이 사건 골프장 주식 지분을 취득할 수 없게 되었으므로, 원고가 투자한 이 사건 주식양수대금 상당의 투자금은 회수가 불가능하게 되었고, 이 점에 대하여 원고와 BBB은 상호 확인하면서 원고가 BBB에 출자금 반환이나 이익 분배를 구할 권리가 없다는 취지로 합의를 하였다. 그리고 이 사건 주식양수대금이 회수 불가능한 것으로 확정된 이상, 이 사건 계쟁 손실금은 법인세법 제19조 제2항에서 손금으로 정하고 있는 ‘법인의 사업과 관련하여 발생하거나 지출된 손실 또는 비용으로서 일반적으로 인정되는 통상적인 것이거나 수익과 직접 관련된 손비’에 해당하고, 채무자인 BBB의 사업의 폐지로 회수할 수 없는 채권으로서 법인세법 제19조의2 제1항, 법인세법 시행령 제19조의2 제1항 제8호에 따라 손금에 산입되는 대손금에 해당한다. 나) BBB이 이 사건 주식양수계약에 따라 이MM 등에게 이 사건 주식양수대금을 지급하였으나, 이MM 등이 주권을 BBB에 인도하지 못하고 있던 상태에서 XXX와 YYY 사이의 이 사건 골프장 주식 지분 및 우선매수권에 관한 2007. 5. 2.자 계약이 2008. 1. 15.자로 합의해제 되었으므로, 이MM 등의 BBB에 대한 XXX 주권인도의무는 이행불능이 되었고, 이 사건 주식양수계약 자체는 묵시적으로 합의해제 되었다. 따라서 BBB은 이MM 등에 이 사건 주식양수대금 상당의 부당이득반환채권을 갖는데, 이MM이 사기죄 등으로 징역형을 선고받고 그 형이 확정되어 수감되었고, 이MM에게 재산이 없는 것이 확인되었으므로, 위 채권은 법인세법 제19조의2 제1항, 동 시행령 제19조의2 제1항 제8호의 ‘채무자의 파산이나 형의 집행으로 회수할 수 없는 채권’으로서 손금에 산입되는 대손금에 해당한다. 따라서 이 사건 주식양수대금 중 이 사건 투자조합계약에 따라 원고가 BBB과 사이에 약정한 손익분배비율에 해당하는 이 사건 계쟁 손실금이 원고의 대손금이 되었고, 이는 손금에 산입되어야 한다. 2) 피고의 이 사건 계쟁 퇴직금의 손금불산입이 위법하다는 주장 가) 원고의 정관 제31조는 퇴직한 임원의 퇴직금을 주주총회 결의로 정한다고 규정하고 있고, 원고는 2010. 3. 30. 주주총회를 열어 임원퇴직금 지급한도를 1,000억원으로 정하였다. 이후 원고는 2010. 4. 2. 임원퇴직금지급규정과 직원퇴직금지급규정을 각 제정하고, 2010. 4. 6. 임시주주총회를 열어 위 지급규정을 승인하였는바, 이 사건 계쟁 퇴직금은 위 지급규정에 의하여 지급된 것으로서 적법하다. 특히 박BB은 원고의 회사 설립시부터 대표이사로서 직무를 수행하면서 **시 **구 **동 도시개발사업을 성공적으로 수행한 업적이 있는데, 암으로 인하여 더 이상 대표이사직을 수행할 수 없게 되자 대표이사를 사임하게 된 것인바, 원고는 박BB의 원고에 대한 기여도와 부동산 사업의 특성상 사업 초반에 수익이 발생하지 않아 급여나 상여금을 제대로 지급하지 못한 점 등을 고려하여 박BB에게 이 사건 계쟁 퇴직금을 지급하기로 한 것이므로 그 금액이 과다하다고 볼 수 없다. 나) 설령 원고의 박BB에 대한 이 사건 계쟁 퇴직금 지급이 과다한 것이라고 하더라도 적어도 원고가 2010. 4. 30.자로 퇴직한 사원 김GG에게 지급한 퇴직금 지급배율(1개월당 0.26)을 기준으로 한 누진율 27.82를 적용한 퇴직금 372억 900만 원의 범위 내에서는 손금으로 인정되어야 한다. 나. 관련 법령 별지 기재와 같다. 다. 이 사건 계쟁 손실금이 손금에 산입되는지 여부 1) 이 사건 계쟁 손실금이 법인세법 제19조 제2항, 제1항의 손금이라는 주장에 대하여가) 이 사건 투자조합계약이 상법상 익명조합계약에 해당하는지 여부 이 사건 투자조합계약이 익명조합계약에 해당하는지에 관하여 살피건대, 상법 제78조는 ‘익명조합은 당사자의 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자하고 상대방은 그 영업으로 인한 이익을 분배할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다’라고 규정하고 있다. 