전원재판부 2015헌바349, 2017. 5. 25., 각하

【판시사항】 당해 사건이 법원에 계속 중이라고 볼 수 없다는 이유로 재판의 전제성을 부정한 사례 【결정요지】 독립한 불복방법(이의신청, 항고 등)이 있는 재판절차의 경우에는 그 재판절차를 당해 사건으로 보아 재판의 전제성을 인정할 수 있을 것이나, 독립한 불복방법이 없는 재판절차의 경우에는 그 재판에 대해서는 불복신청이 허용되지 아니하므로, 종국재판이 나기를 기다려 그에 대한 상소와 함께 상소심에서 다투어야 하고, 이 경우에는 종국재판절차를 당해 사건으로 볼 수밖에 없다. 청구인이 건물철거와 토지인도 등을 구하는 청구만 한 상태에서, 상해를 원인으로 한 손해배상청구에 필요한 신체감정을 위하여 피고측에 그 감정비용의 예납을 명해 달라고 법원에 신청한 경우, 민사소송에서 소송비용의 예납명령이나 증거채부결정에 대해서는 불복신청이 허용되지 아니하므로, 소송비용의 예납명령절차나 신체감정절차를 당해 사건으로 볼 수는 없고, 상해를 원인으로 한 손해배상청구소송절차를 당해 사건으로 볼 수밖에 없다. 따라서 상해를 원인으로 한 손해배상청구를 하지 않은 이상 당해 사건이 법원에 계속 중이라고 볼 수 없으므로, 소송비용의 예납에 관한 민사소송법 제116조의 위헌 여부는 재판의 전제가 되지 않는다. 【심판대상조문】 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제116조 【참조조문】 헌법재판소법 제68조 제2항 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제262조 제1항, 제2항 【참조판례】 헌재 2008. 4. 24. 2007헌바33, 공보 139, 587, 589 헌재 2012. 12. 27. 2010헌바406, 판례집 24-2하, 346, 349-350 【전문】 [당 사 자] 청 구 인 김○섭 국선대리인 변호사 김영호 당해사건 대전지방법원 논산지원 2013가단5896 건물철거 등 [주 문] 이 사건 심판청구를 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 청구인은 2013. 11. 18. 이○남을 상대로 건물철거 및 토지인도 등을 청구하는 소송을 제기하고(대전지방법원 논산지원 2013가단5896), 그 소송계속 중인 2014. 3. 5. 이○남이 사망하자, 망 이○남으로부터 상해를 당한 바 있어 신체감정 후에 상해를 원인으로 한 손해배상청구를 추가하는 청구취지 확장을 하려고 한다고 하면서 2014. 12. 12. 위 법원에 망 이○남의 소송수계인들에 대하여 신체감정비용의 예납을 명해달라는 신청을 한 다음, 2014. 12. 22. 소송비용의 예납에 관하여 규정하고 있는 민사소송법 제116조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2015. 10. 6. 위 법원이 이를 기각하자(대전지방법원 논산지원 2014카기185), 2015. 10. 16. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제116조(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제116조(비용의 예납) ① 비용을 필요로 하는 소송행위에 대하여 법원은 당사자에게 그 비용을 미리 내게 할 수 있다. ② 비용을 미리 내지 아니하는 때에는 법원은 그 소송행위를 하지 아니할 수 있다. 3. 청구인의 주장 심판대상조항은 법원에 대하여 일정한 소송행위를 요구하는 당사자가 나중에 승소판결을 받아 소송비용의 부담을 지게 되는 상대방으로부터 이를 환수하려고 할 때 상대방의 무자력 등으로 그 환수가 곤란하게 될 염려가 있음에도, 우선 법원에서 그 비용을 지출한 후 추후 패소판결을 받아 소송비용을 부담하게 될 당사자로부터 거두어들이는 등 다른 수단을 강구하지 아니한 채 무조건 그 소송행위를 신청한 당사자로 하여금 소송비용을 예납하도록 규정하고 있으므로, 청구인의 재산권을 침해한다. 4. 판단 가. 재판의 전제성 요건과 당해 사건의 의미 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 당해 사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기서 “재판의 전제가 된다.”고 함은 첫째 구체적인 사건이 법원에 계속 중이어야 하고, 둘째 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다(헌재 2012. 12. 27. 2010헌바406 참조). 이러한 재판의 전제성 요건 중 첫 번째 요건과 관련하여 구체적인 사건, 즉 ‘당해 사건’으로 어떤 재판절차를 볼 것인지 문제된다. 독립한 불복방법(이의신청, 항고 등)이 있는 재판절차의 경우에는 그 재판절차를 당해 사건으로 보아 재판의 전제성을 인정할 수 있을 것이다. 