전원재판부 2015헌가17, 2015. 9. 24.

【판시사항】 가. 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법상 폭행죄를 범한 사람을 가중처벌하는 구 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행)의 죄를 범한 자”에 관한 부분 및 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정된 것) 제3조 제1항 중 “흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행)의 죄를 범한 사람”에 관한 부분(이하 위 조항들을 합하여 ‘폭처법상 폭행죄 조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극) 나. 폭처법상 폭행죄 조항이 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위배되는지 여부(적극) 다. 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법상 상해죄를 범한 사람을 가중처벌하는 구 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제257조 제1항(상해)의 죄를 범한 자”에 관한 부분(이하 ‘폭처법상 상해죄 조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극) 라. 폭처법상 상해죄 조항이 책임과 형벌의 비례원칙에 위배되는지 여부(소극) 마. 폭처법상 상해죄 조항이 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위배되는지 여부(소극) 【결정요지】 가. 헌법재판소는 2006. 4. 27. 선고한 2005헌바36 결정에서 ‘위험한 물건’이라는 구성요건이 명확성원칙에 반하지 않는다고 판단한 바 있는데, 위 선례와 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니하므로, 폭처법상 폭행죄 조항 중 ‘위험한 물건’ 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 반한다고 볼 수 없다. ‘휴대하여’는 ‘손에 들거나 몸에 지니고’라고 해석할 수 있으므로, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 어떠한 경우가 ‘휴대하여’에 해당하는지를 파악할 수 있고, 대법원도 ‘휴대하여’의 의미를 범행현장에서 그 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기를 소지하거나 몸에 지니는 경우를 가리키는 것으로 제한하여 해석하고 있다. 따라서 폭처법상 폭행죄 조항의 ‘휴대하여’라는 구성요건도 죄형법정주의의 명확성원칙에 반한다고 볼 수 없다. 나. 형법 제261조(특수폭행)의 ‘위험한 물건’에는 ‘흉기’가 포함된다고 보거나, ‘위험한 물건’과 ‘흉기’가 동일하다고 보는 것이 일반적인 견해이며, 폭처법상 폭행죄 조항의 ‘흉기’도 ‘위험한 물건’에 포함되는 것으로 해석된다. 그렇다면 폭처법상 폭행죄 조항의 구성요건인 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여’와 형법 제261조의 구성요건인 ‘위험한 물건을 휴대하여’는 그 의미가 동일하다. 그런데 폭처법상 폭행죄 조항은 형법 제261조와 똑같은 내용의 구성요건을 규정하면서 징역형의 하한을 1년으로 올리고, 벌금형을 제외하고 있다. 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 폭행죄를 범하는 경우, 검사는 폭처법상 폭행죄 조항을 적용하여 기소하는 것이 특별법 우선의 법리에 부합하나, 형법 제261조를 적용하여 기소할 수도 있다. 그런데 위 두 조항 중 어느 조항이 적용되는지에 따라 피고인에게 벌금형이 선고될 수 있는지 여부가 달라지고, 징역형의 하한을 기준으로 최대 6배에 이르는 심각한 형의 불균형이 발생한다. 폭처법상 폭행죄 조항은 가중적 구성요건의 표지가 전혀 없이 법적용을 오로지 검사의 기소재량에만 맡기고 있으므로, 법집행기관 스스로도 법적용에 대한 혼란을 겪을 수 있고, 이는 결과적으로 국민의 불이익으로 돌아올 수밖에 없다. 법집행기관이 이러한 사정을 피의자나 피고인의 자백을 유도하거나 상소를 포기하도록 하는 수단으로 악용할 소지도 있다. 따라서 폭처법상 폭행죄 조항은 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백하므로, 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 그 내용에 있어서도 평등원칙에 위배된다. 다. 