앞서 본 인정사실, 을 제2호증 1의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 투자조합계약은 원고가 투자자로서 800억 원의 자금을 출자하고, BBB은 업무집행자로서 국내・국외 투자사업을 시행하여 매 결산기 분배 가능한 이익의 85%를 원고에게 분배하기로 약정한 것으로서 그 계약 내용에 비추어 상법 제78조에서 정한 익명조합계약에 해당한다고 봄이 상당하다. 나) BBB이 이 사건 주식양수계약에 따라 주식을 취득하였는지 여부 상법 제335조 제3항 소정의 주권발행 전에 한 주식의 양도는 회사성립 후 6월이 경과한 때에는 회사에 대하여 효력이 있는 것으로서, 이 경우 주식의 양도는 지명채권의 양도에 관한 일반원칙에 따라 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하는 것이고, 상법제337조 제1항에 규정된 주주명부상의 명의개서는 주식의 양수인이 회사에 대한 관계에서 주주의 권리를 행사하기 위한 대항요건에 불과하다(대법원 2003. 10. 24. 선고2003다29661 판결 등 참조). 을 제3, 12호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 주식양수계약서 제3조 제2항에는 ‘양도인(이MM 등)은 정관상 주권불소지제도를 채용하지 않기로 명시하고, 본 계약의 체결 즉시 주권을 발행하여 양수인 또는 양수인이 지정하는 자에게 인도하되, 이에 따른 명의개서는 계약체결일로부터 1년이 경과하지 않는 범위 내에서 당사자간에 협의하여 하기로 한다’라고 정하고 있는 사실, XXX는 2006. 11. 23. 설립되어 2013. 12. 2. 해산간주된 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 2007. 9. 체결된 이 사건 주식양수계약은 주권발행 전 주식의양도계약으로서 XXX가 설립된 후 6월이 경과한 이후에 체결되었으므로 이MM 등이 BBB에 주권을 교부하지 않았다거나 명의개서를 하지 않았다 하더라도 유효하다. 따라서 BBB은 이 사건 주식양수계약에 따라 XXX의 주식 50만 주를 취득하였다. 다) BBB이 이MM 등에게 지급한 이 사건 주식양수대금이 법인세법 제19조 제2항, 제1항의 손금에 해당하는지 여부 BBB이 이 사건 주식양수계약에 따라 XXX 주식 50만 주를 취득하고, 2017. 10. 29.까지 이MM 등에게 이 사건 주식양수대금을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이 사건 주식양도대금은 자산의 매입비용으로서 법인세법 제19조 제1항에서 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비라고 볼 수 없다. 원고는 XXX가 이 사건 골프장 인수를 목적으로 설립된 회사이고, BBB이 이MM 등과 사이에 이 사건 주식양수계약을 체결한 목적도 XXX의 주식을 취득하여 이 사건 골프장을 운영하기 위함이었는데, XXX와 YYY 사이의 이 사건 골프장 주식 지분에 관한 2007. 5. 2.자 계약이 2008. 1. 15.자로 합의해제되고, HH***와 YYY 사이의 이 사건 골프장 주식 지분 우선매수에 관한 2008. 1. 15.자 계약도 이 사건 자동해지로 인해 종료됨으로써 결과적으로 BBB이 이 사건 골프장 주식 지분을 취득할 수 없게 된 이상, 이 사건 주식양수대금은 손실로 확정되었다고 주장하는바, 이는 BBB이 취득한 XXX의 주식 50만 주가 사실상 가치가 없어졌다는 주장으로 이해된다. 