서울행정법원 2016.12.31 2016구단52333

【사건명】 평균임금정정불승인및보험급여차액부지급처분취소 【원 고】 원고1 청주시 서원구 천수로40번가길 이하생략(사창동, 동남빌라) 2. 원고2 충주시 대소원면 대소원로 이하생략(대소리) 3. 원고3 태백시 독뫼길 이하생략 원고들 소송대리인 변호사1 【피 고】 근로복지공단 【변론종결】 2017. 01. 13 【판결선고】 2017. 02. 03 【주문】 1. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지】 피고가 2015. 9. 16 원고1에게, 2015. 9. 17. 원고2에게, 2015. 9. 18. 원고3에게 한 평균임금 정정 불승인 및 보험급여차액 부지급처분을 각 취소한다. 【이유】 1. 원고 원고1의 청구에 대한 판단 가. 처분의 경위 1) 망 소외1은 1975. 6. 1.부터 1982. 7. 28.까지 ○○○○ 주식회사 ○○○○○에서 선산부로, 1992. 5. 1.부터 1993. 5. 1.까지 주식회사 ○○에서 신선공으로, 1994. 2, 1. 부터 1997. 1. 31.까지 주식회사 ○○○○에서 신선공으로 각 근무하다가 퇴직하였다. 2) 망 소외1은 1997. 3. 6 진폐증으로 최초 진단받은 이후 1997. 5. 16. 진폐정밀진단 결과 진폐병형 1형1)으로 진단받았고, 2000. 9. 26. 진폐정밀진단 결과 진폐병형 4A, 심폐기능 F1로 진단되어 장해등급 5급 판정을 받고 요양 중 사망하였다. 3) 피고는 주식회사 ○○○○ 당시의 급여를 기준으로 평균임금을 산정한 다음, 망소외1의 배우자인 원고에게 유족급여 등 보험급여를 지급하였다. 4) 원고는 2015. 6. 18. 피고에게 ○○○○ 주식회사 ○○○○○를 적용사업장으로 하여 ○○○○ 주식회사 ○○○○○ 퇴직 당시를 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다고 주장하면서 평균임금 정정 및 보험급여차액 청구를 하였으나, 피고는 2015. 9. 16. 원고에게 평균임금 정정 불승인 및 보험급여 차액 부지급처분을 하였다. 5) 원고는 피고에게 심사청구를 하였으나 2015. 12. 14. 기각되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의1, 갑 제2호증의1, 갑 제3호증의1, 을 제1호 증의 각 기재, 변론 전체의 취지 나. 원고의 주장 망 소외1이 주식회사 ○○○○에서 수행한 업무보다 ○○○○ 주식회사 ○○○○○에서 수행한 업무가 상대적으로 고농도의 분진에 장기간 노출되었다고 보아야 하는바, 유해요인에의 노출 정도 및 기간을 고려할 때 적용사업장은 ○○○○ 주식회사 ○○○○○가 되어야 하고, 망 소외1 ○○○○ 주식회사 ○○○○○를 퇴직한 1982. 7. 28.을 기준으로 평균임금이 산정되어야 한다. 다. 판단 평균임금은 산업재해보상보험법 제5조 제2호에 따라 근로기준법 제2조 제1항 제6호에서 정한 평균임금, 즉 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 의미하고, 진폐증과 같은 질병의 경우 평균임금 산정사유발생일은 진단에 질병이 발생되었다고 확정된날이 된다(근로기준법 시행령 제52조). 그리고 업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한 기간 등은 평균임금 산정기간에서 제외되고(근로기준법 시행령 제2조 제1항), 퇴직한 근로자에게 직업병 진단이 확정되어 그 직업병 진단 확정일을 평균임금 산정사유발생일로 하여 평균임금을 산정하고 이에 따라 산업재해보상보험법상 보험급여를 지급하는 경우, 그 근로자의 퇴직일 이후 평균임금 산정사유발생일, 즉 진단 확정일까지 기간 역시 평균임금 산정기간에서 제외된다(대법원 2007. 4. 27. 선고 2005두10903 판결 등 참조). 이는 평균임금을 기준으로 근로기준법, 산업재해보상보험법 등의 수종 급여를 산정하면서 그 근로자의 생활임금을 사실대로 반영함으로써 통상적인 생활수준을 보장하기 위한 것이다. 위 법리에 기초하여 이 사건을 보건대, 망 소외1의 평균임금 산정사유발생일은 진폐진단을 받은 2000. 9. 26.이 되고, 망 소외1이 주식회사 ○○○○을 퇴직한 1997. 1. 31,부터 진단일인 2000. 9. 26.까지 기간이 평균임금 산정기간에서 제외된다. 따라서 피고가 망 소외1의 주식회사 ○○○○ 퇴직 당시를 기준으로 평균임금을 산정한 것은 적법하고, 망 소외1이 ○○○○ 주식회사 ○○○○○를 퇴직할 당시를 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다는 원고의 주장은 이유 없다. 