부산지방법원 2016.12.31 2016구합21467

【사건명】 부당이득금징수처분취소 【원 고】 원고 원고1 부산 동래구 충렬대로이하생략 소송대리인 법무법인 법무법인A 담당변호사 변호사1 외 1인 【피 고】 근로복지공단 【변론종결】 2017. 04. 14 【판결선고】 2017. 04. 28 【주문】 1. 피고가 2014. 9. 19. 원고에 대하여 한 최초요양승인결정취소 및 부당이득금징수결정처분을 각 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 1998. 5. 7.부터 2003. 6. 30.경까지 주식회사 ○○전기설비관리(이하 '주식회사' 명칭은 생략한다) 소속 전기기사로, 2003. 7. 1.부터 2008. 3. 31.경까지 ○○○○○○(이하 '이 사건 회사'라 한다) 소속 전기기사로, 2008. 4. 10.부터 2014. 2. 24.경까지 ○○전기안전기술 소속 전기기사로 근무하였던 자이다 나. 원고는 2003. 10. 6. '자발성 뇌실질내 혈종(좌측 기저핵)'의 진단을 받고 2004. 6. 21. 최초요양승인결정을 받았으며, 위와 같은 상병으로 요양을 하던 중 2005. 6. 28. 치유 당시 장해등급 제3급 제3호를 결정 받아 장해보상연금을 지급받았다. 다. 피고는 2014. 9. 19. 원고가 근로기준법 소정의 근로자에 해당하지 않는다는 등의 이유로 원고에 대한 최초요양승인결정을 취소하고, 기 지급된 보험급여 192,080,160원에 대한 부당이득금징수결정(위 최초요양승인결정의 취소처분 및 부당이득금징수결정을 합하여 '이 사건 처분'이라 한다)을 하면서 원고에게 이를 통지하였다. 라. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2014. 11. 5. 감사원에 심사청구를 하였고, 감사원은 2015. 8. 27. "원고가 실제 근로를 제공하지 않은 기간에 원천징수된 근로소득의 사실 여부, 수용가와의 계약주체가 누구인지 여부, 휴업·요양·장해급여를 지급받을 동안 원고를 대리하여 누가 수용가에 대해 전기안전검검을 하였는지 등을 재조사하여 다시 결정하여야 한다."라는 취지의 재조사결정을 하였다. 마. 피고는 감사원의 위 결정에 따라 원고에 대한 재조사를 실시한 결과 2016. 3. 7. '원고가 사업주와 사용 종속 하에 근로의 대가로 임금을 지급받는 근로기준법상 근로자로 볼 수 없으므로 종전의 이 사건 처분을 유지한다'는 내용의 결정을 하였고, 이를 원고에게 통지하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4, 5, 6호증, 을 제1 내지 6호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 증인 소외1의 증언, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고는 이 사건 회사에 종속되어 사용자인 소외1의 지휘감독을 받으면서 임금을 목적으로 근로를 제공하였으므로 근로기준법상 근로자에 해당함에도, 원고가 근로자에 해당하지 아니함을 이유로 한 이 사건 처분은 부당하다. 나. 관계법령 별지 기재와 같다. 다. 인정사실 1) 이 사건 회사의 실질 대표는 소외1이고, 이 사건 회사는 원고에게 4대 보험료, 근로소득세 등을 공제하고 임금을 지급하였는바, 원고가 이 사건 회사로부터 지급받은 임금은 2003년도 13,700,000원, 2004년도, 2005년도 각 10,300,000원, 2006년도 10,450,000원, 2007년도 10,550,000원이다. 2) 원고가 이 사건 회사의 대표이사로 되어 있는 소외3과 사이에 체결한 근로계약서의 내용은 아래와 같다.

근로계약서
본인(원고)은 전기 관계법령, 노동법령 및 회사사규 등 관계법령과 규칙을 준수하고, 이 사건 회사의 일원으로서 전기안전관리사(원)의 임무에 충실할 것을 서약하고 아래와 같이 계약을 체결함