그런데 법인세법 제22조에 의하면 자산의 평가손실은 원칙적으로 손금불산입되고, XXX의 주식이 같은 조 단서, 법인세법 제42조 제2항, 제3항 제3호, 법인세법 시행령 제78조 제2항 각호에서 정한 주식으로서 2010 사업연도에 그 평가손실을 손금에 산입할 수 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없는 이상, 이 사건 주식양도대금 상당금액이 손금에 산입되는 자산의 평가손실에 해당한다고 볼 수도 없다. 라) 소결론 따라서 BBB이 이MM 등에 지급한 이 사건 주식양수대금이 손금에 해당한다는 점을 전제로 이 사건 투자조합계약상의 손익분배비율에 따라 원고에게 이 사건 계쟁 손실금 상당의 손실이 발생하였고, 이를 손금으로 산입할 수 있다는 원고의 주장은 이유 없다. 2) 원고의 BBB에 대한 채권이 손금에 산입되는 대손금 요건을 충족하였다는 주장에 대하여 가) 원고의 2010 사업연도 종기를 기준으로 이 사건 투자조합계약이 종료되었는지 여부 (1) 원고가 이 사건 주식양수대금과 관련하여 BBB에 대하여 어떠한 채권을 취득하는지에 관하여 살피건대, 을 제2호증의 2의 기재에 의하면, 이 사건 투자조합계약서 제11조에서 계약기간은 2007. 7. 1.부터 2012. 6. 30.까지로 정하되, 원고와 BBB이 기간만료 1개월 전까지 특별한 이의의 의사표시를 하지 않는 이상 계약이 자동 갱신되는 것으로 규정한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 원고의 2010 사업연도 종기인 2010. 12. 31.을 기준으로 이 사건 투자조합계약의 계약기간은 만료되지 않았고, 그 이전에 이 사건 투자조합계약이 해지되었다는 사정도 보이지 않으므로, 이 사건 투자조합계약은 위 2010. 12. 31. 기준으로 효력이 유지되고 있었다고 봄이 상당하다. (2) 원고는 이 사건 자동해지로 인하여 BBB이 HH***를 통해 이 사건 골프장 주식 지분을 취득할 수 없게 되었고, 따라서 BBB의 이 사건 골프장 인수 사업이 폐지되었으므로, 이 사건 투자조합계약이 상법 제84조 제1호에서 정한 ‘영업의 폐지’ 사유에 따라 종료되었다고 주장한다. 그러나 을 제2호증의 기재에 의하면, 이 사건 투자조합계약에 따라 BBB이 시행하는 사업은 이 사건 골프장 사업에만 국한되지 않고, 국내의 건설 및 부동산 임대사업, 자원개발 및 에너지 관련 사업, 국외 주택단지 개발사업, 대체에너지 관련 기술개발・제조・판매업 및 신재생에너지 사업 등으로 광범위하며, 이 사건 골프장 인수를 목적으로 지출된 이 사건 주식양수대금 250억 원은 원고가 이 사건 투자조합계약에 따라 BBB에 투자한 금액인 870억 원의 일부에 불과하므로, 이 사건 자동해지로 인하여 이 사건 골프장 사업이 불가능해졌다고 하더라도 그로 인하여 BBB이이 사건 투자조합계약에 따라 시행하는 사업 전부가 폐지되었다고 볼 수는 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. 나) 원고가 BBB에 대하여 이 사건 계쟁 손실금에 관한 채권을 갖는지 여부 앞서 본 바와 같이 원고의 2010 사업연도 종기를 기준으로 이 사건 투자조합계약이 종료되지 않은 이상 원고의 BBB에 대한 출자금 반환청구권이 발생한 것으로 볼 수 없고, 오히려 원고는 이익배당청구권만을 행사할 수 있는 지위에 있다. 또한 원고의 주장과 같이 원고와 BBB 사이에 2010 사업연도 중에 원고의 출자금 870억원 중 이 사건 주식양수대금과 관련된 250억 원을 회수불가능한 손실로 확인하고 이에 관한 출자금 반환청구권을 포기하는 취지로 부분적인 정산합의가 있었음을 인정할 뚜렷한 증거가 없다. 