이에 대하여 원고는 업무와 질병 사이에 상당인과관계가 있는 사업장에서 받은 급여를 기초로 평균임금을 산정하여야 한다고 주장하나, 위와 같이 산정할 법적 근거가 전혀 없고, 평균임금 산정의 일반원칙에도 부합하지 않으므로, 위 주장은 받아들일 수 없다[요양결정시 적용업무 관련 판단에 관한 처리지침(2007-31호), 진폐 적용사업장 판단 요령은 산재보험료를 부과하거나 피고 산하 기관 사이에 관할을 정하기 위한 것으로 보이고, 평균임금 산정과는 무관한 것으로 보인다(위 지침 등에는 평균임금 산정과 관련한 아무런 규정이 없을 뿐만 아니라, 평균임금 산정과 관련하여 상위 법령의 위임을 받지도 않은 것으로 보인다)]. 2. 원고 원고2의 청구에 대한 판단 가. 처분의 경위 1) 원고는 1960. 5. 1.부터 1991. 9. 10.까지 ○○○○○, 1993.부터 1994.까지 ○○○○, 1997년 ○○○○에서 각 광원으로 근무하였고, 1999. 1. 1.부터 2008. 5. 31까지 ○○○○○○○○ 주식회사에서 시멘트 가공로 조작원으로 근무하다가 퇴직하였다. 2) 원고는 2008. 11. 6. 진폐정밀진단 결과 진폐병형 : 2형, 합병증 : 활동성 폐결핵으로 진단되어 요양을 받아오고 있다. 3) 피고는 원고가 ○○○○○○○○ 주식회사를 퇴직(2008. 5. 31.)할 당시의 임금을 기준으로 평균임금을 산정한 다음, 이를 산업재해보상보험법 제36조 제6항, 시행령 제25조 제2항의 규정에 의하여 산정한 특례임금과 비교하여 더 높은 금액인 특례임금을 적용하여 평균임금을 산정하였고, 이를 기초로 한 보험급여를 원고에게 지급하였다. 4) 원고는 2015. 6. 11. 피고에게 ○○○○을 적용사업장으로 하여 ○○○○ 퇴직 당시인 1997.경을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다고 주장하면서 평균임금 정정 및 보험급여차액 청구를 하였으나 피고는 2015. 9. 17. 원고에게 평균임금 정정 불승인 및 보험급여 차액 부지급처분을 하였다. 5) 원고는 피고에게 심사청구를 하였으나 2015. 12. 2. 기각되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의2, 갑 제2호증의2, 갑 제3호증의2, 갑 제4호 증의2, 을 제2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 나. 원고의 주장 원고는 ○○○○○○○○ 주식회사에서 수행한 업무보다 ○○○○에서 수행한 업무가 상대적으로 고농도의 분진에 노출되었다고 보아야 하는바, 유해요인에의 노출 정도 및 기간을 고려할 때 원고의 적용사업장은 ○○○○이 되어야 하고, 원고가 ○○○○을 퇴직한 1997.을 기준으로 평균임금이 산정되어야 한다. 다. 판단 평균임금은 산업재해보상보험법 제5조 제2호에 따라 근로기준법 제2조 제1항 제6호에서 정한 평균임금, 즉 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 의미하고, 진폐증과 같은 질병의 경우 평균임금 산정사유발생일은 진단에 따라 질병이 발생되었다고 확정된 날이 된다(근로기준법 시행령 제52조). 그리고 업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한 기간 등은 평균임금 산정기간에서 제외되고(근로기준법 시행령 제2조 제1항). 퇴직한 근로자에게 직업병 진단이 확정되어 그 직업병 진단 확정일을 평균임금 산정사유발생일로 하여 평균임금을 산정하고 이에 따라 산업재해보상보험법상 보험급여를 지급하는 경우, 그 근로자의 퇴직일 이후 평균임금 산정사유발생일, 즉 진단 확정일까지 기간 역시 평균임금 산정기간에서 제외된다(대법원 2007. 4. 27. 선고 2005두0903 판결 등 참조). 이는 평균임금을 기준으로 근로기준법, 산업재해보상보험법 등의 각종 급여를 산정면서 그 근로자의 생활임금을 사실대로 반영함으로써 통상적인 생활수준을 보장하기 위한 것이다. 위 법리에 기초하여 이 사건을 보건대, 원고의 평균임금 산정사유발생일은 진폐진단 2008. 11. 6.이 되고, 퇴직일인 2008. 5. 31.부터 진단일인 2008. 11. 6.까지 기간이 평균임금 산정기간에서 제외된다. 피고는 원고가 ○○○○○○○○ 주식회사를 퇴직할 당시의 임금을 기준으로 평균임금을 산정한 다음, 이를 산업재해보상보험법 제36조 제6항, 시행령 제25조 제2항의 규정에 의하여 산정한 특례임금과 비교하여 더 높은 금액인 특례임금을 적용하여 평균임금을 산정한 것으로 보인다. 