국민권익위원회 2015-03920, 2015. 6. 23., 기각

【재결요지】 피청구인의 정답 선정에 오류가 있다고 청구인들이 청구한 문제를 검토한 결과 피청구인의 출제 문항과 답항의 어디에도 공인중개사자격시험의 평균수준의 응시자로서 장애를 받을 정도의 오류가 있다거나 피청구인의 정답 결정에 있어서 재량권을 일탈ㆍ남용한 사정을 발견할 수 없고, 청구인을 제외한 나머지 청구인들이 이 사건 시험에 응시하여 취득한 점수가 별지 2의 기재와 같은 사실이 인정되므로, 청구인을 제외한 나머지 청구인들이 이 사건 시험에서 취득한 점수가 「공인중개사법 시행령」 제10조에 따른 합격결정기준인 60점에 미달하였다는 이유로 한 피청구인의 이 사건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다. 【주문】 1. 이 사건 심판청구 중 청구인 13의 심판청구 부분을 각하한다. 2. 나머지 청구인들의 청구를 모두 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2014. 11. 26. 청구인들에게 한 제25회 공인중개사자격시험 불합격처분을 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인들이 2014. 10. 26. 실시된 제25회 공인중개사자격시험(제1차 시험과 제2차 시험이 동시에 실시되었다. 이하 ‘이 사건 시험’이라 한다)에 응시하여 취득한 점수가 합격기준에 미달하였다는 이유로 피청구인이 2014. 11. 26. 청구인들에게 이 사건 시험 불합격처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 나. 이 사건 시험의 과목 및 문제는 다음과 같고, 1문제당 배점은 2.5점이고, 각 과목의 만점은 100점이다.

다. 피청구인은 이 사건 시험 응시자를 대상으로 하여 매 과목 40점 이상, 전 과목 평균 60점 이상 득점한 자를 합격자로 하였고, 제1차 시험에 불합격한 자의 제2차 시험 점수는 이를 무효로 하였다. 라. 이 사건 시험의 출제는 각 문제당 제시된 5개의 답항 중 가장 적합한 1개의 정답을 고르는 것을 전제로 출제되었다. 마. 청구인들의 이 사건 제1차, 제2차 시험성적(평균)은 별지2와 같다. 바. 청구인들이 이 사건 심판청구에서 다투는 문제(계쟁문제)는 다음과 같다.