다) 소결론 따라서 원고의 2010 사업연도 종기를 기준으로 이 사건 투자조합계약이 종료되었고 원고가 이 사건 BBB에 대하여 이 사건 계쟁 손실금 상당의 채권을 행사할 수있음을 전제로, 위 채권이 법인세법 제19조의2 제1항, 법인세법 시행령 제19조의2 제1항 제8호에 따라 ‘채무자의 사업의 폐지로 회수할 수 없는 채권’으로서 손금에 산입되는 대손금에 해당한다는 원고의 주장은 이유 없다. 3) BBB의 이MM 등에 대한 이 사건 주식양수대금 상당의 부당이득반환채권이 손금에 산입되는 대손금 요건을 충족하였다는 주장에 대하여 가) 원고는 이MM 등의 주권인도의무가 이행불능이 되어 이 사건 주식양도계약의 효력이 소멸하였다는 취지로 주장하나, BBB이 이 사건 주식양수계약에 따라 이MM 등으로부터 유효하게 XXX 주식 50만 주를 취득한 점은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 주식양수계약의 효력이 이MM 등의 주권인도의무 이행불능으로 소멸하였다고 볼 수 없다. 나) 또한 원고는 이 사건 주식양수계약이 묵시적으로 합의해제되었다고 주장하는바, 계약의 합의해제는 명시적으로뿐만 아니라 당사자 쌍방의 묵시적인 합의에 의하여도 할 수 있으나, 묵시적인 합의해제를 한 것으로 인정되려면 계약이 체결되어 그 일부가 이행된 상태에서 당사자 쌍방이 장기간에 걸쳐 나머지 의무를 이행하지 아니함으로써 이를 방치한 것만으로는 부족하고, 당사자 쌍방에게 계약을 실현할 의사가 없거나 계약을 포기할 의사가 있다고 볼 수 있을 정도에 이르러야 한다. 이 경우에 당사자 쌍방이 계약을 실현할 의사가 없거나 포기할 의사가 있었는지 여부는 계약이 체결된 후의 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다77385 판결 등 참조). 그런데 이 사건 주식양수계약의 경우 원고가 이MM 등에게 이 사건 주식양수대금을 모두 지급함으로써 원고가 계약 목적물인 XXX 주식 50만 주를 유효하게 취득함으로써 계약의 목적이 종국적으로 실현되었으므로, 계약이 묵시적으로 합의해제 될 여지가 없다. 다) 따라서 이 사건 주식양수계약의 효력이 상실되었고, 그로 인해 BBB이 이MM 등에 대하여 이 사건 주식양수대금 상당의 부당이득반환채권을 갖는다는 것을 전제로, 이MM에게 형이 집행된 이상 위 채권이 법인세법 제19조의2 제1항, 법인세법 시행령 제19조의2 제1항 제8호에 따라 ‘채무자의 형의 집행으로 회수할 수 없는 채권’으로서 손금에 산입되는 대손금에 해당한다는 원고의 주장은 이유 없다. 라. 이 사건 계쟁 퇴직금이 손금에 산입되는지 여부 1) 법리 법인세법 제26조 제1호는 인건비 중 대통령령이 정하는 바에 따라 과다하거나 부당하다고 인정되는 금액은 내국법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 때 손금에 산입하지 아니하도록 규정하고 있고, 그 위임에 따라 법인세법 시행령 제44조 제4항은 “법인이 임원에게 지급한 퇴직급여 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금액을 초과하는 금액은 손금에 산입하지 아니한다”라고 규정하면서, 제1호에서 ‘정관에 퇴직급여(퇴직위로금 등을 포함한다)로 지급할 금액이 정하여진 경우에는 정관에 정하여진 금액’을, 제2호에서 ‘제1호 외의 경우에는 그 임원이 퇴직하는 날부터 소급하여 1년 동안 해당 임원에게 지급한 총급여액의 10분의 1에 상당하는 금액에 기획재정부령으로 정하는 방법에 의하여 계산한 근속연수를 곱한 금액’을 각 정하고 있으며, 제44조 제5항은 “제4항 제1호는 정관에 임원의 퇴직급여를 계산할 수 있는 기준이 기재된 경우를 포함하며, 정관에서 위임된 퇴직급여 지급규정이 따로 있는 경우에는 해당 규정에 의한 금액에 의한다”라고 규정하고 있다. 위 각 규정이나 관련 규정들의 문언과 법인의 소득을 부당하게 감소시키는 것을 방지하기 위한 입법 취지 등에 비추어 보면, 임원에게 지급할 퇴직급여의 금액 또는 그 계산 기준을 정한 정관이나 정관에서 위임된 퇴직급여 지급규정(이하 통틀어 ‘임원 퇴직급여 규정’이라 한다)에 따라 지급된 임원 퇴직급여는 전액이 손금에 산입되는 것이 원칙이나, 임원 퇴직급여 규정이 근로 등의 대가로서 퇴직급여를 지급하려는 것이 아니라 퇴직급여의 형식을 빌려 특정 임원에게 법인의 자금을 분여하기 위한 일시적인 방편으로 마련된 것이라면, 이는 법인세법 시행령 제44조 제4항 제1호 또는 제5항에서 정한 임원 퇴직급여 규정에 해당하지 아니한다고 볼 것이다. 