폭처법상 상해죄 조항은 폭처법상 폭행죄 조항과 동일하게 ‘위험한 물건’ 및 ‘휴대하여’라는 구성요건을 규정하고 있으므로, 앞서 폭처법상 폭행죄 조항에 대하여 판단한 것과 같은 이유로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다. 라. 헌법재판소는 2006. 4. 27. 선고한 2005헌가2 결정에서, 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 범죄를 행하는 경우에는 그 행위 자체에 내재되어 있는 불법성의 정도가 크고, 중대한 법익 침해를 야기할 가능성이 높아 그 책임이 중하므로 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대’한 경우를 형법상의 상해죄보다 가중처벌하더라도 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 반하지 않는다고 판단한 바 있다. 상해죄의 경우에는 위험한 물건을 휴대하여 범행을 하였을 경우를 가중하여 처벌하는 조항이 형법에 규정되어 있지 않으므로, 폭처법에 위험한 물건을 휴대하여 형법상의 상해죄를 범한 경우를 가중 처벌하는 규정을 둘 필요성이 없다고 할 수 없다. 폭처법상 상해죄 조항의 법정형은 징역 3년 이상으로서 법관이 작량감경을 하지 않더라도 집행유예의 선고가 가능하며, 작량감경에 의하여 피고인의 책임에 상응하는 형을 선고할 수 있다. 따라서 위 선례와 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니하므로, 폭처법상 상해죄 조항은 책임과 형벌간의 비례원칙에 위배되지 아니한다. 마. 헌법재판소는 2006. 4. 27. 선고한 2005헌가2 결정에서, 폭처법상 상해죄 조항의 법정형은 결과불법이 동일한 형법 제257조 제1항의 상해죄보다 상당히 높고, 결과불법이 더 중한 형법 제258조 제1항의 중상해죄보다 무거우며, 형법 제259조 제1항의 상해치사죄와 동일하게 규정되어 있으나, 이러한 사실만으로 곧 폭처법상 상해죄의 행위자를 형벌체계상 균형을 잃었다고 할 정도로 더 무겁게 처벌하는 것이라고 단정할 수 없다고 판단한 바 있다. 상해치사나 폭처법상 상해죄 조항의 상해 모두 살인의 고의가 없다는 점은 동일하고, 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하지 아니하고 범한 상해행위에 비하여 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 범한 상해행위가 행위태양의 위험성은 더 크므로, 상해치사죄와 위험한 물건 휴대 상해죄 간의 불법성의 경중은 일반적으로 우열을 가리기 곤란하다. 따라서 폭처법상 상해죄 조항이 법정형의 하한을 상해치사죄와 동일하게 정하고 있다고 하더라도, 그것이 위헌으로 선언될 만큼 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라거나 평등원칙에 반하는 것이라고 볼 수 없다. 재판관 이진성의 폭처법상 상해죄 조항에 대한 반대의견 실무상 ‘위험한 물건’의 개념은 매우 폭넓게 해석되고 있고, 위험한 물건을 단지 ‘휴대’할 것만을 구성요건으로 함에 따라 상해의 결과가 위험한 물건의 사용으로 발생하지 않은 경우에까지 폭처법상 상해죄 조항의 적용범위는 넓어지게 된다. 실무상 2주 정도의 치료를 요하는 멍(피하출혈), 가벼운 찰과상이나 타박상까지도 쉽게 상해로 인정되고 있어 그 법익 침해의 정도가 경미한 경우도 많다. 그럼에도 불구하고 폭처법상 상해죄 조항은 그 법정형을 3년 이상의 유기징역형으로 일률적으로 규정하고 있어, 행위자의 책임의 정도를 초과하는 형벌이 부과되는 경우가 흔하게 발생하고 있다. 법관이 작량감경을 하더라도 피고인의 책임 정도에 비례하는 형을 선고할 수 없는 경우가 다수 존재하며, 집행유예가 실효되거나 집행유예를 아예 선고할 수 없는 경우도 있고, 집행유예의 선고에 따른 불이익도 상당하므로, 법관이 작량감경을 하거나 집행유예를 선고할 수 있다고 하여 폭처법상 상해죄 조항의 위헌성이 치유된다고 할 수 없다. 독일과 일본 등 외국의 입법례를 살펴보더라도, 폭처법상 상해죄 조항의 법정형은 지나치게 높다. 따라서 폭처법상 상해죄 조항은 책임과 형벌의 비례원칙에 반하므로 헌법에 위반된다. 재판관 안창호의 다수의견에 대한 보충의견 폭처법상 폭행죄 조항 이외에도 폭처법에는 형법 조항과 똑같은 구성요건을 규정하면서 법정형만 상향 조정한 조항들이 상당수 있는바, 그와 같은 조항들에 대하여 위헌법률심판이 제청되거나 헌법소원이 청구될 경우 선례에 따라 위헌으로 결정될 수 있다. 