피고가 원고의 ○○○○○○○○ 주식회사 퇴직 당시의 임금을 기준으로 평균임금을 산정한 것은 앞서본 법리에 따른 것으로 적법하고, 이를 특례임금과 비교하여 더 높은 금액인 특례임금을 적용한 것도 적법한 것으로 판단된다. 이와 다른 전제에서 ○○○○을 퇴직한 1997.을 기준으로 평균임금이 산정되어야 한다는 원고의 주장은 이유 없다. 이에 대하여 원고는 업무와 질병 사이에 상당인과관계가 있는 사업장에서 받은 급여 기초로 평균임금을 산정하여야 한다고 주장하나, 위와 같이 산정할 법적 근거가 전혀 없고, 평균임금 산정의 일반원칙에도 부합하지 않으므로, 위 주장은 받이들일수없다[요양결정시 적용업무 관련 판단에 관한 처리지침(2007-31호), 진폐 적용사업장 판단요령은 산재보험료를 부과하거나 피고 산하 기관 사이에 관할을 정하기 위한 것으로 보이고, 평균임금 산정과는 무관한 것으로 보인다(위 지침 등에는 평균임금 산정과 관련한 아무런 규정이 없을 뿐만 아니라, 평균임금 산정과 관련하여 상위 법령의 위임을 받지도 않은 것으로 보인다)]. 3. 원고 원고3의 청구에 대한 판단 가. 처분의 경위 1) 망 소외2은 1970. 12. 22.부터 1999, 12. 31.까지 ○○○○공사 ○○광업소에서 보갱보조부로 근무하였고, 2001. 6. 21.부터 2004. 3. 31.까지 ○○○○에서 저탄관리원으로 근무하였다. 2) 망 소외2은 2003. 12. 10. 진폐정밀진단 결과 진폐병형 : 1형, 합병증 : 폐기종으로 진단되어 요양 중 2014. 3. 8. 사망하였다. 3) 피고는 진폐진단 당시 망 소외2이 근무하고 있던 ○○○○에서의 급여를 기준으로 평균임금2)을 산정한 다음, 이를 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 개정되기 전의 것) 제38조 제5항, 시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 개정 되기 전의 것) 제26조 제2항에 의하여 산정한 특례임금3)과 비교하여 더 높은 금액인 특례임금을 적용하여 평균임금을 산정하였고, 이를 기초로 한 휴업급여 및 상병보상연금 등의 보험급여를 망 소외2에게 지급하였다. 4) 망 소외2의 배우자인 원고는 피고에게 ○○○○공사 ○○광업소를 적용사업장으로 하여 평균임금을 산정하여야 한다고 주장하면서 평균임금 정정 및 보험급여차액 청구를 하였으나, 피고는 2015. 9. 18. 원고에게 평균임금 정정 불승인 및 보험급여 차액 부지급처분을 하였다. 5) 원고는 피고에게 심사청구를 하였으나 2015. 12. 3. 기각되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의3, 갑 제2호증의3, 갑 제3호증의3, 갑 제5호 증의5, 갑 제6. 7, 8호증, 을 제4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 나. 원고의 주장 망 소외2이 ○○○○에서 수행한 업무보다 ○○○○공사 ○○광업소에서 수행한 업무가 상대적으로 고농도의 분진에 장기간 노출되었다고 보아야 하는바, 유해요인에의 노출 정도 및 기간을 고려할 때 적용사업장은 ○○○○공사 ○○광업소가 되어야 하고, 망 소외2이 ○○○○공사 ○○광업소를 퇴직한 1999. 12. 31.을 기준으로 평균임금이 산정되어야 한다. 다. 판단 평균임금은 산업재해보상보험법 제5조 제2호에 따라 근로기준법 제2조 제1항 제6호에서 정한 평균임금, 즉 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액을 의미하고, 진폐증과 같은 질병의 경우 평균임금 산정사유발생일은 진단에 따라 질병이 발생되었다고 확정된 날이 된다(근로기준법 시행령 제52조). 그리고 업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한 기간 등은 평균임금 산정기간에서 제외되고(근로기준법 시행령 제2조 제1항), 퇴직한 근로지에게 직업병 진단이 확정되어 그 직업병 진단 확정일을 평균임금 산정사유발생일로 하여 평균임금을 산정하고 이에 따라 산업재해보상보험법상 보험급여를 지급하는 경우, 그 근로자의 퇴직일 이후 평균임금 산정사유발생일, 즉 진단 확정일까지 기간 역시 평균임금 산정기간에서 제외된다(대법원 2007. 4. 27. 선고 2005두10903 판결 등 참조). 이는 평균임금을 기준으로 근로기준법, 산업재해보상보험법 등의 각종 급여를 산정하면서 그 근로자의 생활임금을 사실대로 반영함으로써 통상적인 생활수준을 보정하기 위한 것이다. 위 법리에 기초하여 이 사건을 보건대, 망 소외2의 평균임금 진폐진단을 받은 2003. 12. 10.이 된다. 