따라서 임원 퇴직급여 규정이 종전보다 퇴직급여를 급격하게 인상하여 지급하는 내용으로 제정 또는 개정되고, 그 제정 또는 개정에 영향을 미칠 수 있는 지위에 있거나 그와 밀접한 관계에 있는 사람이 퇴직임원으로서 급격하게 인상된 퇴직급여를 지급받게 되며, 그에 따라 지급되는 퇴직급여액이 해당 퇴직임원의 근속기간이나 근무내용 또는 다른 비슷한 규모의 법인에서 지급되는 퇴직급여액 등에 비추어 볼 때 도저히 재직기간 중의 근로나 공헌에 대한 대가라고 보기 어려운 과다한 금액이고, 그 규정 자체나 해당 법인의 재무상황 또는 사업전망 등에 비추어 그 이후에는 더 이상 그러한 퇴직급여가 지급될 수 없을 것으로 인정되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는, 그 퇴직급여 규정은 실질적으로 근로의 대가로서 퇴직급여를 지급하기 위한 것이 아니라 퇴직급여의 형식을 빌려 그 임원에게 법인의 자금을 분여하기 위한 일시적 방편에 불과하다고 볼 것이므로, 이 경우에는 법인세법 시행령 제44조 제4항 제2호의 규정에 따라 산정되는 금액을 넘는 부분은 퇴직급여로 손금에 산입될 수 없다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015두50153 판결 참조). 2) 판단 가) 인정사실 ① 원고의 정관 제31조는 임원의 보수 또는 퇴직한 임원의 퇴직금은 주주총회 결의로 정한다고 규정하고 있고, 원고는 2010. 3. 30. 정기 주주총회를 개최하여 원고의 총 주주 4명[박AA(지분 76%), 박BB(지분 24%), 박**, 이**, 이 중 박**과 이**는 박AA의 주식 명의수탁인들이다]이 참석한 상태에서 임원의 퇴직금 한도액을 1,000억 원으로 정하고, 임원과 직원에 대한 퇴직금 지급규정을 제정하여 이사회의 동의를 받아 퇴직금을 지급하기로 하였다. ② 원고는 2010. 4. 2. 임원퇴직금규정(이하 ‘이 사건 임원퇴직금 규정’이라고 한다)을 제정하였는데, 이에 따른 퇴직금 산정방법은 아래와 같다. ③ 원고는 2011. 12. 30. 이사회를 열어 박BB에게 이 사건 계쟁 퇴직금을 지급하기로 의결하고, 이에 따라 2011. 12. 31. 이 사건 계쟁 퇴직금 중 441억 1,400만 원은 박BB에 대한 주임종단기대여금채권 및 그 이자채권과 상계하고, 64억 3,300만 원은 미지급퇴직금으로 계상하였으며, 149억 9,000만 원은 퇴직소득세 예수금으로 회계처리하였다. ④ 원고의 사업연도별 당기순손익 및 자본총계는 아래와 같다. ⑤ 원고의 사업연도별 대표이사 박BB에 대한 주임종단기대여금은 아래와 같다. ⑥ 원고가 박BB에게, 2008년 및 2009년에 지급한 급여 총액은 각 496,512,000원이 고, 2010년도에 지급한 급여 총액은 929,848,000원이며, 2011년도에 지급한 급여 총액은 1,796,520,000원이다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제8호증, 을 제1, 16, 17, 18, 21, 22호증의 각 기재,변론 전체의 취지 나) 이 사건 임원퇴직금 규정의 효력 위 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 임원퇴직금 규정은 근로 등의 대가로서 퇴직급여를 지급하려는 것이 아니라 퇴직급여의 형식을 빌려 특정 임원에게 법인의 자금을 분여하기 위한 일시적인 방편으로 마련된 것으로 보이므로, 이는 법인세법 시행령 제44조 제4항 제1호 또는 제5항에서 정한 임원 퇴직급여 규정에 해당하지 않는다. ① 원고의 주주는 원고의 실질적 경영주인 박AA과 그의 동생인 대표이사 박BB으로만 이루어져 있으므로, 이 사건 계쟁 퇴직금의 지급 대상자인 박BB은 박AA과 함께 이 사건 임원퇴직금 규정 제정에 직접적으로 영향을 줄 수 있는 지위에 있다. ② 원고는 회사 설립 이후 임원퇴직금 관련한 규정을 제정하지 않다가 약 788억의 당기 순이익이 발생한 2010년에 이르러 정기 주주총회를 개최하여 퇴직금 한도를 정한 다음 이 사건 임원퇴직금 규정을 제정하였고, 이후 박BB에 대한 2011년도 급여를 2010년도에 비하여 약 2배 정도 인상하여 지급하였다. 