따라서 입법자는 첫째, 상습, 공동, 집단ㆍ흉기휴대 폭력범죄 등에 대한 가중처벌을 규정하고 있는 폭처법 제2조 제1항, 제2항 및 제3조 제1항, 제3항의 내용은 형법에 흡수하되, 폭처법에서는 폭처법 제4조에 규정된 폭력범죄단체의 구성원들이 행한 상습, 공동, 흉기휴대 등 범행을 가중처벌하는 내용으로 개정하고, 둘째, 누범 가중처벌을 규정하고 있는 폭처법 제2조 제3항 및 제3조 제4항, 폭력범죄단체 등의 구성ㆍ가입ㆍ구성원 활동ㆍ지원 행위 등을 처벌하는 폭처법 제4조 및 제5조는 폭처법에 존치시키며, 셋째, 보복범죄 및 운행 중인 자동차 운전자에 대한 폭행 등을 가중처벌하는 특가법 제5조의9 및 제5조의10은 폭처법에 편입시키는 등, 조직폭력사범 등의 폭행ㆍ협박 등 죄의 처벌에 소홀함이 없도록 형법과 폭처법을 합리적ㆍ체계적으로 정비하는 입법개선 노력을 기울여야 한다. 【심판대상조문】 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행)의 죄를 범한 자”에 관한 부분, “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제257조 제1항(상해)의 죄를 범한 자”에 관한 부분 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정된 것) 제3조 제1항 중 “흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행)의 죄를 범한 사람”에 관한 부분 【참조조문】 헌법 제10조, 제11조 제1항, 제12조 제1항, 제37조 제2항 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호, 제3호 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정된 것) 제2조 제1항 제1호, 제3호 형법(1995. 12. 19. 법률 제5057호로 개정된 것) 제257조 제1항, 제258조 제1항, 제2항, 제259조 제1항, 제260조 제1항, 제3항, 제261조 【참조판례】 나. 헌재 2014. 4. 24. 2011헌바2, 판례집 26-1상, 621, 625-626 헌재 2015. 2. 26. 2014헌가16등, 공보 221, 346, 348-349 마. 헌재 2006. 4. 27. 2005헌가2, 판례집 18-1상, 478, 486 헌재 2006. 4. 27. 2005헌바36, 공보 115, 632, 636 헌재 2006. 4. 27. 2005헌바38, 공보 115, 638, 641 【전문】 [당 사 자] 제청법원 수원지방법원 제청신청인 김○주 대리인 변호사 정혜진 당해사건 수원지방법원 2015고단348 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단ㆍ흉기등폭행) 등 [주 문] 1. 구 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행)의 죄를 범한 자”에 관한 부분 및 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정된 것) 제3조 제1항 중 “흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행)의 죄를 범한 사람”에 관한 부분은 모두 헌법에 위반된다. 2. 구 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제257조 제1항(상해)의 죄를 범한 자”에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. [이 유] 1. 사건개요 제청신청인 김○주는 2014. 9. 14. 주점 안에서 피해자 김○우의 얼굴을 향해 위험한 물건인 소주병을 휘둘렀으나 피해자가 왼쪽 팔로 막아 소주병이 날아가자 주먹으로 피해자의 얼굴과 어깨 부위를 때려 폭행하고, 같은 날 위 주점 테이블에서 술을 마시던 피해자 김○영에게 김치찌개가 들어 있는 위험한 물건인 뜨거운 냄비 1개를 집어 던져 치료일수 미상의 좌측 눈 부위 찰과상을 가하였다는 공소사실로 기소되었다. 제청신청인은 1심 형사재판 계속 중(수원지방법원 2015고단348), 구 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 같은 법 제2조 제1항 제1호에 열거된 죄 가운데 형법 제260조 제1항(폭행)의 죄를 범한 자”에 관한 부분, 같은 법 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 같은 법 제2조 제1항 제3호에 열거된 죄 가운데 형법 제257조 제1항(상해)의 죄를 범한 자”에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판제청 신청을 하였고(2015초기487), 당해사건 법원은 위 신청을 받아들여 위 규정들이 인간의 존엄과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배되고 평등원칙에 위반된다는 이유로, 2015. 5. 13. 