※ 이하 별지에서 ‘계쟁문제 1’ 내지 ‘계쟁문제 7’이라고 한다. 2. 관계법령 공인중개사법 제4조, 제45조 공인중개사법 시행령 제5조, 제6조 및 별표 1, 제10조, 제36조 3. 전반적인 판단기준 가. 행정행위로서의 시험의 출제업무에 있어서 출제 담당위원은 법령규정의 허용범위 내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가와 그 문제의 문항과 답항을 어떤 용어나 문장형식을 써서 구성할 것인가를 자유롭게 정할 수 있다는 의미에서 재량권을 가진다고 할 것이고, 반면 그 재량권에는 그 시험의 목적에 맞추어 수험생들의 능력을 평가할 수 있도록 출제의 내용과 구성에서 적정하게 행사되어야 할 한계가 내재되는 것이어서 그 재량권의 행사가 그 한계를 넘을 때에는 그 출제행위는 위법하게 된다. 나. 그러나 전문분야 시험에서의 출제행위의 경우 그 시험의 목적이나 성격상 일정수준의 난이도는 유지되어야 할 필요가 있으므로, 국어학이나 논리학 과목이 아닌 전문분야 시험의 출제기법으로서 문항과 답항의 구성에서의 다의적 용어의 사용은 어느 정도 불가피한 면이 있어서 전문용어가 아닌 일반용어를 사용하는 과정에서 엄밀하게 정확한 용어를 사용하지 아니함으로써 생긴 출제상의 잘못을 예외 없이 재량권이 일탈ㆍ남용된 것으로 볼 수 없다. 다. 나아가 객관식 문제의 출제에 있어서 법령규정이나 확립된 해석에 어긋나는 법리를 진정한 것으로 전제하여 출제한 법리상의 오류가 재량권의 남용 또는 일탈로서 위법한 것임은 당연하고, 법리상의 오류를 범하지는 아니하였더라도 그의 문항이나 답항의 문장구성이나 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 공인중개사자격시험의 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에도 재량권의 남용 또는 일탈이라고 할 것이다. 그러나 법리상의 오류는 없고 문항 또는 답항의 일부 용어표현이 미흡하거나 부정확하지만 평균수준의 수험생으로서는 객관식 답안작성 요령이나 전체 문항과 답항의 종합ㆍ분석을 통하여 진정한 출제의도 파악과 정답 선택에 장애를 받지 않을 정도에 그친 때에는 특별한 사정이 없는 한 그러한 잘못을 들어 재량권의 일탈 또는 남용이라고 하기 어렵다. 따라서 공인중개사자격시험 출제행위에서 재량권을 벗어났다거나 재량권이 남용되었다고 할 수 있으려면 출제와 답안작성 관련 규정의 내용, 출제과목의 성격, 출제의 동기, 다툼이 된 문항과 답항의 내용과 표현 및 구성, 응시자의 이해능력의 수준 등 전체 법질서의 관점에서 관련되는 모든 사정에 관한 구체적이고도 종합적인 검토가 선행되어야 한다. 라. 그러므로 객관식 시험문제의 특성상 출제의도와 답항 선택의 지시사항은 시험문제 자체에서 객관적으로 파악ㆍ평가되어야 하고 특별한 사정도 없이 문언의 한계를 벗어나 임의로 출제자의 숨겨진 주관적 출제의도를 짐작하여 판단할 수는 없으나, 그것은 문항에 의하여 명시적으로만 결정되는 것이 아니라 문항과 답항에 대한 종합적 분석을 통하여 명시적ㆍ묵시적으로 진정한 출제의도와 답항 선택에 관한 지시사항이 결정되는 것이므로, 수험생으로서는 위와 같은 명시적ㆍ묵시적 지시사항에 따라 문항과 답항의 내용을 상호 비교ㆍ검토하여 가장 적합한 하나만을 정답으로 골라야 한다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2007두22861 판결 참조). 즉 문제를 전체적으로 관찰하여 그 출제의도를 충분히 파악할 수 있고 어느 모로 보나 정답일 수밖에 없는 답항이 있다면, 수험생은 개개의 표현의 비엄밀성, 비문법성을 따지기보다는 전체적으로 그 문제의 출제의도를 파악하고 각 문제의 정답이 1개뿐인 점을 감안하여 여러 개의 답항 중 어느 모로 보나 정답인 답항만을 정답으로 골라야 할 것이고, 따라서 명백히 정답으로 판단되는 답항 외에 표현이 다소 애매하거나 불분명하여 해석하기에 따라서는 정답으로 볼 수도 있고 정답이 아닌 것으로 볼 수도 있는 답항이 있는 경우에는, 그 애매하거나 불분명한 답항은 정답이 아닌 것으로 출제된 것으로 해석하여 그 답항을 정답이 아닌 것으로 처리하여야 할 것이며, 골라야 할 정답이 1개뿐인 것으로 제시되어 있고 어느 모로 보나 정답인 것이 있어 그 답항을 정답으로 요구한 출제의도를 파악하는 데에 어려움이 없는 이상, 일부 다른 답항의 표현이 다소 애매하거나 불분명하다는 사유만으로 그 출제나 채점에 어떠한 위법사유가 있다고 볼 수는 없다. 마. 다만, 위와 같은 기준 하에서도 출제자가 자신의 주관적인 해석이나 관점, 학설, 특정교재 등에 의하여 정답이 달라질 수 있는 문제 또는 당해 시험에 응시한 일반적인 수험생의 지력과 능력으로 해석하여 보아도 그 출제의도가 도저히 파악되지 않는 문제를 출제한 경우에는 문제 자체로 타당성을 상실한다고 할 것이며, 또한 일반적인 수험생의 지력과 능력으로 해석할 때 명백히 출제자의 의도와 다른 답이 정답으로 선택될 수밖에 없다거나 출제자가 선정한 것 외에도 다른 답이 정답으로 인정될 수밖에 없다면 출제자의 위와 같은 출제나 정답선정의 잘못은 객관식 시험의 출제에서 허용되는 재량권의 범위와 한계를 일탈ㆍ남용한 것으로서 위법하게 될 것이고, 이와 같은 출제행위에 있어서의 재량권 일탈ㆍ남용 여부를 판단하기 위해서는 출제와 답안작성 관련 규정의 규제내용, 출제과목의 성격, 출제의 동기, 다툼이 된 문항과 답항의 내용과 표현 및 구성, 응시자의 이해능력의 수준 등 전체 법질서의 관점에서 관련되는 모든 사정에 관한 구체적이고도 종합적인 검토가 선행되어야 할 것이다. 4. 각 계쟁문제에 대한 당사자 주장 및 판단 가. 제2차 시험 공인중개사법령 A형 20번(B형 14번) 1) 문제