예컨대, 형사소송에서의 증거채부결정에 대하여는 이의신청으로 불복할 수 있으므로(형사소송법 제296조), 증거채부와 관련된 조항의 위헌을 다툴 때 그 재판절차인 이의신청절차를 당해 사건으로 볼 수 있을 것이다. 그러나 독립한 불복방법이 없는 재판절차의 경우에는 그 재판에 대해서는 불복신청이 허용되지 아니하므로, 종국재판이 나기를 기다려 그에 대한 상소와 함께 상소심에서 다투어야 하고, 이 경우에는 종국재판절차를 당해 사건으로 볼 수밖에 없다. 나. 당해 사건이 법원에 계속 중인지 여부 이 사건의 경우 청구인은 상해를 원인으로 한 손해배상청구에 필요한 신체감정을 위하여 망 이○남의 소송수계인들에게 그 감정비용의 예납을 명해달라는 취지의 감정비 등 예납명령신청서를 제출하였다는 것인바, 민사소송에서 소송비용의 예납명령이나 증거채부결정에 대해서는 불복신청이 허용되지 아니하므로, 예납명령에 따르지 않아 증거결정이 취소되어 그것 때문에 불이익한 종국재판을 받게 되면, 그것을 이유로 상소심에서 다투어야 한다. 따라서 이 사건 심판청구에서 소송비용의 예납명령절차나 신체감정절차를 당해 사건으로 볼 수는 없고, 상해를 원인으로 한 손해배상청구소송절차를 당해 사건으로 볼 수밖에 없다. 그런데 기록에 의하면, 청구인은 당초 법원에 제출한 소장에서 건물철거와 토지인도를 구하는 청구, 청구인 소유 토지의 무단 점유로 인한 부당이득금 700만원의 반환을 구하는 청구 및 사생활 침해 등을 원인으로 한 손해배상청구로서 위자료 500만 원의 지급을 구하는 청구만을 한 사실, 한편 위 소송계속 중인 2014. 3. 5. 피고인 이○남이 사망하자, 청구인은 2014. 5. 2. 망 이○남으로부터 상해 및 명예훼손을 당한 바가 있다고 주장하면서 “신체감정 후에 2,500만 원을 청구할 것이고, 이를 위한 신체감정비용의 예납명령을 신청하고자 한다.”는 내용을 기재한 준비서면을 법원에 제출하였으며, 2014. 12. 12.에는 망 이○남의 불법행위에 따른 손해배상을 청구하고자 하니 그에 필요한 청구인의 신체감정을 위하여 망 이○남의 소송수계인들에게 그 감정비용의 예납을 명해달라는 취지의 감정비 등 예납명령신청서를 제출한 다음, 2014. 12. 22. 소송비용의 예납에 관하여 규정하고 있는 민사소송법 제116조에 대한 위헌법률심판제청신청을 거쳐 헌법재판소에 이 사건 심판청구를 한 사실, 그 후 청구인은 2016. 1. 26. 법원에 “망 이○남이 2013. 6. 12.경 청구인의 집에 무단 침입하여 청구인에게 상해를 가하였으므로, 신체감정을 통하여 손해를 배상할 의무가 있다.”는 청구원인을 추가하는 청구원인 추가(변경)신청서를 제출하기도 하였으나, 여전히 기존의 청구취지에 상해를 원인으로 한 손해배상청구까지 확장(추가)하는 청구취지 변경신청서는 제출하지 않고 있는 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 심판청구 당시, 청구인은 상해를 원인으로 한 손해배상청구를 기존의 청구에 추가ㆍ확장하는 청구취지 및 청구원인 변경신청을 전혀 하지 않고 있었으므로, 당해 사건인 상해를 원인으로 한 손해배상청구소송이 법원에 계속 중이라고 볼 수는 없다. 비록 청구인이 이 사건 심판청구 후인 2016. 1. 26. 법원에 상해를 원인으로 한 손해배상청구를 기존의 청구원인에 추가하는 청구원인 추가(변경)신청서를 제출하였으나, 그에 기하여 기존의 청구취지를 확장(추가)하는 청구취지 변경신청서를 위 법원에 제출하지 않은 이상, 당해 사건인 상해를 원인으로 한 손해배상청구소송이 법원에 계속 중이라고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 심판청구 당시는 물론 현재까지도 당해 사건이 법원에 계속 중이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건을 흠결하였다고 할 것이다. 한편 청구인은 심판대상조항에 대한 위헌결정이 내려질 경우 기존의 청구취지에 상해를 원인으로 한 손해배상청구까지 확장(추가)하겠다는 의사를 밝히고 있으나, 이 사건 심판청구 당시는 물론 현재까지도 그 청구취지가 확장(추가)되어 있지 않은 이상, 장래에 확장할 것이라는 조건부 의사표시까지 고려하여 재판의 전제성 여부를 판단할 것은 아니다(헌재 2008. 4. 24. 2007헌바33 참조). 5. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 김이수 이진성 김창종(해외출장으로 행정전자서명 불능) 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2015헌바349

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