한편, 2008 사업연도 이후 원고의 박BB에 대한 주임종단기대여금 채권은 계속 증가하여 2011 사업연도에는 약 441억 원에 이르게 되었는바, 이를 계속 방치할 경우 이자가 계속 발생하여 원고에게 큰 부담이 되는 상태에 있었다. 따라서 원고가 이 사건 임원퇴직금 규정을 제정한 것은 위와 같은 주임종단기대여금 채권을 회계상 전부 해소하고 종국적으로는 2010 사업연도의 당기순이익 대부분을 박BB에게 분여하기 위한 목적에서 제정된 것으로 보인다. ③ 원고가 박BB에게 지급한 이 사건 계쟁 퇴직금은 원고의 2010 사업연도 당기순이익의 약 83%에 이르는 금액이고, 이와 같은 퇴직금 지급으로 인하여 원고는 2011사업연도에 400억 상당의 당기순손실이 발생하게 되었는바, 이와 같은 퇴직금 지급방식으로 퇴직금을 계속 지급할 경우 회사의 존립에 영향을 줄 수 있을 것으로 보인다. ④ 이 사건 임원퇴직금 규정은 퇴직금 산정방법과 관련하여 총급여의 1/12에 누진숫자를 곱하여 결정하되 누진한도의 범위는 이사회에서 결정하도록 하면서, 근무기간이 5년 이상인 경우에는 누진한도를 기준년수 ~ 기준연수 × 55년(근무기간이 5년인 경우5년 ~ 275년이 된다)으로 정하고 있다. 이와 같이 누진한도의 범위가 매우 큰 수치인이상 퇴직금은 사실상 이사회가 자의적으로 결정할 수 있게 되는바, 이는 원고와 비슷한 규모의 다른 법인의 임원퇴직금 지급규정의 사례에 비추어도 예외적인 지급 방식인것으로 보인다. 또한 이 사건 임원퇴직금 규정 자체에 의하더라도 근무기간이 4년인 경우와 5년 이상인 경우의 누진한도 차이가 매우 커 균형을 잃은 것으로 보이는바, 위규정은 그 제정 당시 5년 이상 근무한 임원에 해당하는 박BB에게 과다한 퇴직금을 지급하기 위하여 제정된 것으로 보인다. ⑤ 원고의 정관에는 임원의 퇴직금규정을 제정을 위임하는 규정이 없고, 주주총회의 결의에 의해서만 퇴직금을 지급할 수 있을 뿐인데, 원고가 2010. 4. 6. 임시주주총회를 개최하여 이 사건 임원퇴직금 규정을 승인하였다는 내용의 임시주주총회 의사록(갑 제7호증)은 BB지방국세청이 원고에 대한 세무조사를 실시할 당시 제출되지 않았다가원고가 조세심판청구 절차에서 새롭게 제출되었는바, 그 신빙성이 의심되고, 만일 위 의사록이 사후에 작성된 것이라고 한다면 이 사건 임원퇴직금 규정은 그 제정 근거가 없어 그와 같은 사정만으로도 효력을 인정받을 수 없다. 다) 원고의 사원 김GG에 대한 퇴직금 지급비율이 적용된 퇴직금이 인정되어야 한다는 주장에 대하여 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 임원퇴직금 규정의 효력이 인정되지 않는 이상 이 사건 계쟁 퇴직금 중 법인세법 시행령 제44조 제4항 제2호의 규정에 따라 산정되는 금액을 초과하는 부분은 퇴직급여로서 손금에 산입될 수 없으므로, 이와 다른 취지의 원고의 주장은 이유 없다. 3) 소결론 따라서 이 사건 계쟁 퇴직금 중 법인세법 시행령 제44조 제4항 제2호, 법인세법 시행규칙 제22조 제5항에 따라 산정된 퇴직금 16억 2,000만 원[= 박BB의 2011년 총급여 18억 원 × 1/10 × 9년(107개월/12개월, 1년 미만 올림)]을 초과한 639억 1,700만원은 손금불산입되어야 하므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 관련 법령 ■ 상법 제78조(의의) 익명조합은 당사자의 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자하고 상대방은 그 영업으로 인한 이익을 분배할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다. 