2) 청구인들 주장 「공인중개사법」 제35조제1항에서 자격취소의 대상인 공인중개사에는 ‘소속공인중개사’도 포함되는바, 소속공인중개사도 자격취소처분의 대상이 되므로 답항 ②는 틀린 지문이다. 3) 피청구인 답변 공인중개사는 소속공인중개사를 포함하는 개념이므로, 답항 ② 전단에서 ‘자격취소처분은 공인중개사를 대상으로’ 한다는 취지는 자격취소처분의 대상은 소속공인중개사인지 개업공인중개사인지 여부를 묻지 않고 공인중개사이기만 하면 된다는 뜻이어서 옳은 지문이다. 4) 판단 계쟁문제는 ‘공인중개사법령상 공인중개사의 자격취소와 자격정지에 관한 설명으로 틀린 것’을 고르도록 한 문항인바, 청구인들은 소속공인중개사도 자격취소처분의 대상이 되므로, 피청구인이 정답으로 인정한 답항 ④ 외에 답항 ②도 계쟁문제의 정답으로 처리되어야 한다고 주장한다. 가) 「공인중개사법」 제2조제2호#콤마# 제4호#콤마# 제5호, 제35조제1항 및 제36조제1항에 따르면, ‘공인중개사’라 함은 같은 법에 의한 공인중개사자격을 취득한 자를 말하고, ‘개업공인중개사’라 함은 같은 법에 의하여 중개사무소의 개설등록을 한 자를 말하며, ‘소속공인중개사’라 함은 개업공인중개사에 소속된 공인중개사로서 중개업무를 수행하거나 개업공인중개사의 중개업무를 보조하는 자를 말하고, 시ㆍ도지사는 공인중개사가 부정한 방법으로 공인중개사의 자격을 취득한 경우(제1호) 등에는 그 자격을 취소하여야 하며, 공인중개사가 소속공인중개사로서 업무를 수행하는 기간 중에 2 이상의 중개사무소에 소속된 경우(제1호) 등에는 6월의 범위 안에서 기간을 정하여 그 자격을 정지할 수 있다고 되어 있다. 나) 「공인중개사법」 제2조제2호#콤마# 제5호에 따르면, ‘공인중개사’라 함은 동법에 따른 자격을 취득한 자이고, ‘개업공인중개사’는 동법에 의해 중개사무소의 개설등록을 한 자이며, ‘소속공인중개사’는 개업공인중개사에 소속된 공인중개사를 말하는바, 공인중개사는 개업공인중개사와 소속공인중개사를 모두 포함하는 개념이라 할 것이고, 같은 논리에서 공인중개사의 자격취소에 대해 정하고 있는 동법 제35조 역시 개업공인중개사와 소속공인중개사를 불문하고 동법에 따라 자격을 취득한 공인중개사를 대상으로 한다고 보아야 할 것이다. 그렇다면 계쟁문제의 답항 ②의 전단에서 ‘자격취소처분은 공인중개사를 대상으로 한다’는 부분은 ‘자격취소처분의 대상은 동법상의 공인중개사 자격을 취득한 자를 대상으로 한다’는 의미라 할 것이므로 동법 제35조의 규정에 비추어 옳은 지문이라 할 것이다. 따라서, ‘피청구인이 정답으로 발표한 답항 ④ 외에 답항 ②도 정답으로 인정되어야 한다’는 청구인들의 주장을 받아들일 수 없다. 나. 제2차 시험 부동산공시법령 및 세법 A형 60번(B형 60번) 1) 문제

2) 청구인들 주장 통상 매매계약의 당사자는 매매계약서상에 잔금을 치르기로 한 날을 명시하여 계약하는 경우가 일반적이고, 답항 ⑤에서 ‘계약으로 정한 이행기’가 부동산의 명도를 의미하는지 반대급부의 이행을 의미하는지 여부가 명확하지 않게 되어 있으므로, 답항 ⑤의 ‘계약으로 정한 이행기’가 「부동산등기특별조치법」 제2조제1항제1호의 ‘반대급부의 이행이 완료된 날’에 해당하지 않는 것이라고 할 수 없다. 3) 피청구인 답변 「부동산등기특별조치법」 제2조제1항제1호에 따르면, 소유권이전등기 신청기간의 기산일은 ‘계약으로 정한 이행기’가 아니라 ‘반대급부의 이행이 완료된 날’이고, 전자가 후자 또는 ‘잔금지급일’과 반드시 일치하는 것은 아니며, ‘계약으로 정한 이행기’는 중도금 지급일 등을 의미하며 잔금지급일만을 의미하는 것은 아니다. 4) 판단 계쟁문제는 ‘부동산소유권등기의 신청에 관한 설명으로 틀린 것’을 고르도록 한 문항인바, 청구인들은 피청구인이 정답으로 발표한 답항 ⑤도 옳은 지문이므로 계쟁문제의 정답이 될 수 없어, 계쟁문제를 ‘모두 정답’ 또는 ‘정답 없음’으로 처리하여야 한다고 주장한다. 가) 「부동산등기특별조치법」 제2조제1항에 따르면, 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자는 계약의 당사자가 서로 대가적인 채무를 부담하는 경우에는 반대급부의 이행이 완료된 날(제1호), 계약당사자의 일방만이 채무를 부담하는 경우에는 그 계약의 효력이 발생한 날(제2호)부터 60일 이내에 소유권이전등기를 신청하여야 한다고 되어 있다. 나) 이에 따르면 소유권이전등기 신청기간의 기산일은 ‘반대급부의 이행이 완료된 날’이라고 명시적으로 규정되어 있는 점, ‘계약으로 정한 이행기’란 계약당사자가 계약에 의하여 이행을 약정한 기간을 의미할 뿐이고, 실제로 이행이 이루어진 날을 의미하는 것은 아니므로, 이를 ‘반대급부의 이행이 완료된 날’이라고 볼 수 없는 점, 통상 매매계약의 당사자는 매매계약서상에 잔금을 치르기로 한 날을 명시하여 계약하는 경우가 일반적이라는 사정 또는 답항 ⑤에서 ‘계약으로 정한 이행기’가 부동산의 명도를 의미하는지 반대급부의 이행을 의미하는지 여부가 명확하지 않게 되어 있다는 사정만으로는 위 「부동산등기특별조치법」 규정에도 불구하고 매도계약으로 정한 이행기가 그 소유권이전등기 신청기간의 기산일이라고 볼 수 없는 점 등을 종합적으로 고려하면, 피청구인이 정답으로 발표한 답항 ⑤는 틀린 지문으로서 계쟁문제의 유일한 정답이므로, ‘계쟁문제를 모두 정답 또는 정답 없음으로 처리하여야 한다’는 청구인들의 주장을 받아들일 수 없다. 다. 제2차 시험 부동산공시법령 및 세법 A형 69번(B형 70번) 1) 문제