피고는 진폐진단 당시 망 소외2이 근무하고 있던 ○○○○에서의 급여를 기준으로 평균임금을 산정한 다음, 이를 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 개정되기 전의 것) 제38조 제5항, 법 시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 개정되기 전의 것) 제26조 제2항에 의하여 산정한 특례임금과 비교하여 더 높은 금액인 특례임금을 적용하여 평균임금을 산정하였다. 피고가 ○○○○에서의 급여를 기준으로 평균임금을 산정한 것은 앞서본 법리에 따른 것으로 적법하고, 이를 특례임금과 비교하여 더 높은 금액인 특례임금을 적용한 것도 적법한 것으로 판단된다. 이와 다른 전제에서 망 소외2이 ○○○○공사 ○○광업소를 퇴직한 1999. 12. 31.을 기준으로 평균임금이 산정되어야 한다는 원고의 주장은 이유 없다. 이에 대하여 원고는 업무와 질병 사이에 상당인과관계가 있는 사업장에서 받은 급여를 기초로 평균임금을 산정하여야 한다고 주장히나, 위와 같이 산정할 법적 근거가 전혀 없고, 평균임금 산정의 일반원칙에도 부합하지 않으므로, 위 주장은 받아들일수 없다[요양결정시 적용업무 관련 판단에 관한 처리지침(2007-31호), 진폐 적용사업장 판단요령은 산재보험료를 부과하거나 피고 산하 기관 사이에 관할을 정하기 위한 것으로 보이고, 평균임금 산정과는 무관한 것으로 보인다(위 지침 등에는 평균임금 산정과 관련한 아무런 규정이 없을 뿐만 아니라, 평균임금 산정과 관련하여 상위 법령의 위임을 받지도 않은 것으로 보인다)]. 4. 결론 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 판사1 【별지】【관계법령】 ■ 산업재해보상보험법 제5조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다 2. "근로자"·임금"·"평균임금"·"통상임금"이란 각각 「근로기준법」 에 따른 "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"을 말한다. 다만, 「근로기준법」에 따라 "임금" 또는 "평균임금"을 결정하기 어렵다고 인정되면 고용노동부장관이 정하여 고사하는 금액을 해당 "임금" 또는 "평균임금"으로 한다. 제36조(보험급여의 종류와 산정 기준 등) ⑥ 보험급여를 산정할 때 진폐 등 대통령등으로 정하는 직업병으로 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되면 대통령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액을 그 근로자의 평균임금으로 한다. ■ 근로기준법 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 6. "평균임금"이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다. ■ 근로기준법 시행령 제2조(평균임금의 계산에서 제외되는 기간과 임금)연혁판례문현 ① 「근로기준법」 (이하 "법"이라 한다) 제2조 제1항 제6호에 따른 평균임금 산정기간 중에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지급된 입금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 뺀다. 4. 법 제78조에 따라 업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한 기간 각주내용 1) 당시 법령에 따라 무장해로 판정 2) 36,667원 3) 59,065.77원 【참조조문】 산업재해보상보험법 제5조 근로기준법 제2조 근로기준법 시행령 제52조 근로기준법 시행령 제2조 산업재해보상보험법 근로기준법 산업재해보상보험법 제36조 산업재해보상보험법 시행령 제25조 구 산업재해보상보험법 제38조 구 산업재해보상보험법 시행령 제26조 【참조판례】 대법원 2007. 4. 27. 선고 2005두10903 판결 대법원 2007. 4. 27. 선고 2005두0903 판결 대법원 2007. 4. 27. 선고 2005두10903 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2016구단52333 (2016구단52333_서울행정법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

근로기준법 제2조

산업재해보상보험법 시행령 제25조 제26조

산업재해보상보험법 제5조 제36조 제38조

근로기준법 시행령 제2조 제52조

[ 참조판례 ]

대법원 2007. 4. 27. 선고 2005두0903 판결
대법원 2007. 4. 27. 선고 2005두10903 판결