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 구 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행)의 죄를 범한 자”에 관한 부분(이하 ‘구 폭처법상 폭행죄 조항’이라 한다), 구 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제257조 제1항(상해)의 죄를 범한 자”에 관한 부분(이하 ‘폭처법상 상해죄 조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 한편, 구 폭처법상 폭행죄 조항은 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되었고, 위 조항이 인용하고 있는 구 폭처법 제2조 제1항 역시 같은 날 개정되었으나, 그 개정내용은 단지 표현만 보다 이해하기 쉽게 변경한 것일 뿐이고, 위 조항의 실질적 내용에는 변화가 없이 현재에 이르고 있다. 따라서 개정된 조항인 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정된 것) 제3조 제1항 중 “흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행)의 죄를 범한 사람”에 관한 부분은 그 위헌 여부에 관하여 구 폭처법상 폭행죄 조항과 결론을 같이할 것이 명백하므로, 위 조항도 이 사건 심판대상에 포함시키기로 한다(이하 구 폭처법상 폭행죄 조항과 현행 폭처법상 폭행죄 조항을 합하여 ‘폭처법상 폭행죄 조항’이라 한다). [심판대상조항] 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제3조(집단적 폭행 등) ① 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항에 열거된 죄를 범한 자 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자는 제2조 제1항 각 호의 예에 따라 처벌한다. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정된 것) 제3조(집단적 폭행 등) ① 단체나 다중(多衆)의 위력(威力)으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항 각 호에 규정된 죄를 범한 사람 또는 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 사람은 제2조 제1항 각 호의 예에 따라 처벌한다. [관련조항] 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제2조(폭행 등) ① 상습적으로 다음 각 호의 죄를 범한 자는 다음의 구분에 따라 처벌한다. 1. 「형법」 제260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박), 제319조(주거침입, 퇴거불응) 또는 제366조(재물손괴등)의 죄를 범한 자는 1년 이상의 유기징역 3. 「형법」 제257조 제1항(상해)ㆍ제2항(존속상해), 제276조 제2항(존속체포, 존속감금) 또는 제350조(공갈)의 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정된 것) 제2조(폭행 등) ① 상습적으로 다음 각 호의 죄를 범한 사람은 다음의 구분에 따라 처벌한다. 1. 「형법」 제260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박), 제319조(주거침입, 퇴거불 응) 또는 제366조(재물손괴 등)의 죄를 범한 사람: 1년 이상의 유기징역 3. 「형법」 제257조 제1항(상해)ㆍ제2항(존속상해), 제276조 제2항(존속체포, 존속감금) 또는 제350조(공갈)의 죄를 범한 사람: 3년 이상의 유기징역 형법(1995. 12. 19. 법률 제5057호로 개정된 것) 제257조(상해, 존속상해) ① 사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 제258조(중상해, 존속중상해) ① 사람의 신체를 상해하여 생명에 대한 위험을 발생하게 한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다. ②신체의 상해로 인하여 불구 또는 불치나 난치의 질병에 이르게 한 자도 전항의 형과 같다. 제259조(상해치사) ① 사람의 신체를 상해하여 사망에 이르게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다. 제260조(폭행, 존속폭행) ① 사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자는 2년 이하의 징역, 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다. ③ 제1항 및 제2항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. 