2) 청구인들 주장 가) 답항 ①이 옳은 지문이 되려면 ‘양도차익을 계산함에 있어서는 양도가액 및 필요경비를 수령하거나 지출한 날 현재 「외국환관리법」에 의한 기준환율 또는 재정환율에 의하여 계산한다’고 하여야 한다. 나) 피청구인은 답항 ①이 양도가액과 필요경비에 대한 외화환산을 모두 포함한 것이 아니라 필요경비의 외화환산에 관한 부분만을 묻고 있다고 주장하나, 2001. 12. 31. 개정되기 전의 「소득세법 시행령」에 따르면 양도일 현재의 기준환율 등에 의하도록 되어 있었으나 개정 후에는 양도가액 및 필요경비를 수령하거나 지출한 날 현재의 기준환율 등에 의하도록 되어 있으므로, 답항 ①은 명백히 틀린 것이다. 3) 피청구인 답변 「소득세법 시행령」 제178조의5제1항에 따르면 양도가액은 수령한 날, 필요경비는 지출한 날의 기준환율 등으로 양도차익을 계산한다. 또한, 답항 ①은 양도가액과 필요경비에 대한 외화환산을 모두 포함한 것이 아니라 필요경비의 외화환산에 관한 부분만을 묻고 있다. 4) 판단 계쟁문제는 ‘「소득세법」상 국외자산 양도에 관한 설명으로 옳은 것’을 고르도록 한 문항인바, 청구인들은 피청구인이 정답으로 발표한 답항 ①도 틀린 지문이므로 계쟁문제의 정답이 될 수 없어, 계쟁문제를 ‘모두 정답’ 또는 ‘정답 없음’으로 처리하여야 한다고 주장한다. 가) 「소득세법」 제118조의4제2항 및 같은 법 시행령 제178조의5제1항에 따르면, 국외자산의 양도에 대한 양도차익을 계산함에 있어서는 양도가액 및 필요경비를 수령하거나 지출한 날 현재 「외국환거래법」에 의한 기준환율 또는 재정환율에 의하여 계산한다고 되어 있다. 한편 2001. 12. 31. 대통령령 제17456호로 개정되어 2002. 1. 1. 시행되기 전의 같은 법 시행령 제178조의5제1항에 따르면, 양도차익을 원화로 환산하는 경우에는 ‘양도일’ 현재 「외국환거래법」에 의한 기준환율 또는 재정환율에 의하여 계산한다고 되어 있었다. 나) 「소득세법 시행령」 제ㆍ개정이유(2001. 12. 31. 대통령령 제17456호로 개정되어 2002. 1. 1. 시행된 것)의 해당 부분은 다음과 같다. - 다 음 - ○ 국외자산을 양도한 경우 그 양도차익을 계산함에 있어서 종전에는 외화로 표시된 양도차익에 양도일의 환율을 적용하여 양도차익을 계산하였으나, 앞으로는 양도가액 및 필요경비를 수령하거나 지출한 날의 환율을 적용하여 양도차익을 계산하도록 함(영 제178조의5). 다) 관련 서적 상 소득세법령 상 국외자산의 양도차익에 관한 설명은 다음과 같다. - 다 음 - “종전 : 국외자산의 양도차익 ○ 원화로 환산한 양도차익 = 외화로 계산한 양도차익 × 양도일의 환율 개정 : 수령, 지출 시의 환율을 각각 적용 ○ 원화로 환산한 양도차익 = (외화표시 양도가액 × 수령 시 환율) - (외화표시 양도가액 × 지출 시 환율)” [2002년 개정세법 해설, 국세청 납세지원국(납세홍보과) 刊] 라) 「소득세법 시행령」 제178조의5제1항에 따르면 양도가액은 수령한 날, 필요경비는 지출한 날의 기준환율 등으로 양도차익을 계산하여야 할 것인 점, 답항 ①에 따르면, 양도가액에 대하여는 기재되어 있지 않고 필요경비에 대하여서만 묻고 있는 점, 개정 전 「소득세법 시행령」에 따르면 ‘양도일’ 현재의 기준환율 등에 의하도록 되어 있었으나 개정 후 규정에 따르면 ‘양도가액 및 필요경비를 수령하거나 지출한 날’로 개정되었다는 사정만으로는 답항 ①이 틀린 지문이라고 할 수 없는 점 등을 종합적으로 고려하면, ‘피청구인이 정답으로 발표한 답항 ①도 틀린 지문이므로 계쟁문제의 정답이 될 수 없어 계쟁문제를 모두 정답 또는 정답 없음으로 처리하여야 한다’는 청구인들의 주장을 받아들일 수 없다. 라. 제2차 시험 부동산공법 A형 88번(B형 89번) 1) 문제