제79조(익명조합원의 출자) 익명조합원이 출자한 금전 기타의 재산은 영업자의 재산으로 본다. 제80조(익명조합원의 대외관계) 익명조합원은 영업자의 행위에 관하여서는 제3자에 대하여 권리나 의무가 없다. 제82조(이익배당과 손실분담) ① 익명조합원의 출자가 손실로 인하여 감소된 때에는 그 손실을 전보한 후가 아니면 이익배당을 청구하지 못한다. ② 손실이 출자액을 초과한 경우에도 익명조합원은 이미 받은 이익의 반환 또는 증자할 의무가 없다. ③ 전2항의 규정은 당사자간에 다른 약정이 있으면 적용하지 아니한다. 제83조(계약의 해지) ① 조합계약으로 조합의 존속기간을 정하지 아니하거나 어느 당사자의 종신까지 존속할 것을약정한 때에는 각 당사자는 영업연도말에 계약을 해지할 수 있다. 그러나 이 해지는 6월전에상대방에게 예고하여야 한다. ② 조합의 존속기간의 약정의 유무에 불구하고 부득이한 사정이 있는 때에는 각 당사자는 언제든지 계약을 해지할 수 있다. 제84조(계약의 종료) 조합계약은 다음의 사유로 인하여 종료한다. 1. 영업의 폐지 또는 양도 2. 영업자의 사망 또는 금치산 3. 영업자 또는 익명조합원의 파산 제85조(계약종료의 효과) 조합계약이 종료한 때에는 영업자는 익명조합원에게 그 출자의 가액을 반환하여야 한다. 그러나 출자가 손실로 인하여 감소된 때에는 그 잔액을 반환하면 된다. 제335조(주식의 양도성) ① 주식은 타인에게 양도할 수 있다. 다만, 회사는 정관으로 정하는 바에 따라 그 발행하는 주식의 양도에 관하여 이사회의 승인을 받도록 할 수 있다. ② 제1항 단서의 규정에 위반하여 이사회의 승인을 얻지 아니한 주식의 양도는 회사에 대하여효력이 없다. ③ 주권발행전에 한 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없다. 그러나 회사성립후 또는 신주의 납입기일후 6월이 경과한 때에는 그러하지 아니하다. 제336조(주식의 양도방법) ① 주식의 양도에 있어서는 주권을 교부하여야 한다. ■ 법인세법 제19조(손금의 범위) ① 손금은 자본 또는 출자의 환급, 잉여금의 처분 및 이 법에서 규정하는 것은 제외하고 해당법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비의 금액으로 한다. ② 제1항에 따른 손비는 이 법 및 다른 법률에서 달리 정하고 있는 것을 제외하고는 그 법인의 사업과 관련하여 발생하거나 지출된 손실 또는 비용으로서 일반적으로 인정되는 통상적인것이거나 수익과 직접 관련된 것으로 한다. ③ 「조세특례제한법」 제100조의18제1항에 따라 배분받은 결손금은 제1항의 손금으로 본다. ④ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 손비의 범위 및 구분 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제19조의2(대손금의 손금불산입) ① 내국법인이 보유하고 있는 채권 중 채무자의 파산 등 대통령령으로 정하는 사유로 회수할수 없는 채권의 금액(이하 대손금 이라 한다)은 해당 사업연도의 소득금액을 계산할 때 손금에 산입한다. ⑤ 대손금의 범위와 처리 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제22조(자산의 평가손실의 손금불산입) 내국법인이 보유하는 자산의 평가손실은 각 사업연도의 소득금액을 계산할 때 손금에 산입하지 아니한다. 다만, 제42조제2항 및 제3항에 따라 자산을 평가함에 따라 발생하는 평가손실은그러하지 아니하다. 제26조(과다경비 등의 손금불산입) 다음 각 호의 손비 중 대통령령으로 정하는 바에 따라 과다하거나 부당하다고 인정하는 금액은 내국법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 때 손금에 산입하지 아니한다. 1. 