제261조(특수폭행) 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제260조 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 3. 제청법원의 위헌제청이유 가. 폭처법상 폭행죄 조항 폭처법상 폭행죄 조항은 추가적인 가중적 구성요건의 표지 없이 형법 제261조(특수폭행)의 법정형만을 가중하여 법적용을 오로지 검사의 기소재량에만 맡기고 있다. 그 결과 위험한 물건을 휴대한 폭행 행위에 대하여 검사가 폭처법상 폭행죄 조항과 형법 제261조 중 어느 조항을 적용하여 기소하는지에 따라 심각한 형의 불균형이 초래된다. 따라서 폭처법상 폭행죄 조항은 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것으로서 인간의 존엄과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리 및 평등원칙에 위반된다. 나. 폭처법상 상해죄 조항 앞서 본 바와 같이 폭처법상 폭행죄 조항이 헌법에 위반된다면, 위험한 물건 휴대 폭행 행위를 처벌하는 조항은 형법 제261조만 남게 되는데, 그 법정형은 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금이다. 반면 폭처법상 상해죄 조항은 그 법정형이 3년 이상의 유기징역이다. 실무상 상해와 폭행의 경계선이 명확하지 않으므로, 위험한 물건을 휴대하여 폭행죄를 저질렀는지 아니면 상해죄를 저질렀는지에 따라 위와 같은 심각한 형의 차이가 발생하는 것은 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃었다고 의심할 만한 사정이 있다. 폭처법상 상해죄 조항의 법정형은 형법상의 상해죄는 물론 중상해죄보다도 높고, 상해치사죄와 동일한 수준인바, 폭처법상 상해죄 조항이 적용될 수 있는 경미한 상해사건과 중상해 또는 사람을 사망에 이르게 하는 것 사이의 결과불법의 차이를 고려하면, 폭처법상 상해죄 조항은 형벌체계상의 정당성과 균형성을 상실하였다고 의심할 만한 사정이 있다. 4. 판단 가. 폭처법상 폭행죄 조항에 대한 판단 (1) 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부 (가) ‘위험한 물건’ 부분 헌법재판소는 야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제257조 제1항(상해)의 죄를 범한 자를 처벌하는 구 ‘폭력행위등처벌에관한법률’(1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정되고, 2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2항 중 ‘위험한 물건’이라는 구성요건이 다음과 같은 이유로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다고 판단한 바 있다(헌재 2006. 4. 27. 2005헌바36). 『이 사건 법률조항의 ‘위험한 물건’은 그 물건의 객관적 성질과 사용방법에 따라 사람을 살상할 수 있는 물건을 말하고, 그것이 사람을 살상하기 위하여 제조된 것임을 요하지 않는다. 대법원도 ‘위험한 물건’이라 함은 흉기는 아니라고 하더라도 널리 사람의 생명, 신체에 해를 가하는 데 사용할 수 있는 일체의 물건을 포함하고, 본래 살상용ㆍ파괴용으로 만들어진 것뿐만 아니라 다른 목적으로 만들어진 칼ㆍ가위ㆍ유리병ㆍ각종 공구ㆍ자동차 등은 물론, 화학약품 또는 사주된 동물 등도 그것이 사람의 생명ㆍ신체에 해를 가하는 데 사용되었다면 본조의 ‘위험한 물건’이라고 해석하고 있다(대법원 1984. 10. 23. 선고 84도2001, 84감도319 판결 등). 결국 ‘위험한 물건’이냐 여부는 물건의 객관적 성질과 그 사용방법을 종합하여 구체적인 경우에 사회통념에 따라 판단될 수 있다. 그리고 어떤 물건이 그 성질과 사용방법에 따라 사람을 살상할 수 있는지 여부는 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 일의적으로 파악할 수 있다. 평균인이라면 총포ㆍ도검류와 같은 본래의 성질상 위험한 물건은 물론이고, 쇠망치, 방망이, 유리병 등도 용법에 따라서는 살상을 위하여 사용될 수 있는 위험한 물건이라는 점을 쉽게 알 수 있다. 더욱이 이 사건 법률조항은 “흉기 기타 위험한 물건”이라고 흉기와 위험한 물건을 묶어서 규정하고 있어, 여기서 말하는 위험성이 단순히 추상적인 의미의 모든 위험성을 의미하는 것이 아니라 흉기와 같은 물건이 내포하고 있는 위험성, 즉 신체의 완전성을 해할 위험성을 의미한다는 점을 어렵지 않게 알 수 있다. 이는 위험한 물건의 휴대로 인하여 가중처벌되는 형법 본조의 각 죄가 주로 신체의 완전성과 관련된 폭행죄, 상해죄, 체포죄, 감금죄 등이라는 점에서도 논리적인 일관성을 유지하고 있다. 따라서 ‘위험한 물건’이라는 구성요건이 명확성원칙에 반한다고 할 수 없다.』 2006. 