3) 피청구인 답변 국토계획법 제117조제1항 본문에서는 허가구역 지정여부에 대한 지정권자의 재량을 인정하고 같은 항 제1호에서는 허가구역이 둘 이상의 시의 관할구역에 걸쳐 있는 경우 지정권자가 국토부장관임을 특정하고 있는 것이다. 동 규정상의 ‘지정한다’라는 표현은 지정여부에 대한 기속의 표현이 아니라 지정에 관한 권한의 소재를 의미한다. 4) 판단 계쟁문제는 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법령’(이하 ‘국토계획법령’이라 한다)상 토지거래계약허가구역의 지정에 관한 설명으로 틀린 것을 고르도록 한 문항인바, 청구인들은 피청구인이 정답으로 인정한 답항 ⑤ 외에 답항 ①도 틀린 지문이므로 계쟁문제의 정답으로 처리되어야 한다고 주장한다. 가) 국토계획법 제117조제1항제1호에 따르면 다음과 같이 되어 있다. - 다 음 - 제117조(허가구역의 지정) ① 국토교통부장관 또는 시ㆍ도지사는 국토의 이용 및 관리에 관한 계획의 원활한 수립과 집행, 합리적인 토지 이용 등을 위하여 토지의 투기적인 거래가 성행하거나 지가(地價)가 급격히 상승하는 지역과 그러한 우려가 있는 지역으로서 대통령령으로 정하는 지역에 대해서는 다음 각 호의 구분에 따라 5년 이내의 기간을 정하여 제118조제1항에 따른 토지거래계약에 관한 허가구역(이하 "허가구역"이라 한다)으로 지정할 수 있다. 1. 허가구역이 둘 이상의 시ㆍ군(광역시의 관할 구역에 있는 군을 포함한다) 또는 구의 관할 구역에 걸쳐 있는 경우: 국토교통부장관이 지정 나) 국토계획법 제117조제2항 본문에 따르면 국토교통부장관 또는 시ㆍ도지사는 토지거래계약허가구역으로 지정하려면 중앙도시계획위원회 또는 시ㆍ도도시계획위원회의 심의를 거쳐야 하고, 같은 조 제6항, 제7항에 따르면 허가구역의 지정 사유가 없어졌다고 인정되면 지체 없이 허가구역의 지정을 해제하여야 하며, 이러한 해제의 경우에는 제2항 본문 등을 준용한다고 되어 있다. 다) 청구인들은 답항 ①은 ‘국토교통부장관이 지정한다’고 되어 있으나, 국토계획법 제117조제1항제1호에 따르면 ‘지정할 수 있다’고 되어 있으므로 틀린 지문이라고 주장하나, ‘지정한다’라는 문언이 통상 ‘지정하여야 한다’는 취지로 해석된다고 보더라도, 답항 ①의 경우에는 구체적인 토지거래계약허가구역 지정 사안을 전제로 한 것이 아니므로 ‘허가구역이 둘 이상의 시의 관할구역에 걸쳐 있는 경우 국토교통부장관이 지정한다’는 지문이 국토교통부장관은 ‘허가구역이 둘 이상의 시의 관할구역에 걸쳐 있는 경우’에는 반드시 이를 토지거래계약허가구역으로 지정하여야만 한다는 취지로 해석할 수는 없고, 오히려 답항 ①은 국토교통부장관 또는 시ㆍ도지사는 일정한 경우 허가구역을 지정할 수 있음을 전제로 ‘허가구역이 둘 이상의 시의 관할구역에 걸쳐 있는 경우 그 지정권자는 국토교통부장관’이라는 취지로 보는 것이 타당하므로 옳은 지문이라고 할 것인 점, 반면 국토계획법 제117조제6항 및 제7항에 따르면 허가구역의 지정 사유가 없어졌다고 인정되어 허가구역의 지정을 해제하는 경우 제2항 본문 등을 준용한다고 되어 있는데, 그 제2항 본문에 따르면 중앙도시계획위원회의 심의를 거쳐야 한다고 되어 있으므로, 이를 거치지 않고 허가구역의 지정을 해제할 수 있다는 답항 ⑤가 명백하게 틀린 지문이어서 수험생으로서는 이를 정답으로 고를 수 있는 점, 객관식 시험문제의 특성상 문제를 전체적으로 관찰하여 그 출제의도를 충분히 파악할 수 있고 어느 모로 보나 정답일 수밖에 없는 답항이 있다면, 수험생은 개개의 표현의 비엄밀성, 비문법성을 따지기보다는 문제의 정답이 1개뿐인 점을 감안하여 여러 개의 답항 중 어느 모로 보나 정답인 답항만을 정답으로 골라야 할 것이고, 명백히 정답으로 판단되는 답항 외에 표현이 다소 애매하거나 불분명하여 해석하기에 따라서는 정답으로 볼 수도 있고 정답이 아닌 것으로 볼 수도 있는 답항이 있는 경우에는 정답이 아닌 것으로 처리하여야 할 것인 점 등을 종합적으로 고려해 보면, ‘피청구인이 정답으로 인정한 답항 ⑤ 외에 답항 ①도 틀린 지문이므로 계쟁문제의 정답으로 처리되어야 한다’는 청구인들의 주장을 받아들일 수 없다. 마. 제2차 시험 부동산공법 A형 89번(B형 90번) 1) 문제