인건비 제42조(자산・부채의 평가) ② 제1항제2호에 따른 자산과 부채는 그 자산 및 부채별로 대통령령으로 정하는 방법에 따라평가하여야 한다. ③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자산은 제1항과 제2항에도 불구하고 대통령령으로 정하는 방법에 따라 그 장부가액을 감액할 수 있다. 3. 대통령령으로 정하는 주식등으로서 그 발행법인이 부도가 발생한 경우 또는 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따른 회생계획인가의 결정을 받았거나 「기업구조조정 촉진법」에 따른 부실징후기업이 된 경우의 해당 주식등 ■ 법인세법 시행령 제19조의2(대손금의 손금불산입) ① 법 제19조의2 제1항에서 대통령령으로 정하는 사유로 회수할 수 없는 채권 이란 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다. 8. 채무자의 파산, 강제집행, 형의 집행, 사업의 폐지, 사망, 실종 또는 행방불명으로 회수할 수 없는 채권 제44조(퇴직급여의 손금불산입) ① 법인이 임원 또는 사용인에게 지급하는 퇴직급여(「근로자퇴직급여 보장법」 제2조제5호의규정에 따른 급여를 말한다. 이하 같다)는 임원 또는 사용인이 현실적으로 퇴직(이하 이 조에서 현실적인 퇴직 이라 한다)하는 경우에 지급하는 것에 한하여 이를 손금에 산입한다. ④ 법인이 임원에게 지급한 퇴직급여 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금액을 초과하는금액은 손금에 산입하지 아니한다. 1. 정관에 퇴직급여(퇴직위로금 등을 포함한다)로 지급할 금액이 정하여진 경우에는 정관에 정하여진 금액 2. 제1호 외의 경우에는 그 임원이 퇴직하는 날부터 소급하여 1년 동안 해당 임원에게 지급한 총급여액[「소득세법」 제20조제1항제1호 및 제2호에 따른 금액(같은 법 제12조에 따른 비과세소득은 제외한다)으로 하되, 제43조에 따라 손금에 산입하지 아니하는 금액은 제외한다]의 10분의 1에 상당하는 금액에 기획재정부령으로 정하는 방법에 의하여 계산한 근속연수를 곱한 금액. 이 경우 해당 임원이 사용인에서 임원으로 된 때에 퇴직금을 지급하지 아니한 경우에는 사용인으로 근무한 기간을 근속연수에 합산할 수 있다. ⑤ 제4항제1호는 정관에 임원의 퇴직급여를 계산할 수 있는 기준이 기재된 경우를 포함하며,정관에서 위임된 퇴직급여지급규정이 따로 있는 경우에는 해당 규정에 의한 금액에 의한다. 제78조(재고자산 등의 평가차손) ② 법 제42조제3항제3호에서 대통령령으로 정하는 주식등 이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 주식등을 말한다. 1. 주권상장법인이 발행한 주식등 2. 「중소기업 창업지원법」에 따른 중소기업창업투자회사 또는 「여신전문금융업법」에 따른 신기술사업금융업자가 보유하는 주식등 중 각각 창업자 또는 신기술사업자가 발행한 것 3. 제1호의 법인 외의 법인 중 제87조제1항 각 호의 어느 하나의 관계에 있지 아니한 법인이 발행한 주식등 ■ 법인세법 시행규칙 제22조(현실적인 퇴직의 범위등) ⑤ 영 제44조제4항제2호에서 기획재정부령으로 정하는 방법에 의하여 계산한 근속연수 란 역년에 의하여 계산한 근속연수를 말한다. 이 경우 1년 미만의 기간은 월수로 계산하되, 1개월 미만의 기간은 이를 산입하지 아니한다. 끝.

[출처] 국세청 : 국세법령정보시스템 - 2016구합64808

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

조세특례제한법 제100조

법인세법 시행령 제19조 제44조 제78조

소득세법 제20조

상법 제78조 제84조 제335조 제337조

근로자퇴직급여 보장법 제2조

법인세법 제19조 제22조 제26조 제42조