3. 24. 폭처법이 법률 제7891호로 개정되었으나, 폭처법상 폭행죄 조항의 ‘위험한 물건’이라는 문언에는 변경이 없었다. 그 밖에 ‘위험한 물건’의 명확성 여부와 관련하여 위 선례와 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니한다. 따라서 폭처법상 폭행죄 조항 중 ‘위험한 물건’ 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 반한다고 볼 수 없다. (나) ‘휴대하여’ 부분 ‘휴대’는 사전적으로 ‘손에 들거나 몸에 지니고 다님’을 의미한다. 따라서 ‘휴대하여’는 ‘손에 들거나 몸에 지니고’라고 해석할 수 있으므로, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 어떠한 경우가 ‘휴대하여’에 해당하는지를 파악할 수 있다. 대법원은 폭처법 제3조 제1항 소정의 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자란 범행현장에서 그 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기를 소지하거나 몸에 지니는 경우를 가리키는 것이지, 그 범행과는 전혀 무관하게 우연히 이를 소지하게 된 경우까지를 포함하는 것은 아니라고 하여(대법원 1990. 4. 24. 선고 90도401 판결), 위 ‘휴대하여’의 의미를 합리적으로 제한하여 해석하고 있다. 범행 현장에서 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기 등 위험한 물건을 소지하거나 몸에 지닌 이상 이미 그 행위 자체에 내재되어 있는 불법성이 크고 중대한 법익 침해를 야기할 가능성이 높으므로, 그러한 위험한 물건의 휴대사실을 피해자가 인식하지 못하였거나 위험한 물건을 실제로 범행에 사용하지 않았다고 하더라도 폭처법상 폭행죄 조항에 따라 처벌된다는 점을 수범자가 충분히 알 수 있고, 대법원 역시 그와 같은 취지로 판단하고 있다(대법원 2007. 3. 30. 선고 2007도914 판결 참조). 따라서 폭처법상 폭행죄 조항의 ‘휴대하여’라는 구성요건이 죄형법정주의의 명확성원칙에 반한다고 볼 수 없다. (2) 형벌체계상의 균형 상실 여부 및 평등원칙 위배 여부 (가) 형법 제261조(특수폭행)는 위험한 물건을 휴대하여 형법상의 폭행죄를 범한 사람에 대한 가중처벌을 규정하고 있는데, 그 법정형이 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금으로 되어 있다. 반면 폭처법상 폭행죄 조항은 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법상의 폭행죄를 범한 사람에 대하여 1년 이상의 유기징역형에 처한다고 규정하고 있다. 폭처법상 폭행죄 조항은 ‘흉기 기타 위험한 물건’이라고 규정하여 ‘흉기’를 위험한 물건의 한 예로 취급하고 있으므로, 결국 폭처법상 폭행죄 조항의 구성요건인 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여’와 형법 제261조의 구성요건인 ‘위험한 물건을 휴대하여’는 그 의미가 동일하다고 볼 수 있다. 즉, 폭처법상 폭행죄 조항은 형법 제261조와 똑같은 내용의 구성요건을 규정하면서 징역형의 하한을 1년으로 올리고, 벌금형을 제외한 것이다. 따라서 폭처법상 폭행죄 조항이 형법 제261조와의 관계에서 형벌체계상의 균형을 잃어 평등원칙에 위반되는지 여부가 문제된다. (나) 어떤 유형의 범죄에 대하여 특별히 형을 가중할 필요가 있는 경우라 하더라도, 그 가중의 정도가 통상의 형사처벌과 비교하여 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우에는 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐 아니라, 법의 내용에 있어서도 평등원칙에 반하는 위헌적 법률이 된다(헌재 2014. 4. 24. 2011헌바2; 헌재 2015. 2. 26. 2014헌가16등 참조). 이 사건과 같이 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 폭행죄를 범하는 경우, 검사는 집단적 또는 상습적으로 폭력행위 등을 범하거나 흉기 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 폭력행위 등을 범한 사람 등을 처벌한다는 폭처법의 입법목적(제1조)에 따라 폭처법상 폭행죄 조항을 적용하여 기소하는 것이 특별법 우선의 법리에 부합한다. 그러나 범인의 성행, 범행의 경위, 범죄전력, 결과발생의 정도 등 여러 사정을 고려하여 형법조항을 적용하여 기소할 수도 있는데, 이러한 기소가 적법함은 물론 이 경우 법원은 공소장의 변경 없이는 형이 더 무거운 폭처법상 폭행죄 조항을 적용할 수 없게 된다. 