2) 청구인들 주장 건축물별 기반시설유발계수를 규정한 국토계획법 시행령 [별표 1의3]을 수험생이 모두 암기하여 이 사건 시험에 응시한다는 것은 불가능하므로, 계쟁문제의 출제는 피청구인의 재량권의 일탈ㆍ남용에 해당된다. 3) 피청구인 답변 계쟁문제는 기반시설유발계수의 구체적 수치가 아니라 각 용도별 시설의 특성을 파악하고 있는지 여부를 묻고자 한 것이다. 답항 ②의 공동주택과 답항 ④의 업무시설은 유동성이 낮고 답항 ③의 의료시설과 답항 ⑤의 숙박시설은 밀집도가 낮은 반면 답항 ①의 제1종 근린생활시설은 유동성과 밀집도가 모두 높다. 또한 ‘기반시설유발계수’는 2012년 제23회 공인중개사자격시험에도 출제된 바 있다. 4) 판단 계쟁문제는 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법령상 건축물별 기반시설유발계수가 가장 높은 것’을 고르도록 한 문항인바, 청구인들은 수험생이 이를 모두 암기하여 이 사건 시험에 응시하는 것은 불가능하므로 계쟁문제의 출제는 재량권의 일탈ㆍ남용이어서 계쟁문제는 ‘모두 정답’ 또는 ‘정답 없음’으로 처리되어야 한다고 주장한다. 가) 국토계획법 제68조제2항, 제4항, 같은 법 시행령 제69조제1항, [별표 1의3]에 따르면, 기반시설설치비용은 기반시설을 설치하는 데 필요한 기반시설 표준시설비용과 용지비용을 합산한 금액에 부과대상 건축연면적과 기반시설 설치를 위하여 사용되는 총 비용 중 국가ㆍ지방자치단체의 부담분을 제외하고 민간 개발사업자가 부담하는 부담률을 곱한 금액으로 하고, 그 용지비용은 부과대상이 되는 건축행위가 이루어지는 토지를 대상으로 지역별 기반시설의 설치 정도를 고려하여 0.4 범위에서 지방자치단체의 조례로 정하는 용지환산계수(제1호) 및 기반시설부담구역의 개별공시지가 평균 및 대통령령으로 정하는 건축물별 기반시설유발계수(제2호)의 기준을 곱하여 산정한 가액(價額)으로 하며, 동 기반시설유발계수는 다음과 같다. - 다 음 - 2. 공동주택: 0.7 3. 제1종 근린생활시설: 1.3 9. 의료시설: 0.9 14. 업무시설: 0.7 15. 숙박시설: 1.0 나) 계쟁문제는 국토계획법 시행령 [별표 1의3]에 근거하여 출제된 것인 점, 위 별표 규정에 따르면, 제1종 근린생활시설의 기반시설유발계수는 1.3, 공동주택의 기반시설유발계수는 0.7, 의료시설의 기반시설유발계수는 0.9, 업무시설의 기반시설유발계수는 0.7, 숙박시설의 기반시설유발계수는 1.0이어서, 제1종 근린생활시설의 기반시설유발계수가 가장 높고, 위 별표 규정이 암기하기 어렵다는 등의 사정만으로는 피청구인이 이 사건 문제를 출제한 것이 재량권의 일탈ㆍ남용이라고 볼 수 없는 점 등에 비추어 볼 때, ‘이 사건 문제는 모두 정답 또는 정답 없음으로 처리되어야 한다’는 청구인들의 주장을 받아들일 수 없다. 바. 제2차 시험 부동산공법 A형 103번(B형 104번) 1) 문제