***아래***
1. 직종 : 전기설비안전관리원
2. 계약기간 : 체결일로부터 1년 (단, 별도 이의가 없으면 자동 연장)
3. 임금 : 연봉제(상여금, 퇴직금 지급 無)
(후략)

3) 원고는 이 사건 회사 및 ○○전기안전기술에게 국가기술자격증을 대여하였다는 혐의사실로 조사( ○○지방검찰청 2014년 형제14618호)를 받았으나, 이 사건 회사에 대한 부분은 공소시효가 완성되어 공소권 없음의 불기소 처분, ○○전기안전기술에 대한 부분은 혐의 없음(증거불충분)의 불기소 처분을 받있다. 4) 원고는 2003. 10. 6. 당시 이 사건 회사에서 근무한 사실이 없음에도 거짓으로 산업재해보상보험요양신청서 및 산업재해보상보험장해보상청구서 등을 제출하여 장해연금, 요양급여 등을 편취하였다는 혐의사실로도 조사( ○○지방검찰청 2014 형제15208호)를 받았으나 혐의 없음(증거불충분)의 불기소 처분을 받았다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 8, 11, 13호증, 을 제2, 3, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 라. 판단 1) 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 위임계약인지보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크디는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조). 2) 위 관련 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정된 각 증거들에 갑 제 1, 2, 3, 7, 9, 10, 11, 12호증, 을 제7, 8호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고는 이 사건 회사에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다. ① 원고가 이 사건 회사 및 ○○○○○○○○에서 지급받은 급여액의 산정방법과 관련하여, 이 사건 회사 및 ○○○○○○○○은 위 회사들에서 관리하는 업체(이하 '수용가'라 한다)의 전기점검을 하고 수용가로부터 수수료 명목으로 지급받은 금액에서 15%정도를 근로소득세, 4대 보험료, 회사 운영경비 등으로 공제한 후, 나머지 85%의 정도에 해당하는 금원을 원고에게 급여 명목으로 지급하였던 것으로 보이는바, 원고가 이 사건 회사 등으로부터 급여를 지급받는 방법 내지 지급기준 등이 미리 정해져 있었던 것으로 보인다. ② 원고가 이 사건 회사로부터 지급받은 급여의 액수와 관련하여, ㉠ 원고는 이 사건 회사에서 주 3일 정도, 월 12일 정도 근로를 하고 월 170~180만 원 정도를 급여로 지급받았다는 취지로 진술한 점(을 제2호증), ㉡ 이 사건 회사 대표인 소외1은 원고의 수용가가 늘어나면 기본급을 조금씩 올리는 것으로 신고하였고, 입사 당시에 원고의 기본급은 최저임금 수준에서 정하였다고 진술하였으며(을 제3호증의1), 이 법정에 증인으로 출석하여 "수용가가 적은 사람들은 들어온 돈이 적어 할 수 없이 최저임금으로 할 수 밖에 없었고, 그 외에 수용가가 많은 사람은 관리히는 점수에 따리서 월급을 정해서 줬다"라는 취지로 진술하기도 한 점, ㉢ ○○○○○○○○ 대표 소외2도 "원고가 벌어들이는 수수료가 월 80만 원 정도인데, 급여를 지급할 때에는 회사에서 보충을 해주어서 통상 월 급여로 100~110만 원 정도 지급하였다"라는 취지로 진술한 점(을 제5호증) 등을 종합하여 보면, 원고는 이 사건 회사 및 ○○전기안전기술에서 근무하면서 매월 일정 금액 이상의 급여를 보장받았던 것으로 봄이 상당하다. ③ 나아가 원고 등 전기기사들이 수행하는 전기점검의 용량에 따라 그 수수료가 별도로 정해져 있어 원고 스스로 전기점검 수수료를 지정함으로써 이윤을 창출할 수 있는 구조가 아닐 뿐만 아니라, 수용가에서는 전기점검 수수료를 원고가 아닌 이 사건 회사에 직접 지급하고, 이 사건 회사에서는 수용가로부터 지급된 전기점검 수수료를 취합하여 위 ①과 같은 이 사건 회사의 내부 산정방식에 따라 원고에게 지급할 급여액을 정하였던 것으로 보인다. ④ 원고를 비롯한 이 사건 회사에서 근무를 하는 전기기사들은 수용가에 대한 전기점검을 마치고 나서는 반드시 점검안전표를 작성하여 이 사건 회사 사무실에 위 점검안전표를 직접 비치해 두었어야 하였고, 이 사건 회사의 실질 대표인 소외1은 위 점검안전표를 근거로 전기점검 현황 등을 관리·감독하였던 것으로 보이며, 원고 등 이 사건 회사 전기기사들이 전기점검에 사용하였던 장비 및 작업도구 또한 이 사건 회사에서 지급하였던 것으로 보인다(갑 제3호증 참조). ⑤ 원고가 '자발성 뇌실질내 혈종'의 상병으로 요양을 하거나 제한된 업무능력으로 인하여 당초 원고가 관리하던 수용가에 대한 전기점검을 원활하게 수행하지 못할 경우 이 사건 회사에 소속된 전기기사들이 원고의 업무를 보조하여 주는 형태로 전기점검 업무를 수행하였던 것으로 보일 뿐, 원고가 본인의 계산으로 독자적으로 제3자를 고용하여 원고의 전기점검 업무를 대체하도록 하는 것은 불가능하였던 것으로 보인다. ⑥ 이 사건 회사는 근로소득세를 원천징수하고 원고에게 급여를 지급하였을 뿐만 아니라, 원고가 4대 보험에도 가입되어 있는 등 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받고 있었다. ⑦ 원고가 이 사건 회사와 사이에 작성한 근로계약서가 형식적으로 작성된 것이라고 단정하기 어렵고, 위 근로계약서의 내용 및 취지 등에 비추어 보면 원고는 이 사건 회사의 취업규칙 및 징계규정(취업규칙에 포함)을 준수하면서 근로를 제공하여야 할 의무를 부담하고 있었다고 봄이 상당하다. ⑧ 피고는 원고 등 전기기사들이 새로운 전기안전관리대행사업자로 이직하는 경우 기존에 관리하던 수용가도 전부 새로운 