2) 청구인들 주장 답항 ④는 변경사항이 조합설립인가를 받기 전인지 아니면 조합설립인가를 받은 후인지 여부에 따라 옳은 지문인지 여부가 달라진다. 「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제16조 및 같은 법 시행령 제27조에 따르면, 조합이 조합설립인가를 받은 후라면 건축물의 매매로 인하여 조합원의 권리가 이전되어 조합원을 신규가입 시키는 경우 조합원의 동의 없이 시장ㆍ군수에게 신고하고 변경할 수 있으므로, ‘조합이 조합설립인가를 받은 후’라는 조건이 없으면 답항 ④도 틀린 지문이다. 3) 피청구인 답변 ‘변경’은 이미 인가받은 사항에 대하여 이루어지는 것이고, 조합설립인가 전이라면 아직 조합도 없고 조합원도 없는 상황이므로 ‘조합원의 교체 또는 신규가입’이라는 상황은 존재할 수 없는바, 답항 ④의 조합원의 권리이전 및 신규가입은 당연히 조합설립인가를 전제로 하는 것이다. 4) 판단 계쟁문제는 ‘도시 및 주거환경정비법령상 주택재건축사업에 관한 설명으로 옳은 것’을 고르도록 한 문항인바, 청구인들은 피청구인이 정답으로 발표한 답항 ④도 틀린 지문이므로 계쟁문제의 정답이 될 수 없어, 계쟁문제를 ‘모두 정답’ 또는 ‘정답 없음’으로 처리하여야 한다고 주장한다. 가) 도시정비법 제16조제1항 및 같은 법 시행령 제27조제2호에 따르면, 주택재개발사업 및 도시환경정비사업의 추진위원회가 조합을 설립하려면 토지등소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상의 토지소유자의 동의를 얻어 시장ㆍ군수의 인가를 받아야 하며, 인가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같되, 다만 토지 또는 건축물의 매매 등으로 인하여 조합원의 권리가 이전된 경우의 조합원의 교체 또는 신규가입 등 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 조합원의 동의 없이 시장ㆍ군수에게 신고하고 변경할 수 있다고 되어 있다. 나) 청구인들은 답항 ④에서 ‘조합이 조합설립인가를 받은 후’인지 여부가 불명확하다고 주장하나, 도시정비법령에 따르면 ‘인가받은 사항’을 변경한다고 되어 있는 점, 답항 ④에서는 ‘조합원’이라는 용어를 사용하고 있는바 조합설립인가 전이라면 조합이나 조합원이 있다고 할 수 없는 점 등을 종합적으로 고려하면, 답항 ④는 조합설립인가 후의 상황을 전제로 하는 것이므로, ‘피청구인이 정답으로 발표한 답항 ④도 틀린 지문이므로 계쟁문제를 모두 정답 또는 정답 없음으로 처리하여야 한다’는 청구인들의 주장을 받아들일 수 없다. 사. 제2차 시험 부동산공법 A형 118번(B형 113번) 1) 문제

2) 청구인들 주장 계쟁문제의 지문에 ‘용적률의 최대한도를 적용하여 건축하였다’는 전제조건이 없으므로, 계쟁문제를 ‘모두 정답’ 또는 ‘정답 없음’으로 처리하여야 한다. 3) 피청구인 답변 건축물을 건축하는 경우를 전제로 건축 가능한 면적을 묻는다면 용적률의 최대한도가 주어져야 하겠지만, 계쟁문제는 이미 건축되어진 건축물을 전제로 그 건축물의 바닥면적을 묻고 있는 것이므로, 용적률의 최대한도 여부는 계쟁문제와 상관없다. 4) 판단 계쟁문제는 ‘건축물의 바닥면적’을 고르도록 한 문항인바, 청구인들은 계쟁문제의 지문에 ‘용적률의 최대한도를 적용하여 건축하였다’는 전제조건이 없으므로, 계쟁문제를 ‘모두 정답’ 또는 ‘정답 없음’으로 처리하여야 한다고 주장한다. 가) 「건축법」 제56조, 같은 법 시행령 제119조제1항제4호에 따르면, 대지면적에 대한 연면적의 비율(이하 ‘용적률’이라 한다)의 최대한도는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제78조에 따른 용적률의 기준에 따르고, 연면적이란 하나의 건축물 각 층의 바닥면적의 합계로 하되, 용적률을 산정할 때에는 지하층의 면적(가목) 등에 해당하는 면적은 제외한다고 되어 있다. 나) 이에 따르면, 용적률 = × 100이고, 바닥면적의 합계는 용적률 × 대지면적 / 100이므로, 계쟁문제에서 바닥면적의 합계는 150 × 160㎡ / 100 = 240㎡가 된다. 계쟁문제에서 지하 1층, 지상 3층인 건축물이라고 하였고, 건축법령에 따르면 용적률 산정 시 지하층의 면적은 제외하는바 위 240㎡는 1~3층의 바닥면적의 합계이어서 해당 건축물의 바닥면적은 80㎡가 되므로 답항 ③이 계쟁문제의 정답이 된다. 다) 청구인들은 계쟁문제의 지문에 ‘용적률의 최대한도를 적용하여 건축하였다’는 전제조건이 없으므로 계쟁문제에 출제오류가 있다고 주장하나, 계쟁문제에서는 이미 건축되어진 건축물을 전제로 그 건축물에 적용된 실제 용적률을 150%로 제시한 것이다. 따라서 ‘계쟁문제에 출제오류가 있으므로 계쟁문제를 모두 정답 또는 정답 없음으로 처리하여야 한다’는 청구인들의 주장을 받아들일 수 없다. 5. 이 사건 심판청구의 적법 여부 가. 관련법령 「행정심판법」 제5조제1호에 따르면 취소심판은 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 행정심판을 말한다고 되어 있고, 같은 법 제13조제1항에 따르면 취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다고 되어 있다. 나. 판단 1) 청구인 13의 경우 이 사건 시험의 제2차 시험과목 중 부동산공시법령 및 세법 A형 60번(B형 60번)에 대해서는 정답처리 되었고, 부동산공시법령 및 세법 A형 88번(B형 89번)의 청구인들 주장 정답은 ‘①, ⑤ 복수 정답’이나 실제로 청구인 13은 답항 ②를 정답이라고 기재하였으므로, 결국 공인중개사법령 A형 20번(B형 14번), 부동산공시법령 및 세법 A형 69번(B형 70번), 부동산공법 A형 89번(B형 90번), A형 103번(B형 104번), A형 118번(B형 113번)의 정답오류 여부가 문제되는바, 이 사건 문제의 배점은 2.5점이고 청구인 13은 평균 55점을 득점하였는바, 이 사건 문제에 대한 청구인들의 주장이 받아들여진다고 하더라도 청구인 13의 점수는 평균 55점에서 12.5점(평균 4.16점) 상승하여 평균 59.16점이 되므로 이 사건 시험의 합격결정기준인 60점에 미달되어 불합격처분을 받을 수밖에 없다. 2) 따라서 청구인 13으로서는 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다 할 것이므로 청구인 13의 심판청구는 부적법한 청구이다. 6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당여부 위에서 본 바와 같이, 피청구인의 정답 선정에 오류가 있다고 청구인들이 청구한 문제를 검토한 결과 피청구인의 출제 문항과 답항의 어디에도 공인중개사자격시험의 평균수준의 응시자로서 장애를 받을 정도의 오류가 있다거나 피청구인의 정답 결정에 있어서 재량권을 일탈ㆍ남용한 사정을 발견할 수 없고, 청구인 13을 제외한 나머지 청구인들이 이 사건 시험에 응시하여 취득한 점수가 별지 2의 기재와 같은 사실이 인정되므로, 청구인 13을 제외한 나머지 청구인들이 이 사건 시험에서 취득한 점수가 「공인중개사법 시행령」 제10조에 따른 합격결정기준인 60점에 미달하였다는 이유로 한 피청구인의 이 사건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다. 7. 결 론 그렇다면, 이 사건 심판청구 중 청구인 13의 심판청구 부분은 심판청구 요건을 갖추지 못한 부적법한 심판청구이므로 각하하기로 하고, 나머지 청구인들의 주장을 인정할 수 없으므로 나머지 청구인들의 청구를 모두 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2015-03920

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[ 참조조문 ]

부동산등기특별조치법 제2조

외국환관리법

외국환거래법

건축법시행령 제119조

도시 및 주거환경정비법시행령 제27조

국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제117조

도시및주거환경정비법시행령 제27조