전기안전관리대행사업자로 이전된다고 주장하나, ㉠ 이 사건 회사 대표인 소외1도 원고가 관리하는 수용가에는 원고가 가져온 수용가 외에 이 사건 회사에서 배정한 수용가도 포함된다고 진술하였고, ○○○○○○○○의 대표 소외2도 전기기사들이 회사를 이전하면서 반드시 기존에 관리하던 수용가도 함께 이전하여 오는 것은 아니라는 취지로 진술한 점, ㉡ 원고 등 전기기사들이 새로운 전기안전관리대행사업자로 이직하면서 일부 수용가도 함께 이전하였다고 하더라도 이는 전기점검 업무를 수행하는 전기기사 개개인의 업무능력, 수용가와의 신뢰도축적 등이 중요한 부분을 차지하는 업무의 특성상 불가피한 사정으로 보이고, 이러한 사정만으로 원고와 같은 전기기사들의 근로자성이 부정된다고 보기 어려운 점, ㉢ 수용가와 전기점검 대행계약을 체결하는 주체는 원고 등 전기기사가 아닌 이 사건 회사와 같은 전기안전관리대행사업자인 점, ㉣ 피고가 제출한 증거들만으로는 원고가 이 사건 회사에서 ○○○○○○○○로 이직하면서 기존에 관리하던 수용가를 모두 위 ○○○○○○○○로 이전시켰다고 인정하기 부족하고, 달리 증거가 없을 뿐만 아니라, 오히려 을 제8호증의 기재에 의하면 원고가 ○○○○○○○○로 이직한 이후 이 사건 회사에서 근무하면서 관리하였던 수용가 중 상당수 업체에 대한 전기안전관리자로 재선임되지 못한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고의 위와 같은 주장은 이를 그대로 받아들이기 어렵다고 할 것이다. 마. 소결론 따라서 원고가 근로기준법상 근로자에 해당하지 아니함을 전제로 한 피고의 이 사건 처분은 모두 위법하다 할 것이어서 취소되어야 한다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로, 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【별지】【관계법령】 ■ 산업재해보상보험법 제5조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "업무상의 재해"란 업무상의 사유에 따른 근로자의 부상·질병·장해 또는 사망을 말한다. 2. "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"이란 각각「근로기준법」에 따른 "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"을 말한다. 다만,「근로기준법」에 따라 “임금" 또는 "평균임금"을 결정하기 어렵다고 인정되면 고용노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 해당 "임금" 또는 "평균임금"으로 한다. 제36조(보험급여의 종류와 산정 기준 등) ① 보험급여의 종류는 다음 각 호와 같다. 다만, 진폐에 따른 보험급여의 종류는 제1호의 요양급여, 제4호의 간병급여, 제7호의 장의비, 제8호의 직업재활급여, 제91조의3에 따른 진폐보상연금 및 제91조의4에 따른 진폐유족연금으로 한다. 1. 요양급여 2. 휴업급여 3. 장해급여 4. 간병급여 5. 유족급여 6. 상병(傷病)보상연금 7, 장의비(葬儀費) 8. 직업재활급여 ② 제1항에 따른 보험급여는 제40조, 제52조부터 제57조까지, 제60조부터 제62조까지, 제66조부터 제69조까지, 제71조, 제72조, 제91조의3 및 제91조의4에 따른 보험급여를 받을 수 있는 자(이하 "수급권자"라 한다)의 청구에 따라 지급한다 제84조(부당이득의 징수) ① 공단은 보험급여를 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 급여액에 해당하는 금액(제1호의 경우에는 그 급여액의 2배에 해당하는 금액)을 징수하여야 한다. 이 경우 공단이 제90조제2항에 따라 국민건강보험공단등에 청구하여 받은 금액은 징수할 금액에서 제외한다. 1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보험급여를 받은 경우 2, 수급권자 또는 수급권이 있었던 자가 제114조제2항부터 제4항까지의 규정에 따른 신고의무를 이행하지 아니하여 부당하게 보험급여를 지급받은 경우 3. 그 밖에 잘못 지급된 보험급여가 있는 경우 제85조(징수금의 징수) 제39조제2항에 따른 보험급여액의 징수, 제78조에 따른 장해특별급여액의 징수, 제79조에 따른 유족특별급여액의 징수 및 제84조에 따른 부당이득의 징수에 관하여는 보험료징수법 제27조, 제28조, 제29조, 제30조, 제32조, 제39조, 제41조 및 제42조를 준용한다. 이 경우 "건강보험공단"은 "공단"으로 본다. ■ 근로기준법 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "근로자"란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다. 3. "근로"란 정신노동과 육체노동을 말한다. 4. "근로계약"이란 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 계약을 말한다. 5. "임금"이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다. 6. "평균임금"이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다. 【참조조문】 근로기준법 【참조판례】 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2016구합21467 (2016구합21467_부산지방법원)

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[ 참조조문 ]

근로기준법

[ 참조판례 ]

대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결

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