그런데 폭처법상 폭행죄 조항으로 기소된 피고인은 벌금형을 선고받을 수 없고, 1년 이상 30년 이하의 유기징역형을 선고받아야 하며, 한 차례의 법률상 감경이나 작량감경에 의하더라도 6월 이상 15년 이하의 유기징역형을 선고받아야 함에 비하여, 형법 제261조로 기소된 피고인은 벌금형의 선고도 가능할 뿐만 아니라 1월 이상 5년 이하의 유기징역형을 선고받게 된다. 이와 같이 어느 법률조항이 적용되는지에 따라 벌금형이 선고될 수 있는지 여부가 달라지고, 징역형의 하한을 기준으로 최대 6배에 이르는 심각한 형의 불균형이 발생한다. (다) 일반법에 대비되는 특별법은 개념적으로 특별법의 구성요건이 일반법의 모든 구성요건을 포함하면서 그 밖의 특별한 표지까지 포함한 경우를 뜻한다. 폭처법에서 말하는 가중처벌도 단순히 법정형만의 가중을 뜻하는 것이 아니라, 일반법 조항의 구성요건 이외에 특별한 구성요건 표지를 추가한 가중처벌의 근거를 마련하는 것을 포함한다고 해석하여야 한다. 만일 구성요건 표지의 추가 없이 법정형만을 가중하려고 한다면 일반법의 법정형을 올리면 되지 따로 특별법을 제정할 필요가 없기 때문이다. 따라서 폭처법상 폭행죄 조항이 형법 제261조보다 법정형을 가중하기 위해서는 범행방법, 신분 등 별도의 가중적 구성요건의 표지를 규정하는 것이 필요하다(헌재 2014. 4. 24. 2011헌바2; 헌재 2015. 2. 26. 2014헌가16등 참조). 현행 폭처법의 규정을 보더라도, 2명 이상이 공동하여 폭행죄 등을 범한 경우(제2조 제2항), 폭처법에 규정된 범죄를 목적으로 하는 범죄단체 등을 구성하거나 그러한 단체 등에 가입한 사람이 단체 등의 위력을 과시하거나 단체 등의 존속ㆍ유지를 위하여 폭행죄 등을 범한 경우(제4조 제2항), 위 단체 등을 이용하여 폭처법 또는 그 밖의 형벌 법규에 규정된 죄를 범하게 한 경우(제5조 제1항) 등에 관하여 가중적 구성요건의 표지를 추가하여 규정하고 있다. 이와 달리 폭처법상 폭행죄 조항은 그러한 표지가 전혀 없이 법적용을 오로지 검사의 기소재량에만 맡기고 있으므로, 법집행기관 스스로도 법적용에 대한 혼란을 겪을 수 있고, 이는 결과적으로 국민의 불이익으로 돌아올 수밖에 없다. 한편, 법집행기관이 이러한 사정을 피의자나 피고인의 자백을 유도하거나 상소를 포기하도록 하는 수단으로 악용할 소지도 있다(헌재 2014. 4. 24. 2011헌바2; 헌재 2015. 2. 26. 2014헌가16등 참조). 결국 위험한 물건 휴대 폭행 행위에 대하여 특별히 형을 가중할 필요가 있다는 사정이 인정된다고 할지라도, 형법 제261조와 똑같은 구성요건을 규정하면서 법정형만 상향 조정한 폭처법상 폭행죄 조항은 형사특별법으로서 갖추어야 할 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백하다. 따라서 폭처법상 폭행죄 조항은 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 그 내용에 있어서도 평등원칙에 위반된다. 나. 폭처법상 상해죄 조항에 대한 판단 (1) 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부 폭처법상 상해죄 조항은 폭처법상 폭행죄 조항과 동일하게 ‘위험한 물건’ 및 ‘휴대하여’라는 구성요건을 규정하고 있으므로, 앞서 폭처법상 폭행죄 조항에 대하여 판단한 것과 같은 이유로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다. (2) 책임과 형벌의 비례원칙 위반 여부 (가) 형법 제257조 제1항은 사람의 신체를 상해한 자를 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 폭처법상 상해죄 조항은 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법상의 상해죄를 범한 자를 3년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하고 있다. 흉기 기타 위험한 물건을 휴대한 경우에는 범죄 수단의 불법성이 중대하다는 점을 감안하여 형법상의 상해죄보다 가중하여 처벌하고 있는 것이다. (나) 헌법재판소는 구 폭력행위등처벌에관한법률(1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정되고, 2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 중 ‘기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제257조 제1항(상해)의 죄를 범한 자’에 관한 부분이 다음과 같은 이유로 책임과 형벌간의 비례원칙에 위배되지 않는다고 판단하였다(헌재 2006. 4. 27. 2005헌가2). 『법정형의 종류와 범위를 정함에 있어서 고려해야 할 사항 중 가장 중요한 것은 당해 범죄의 보호법익과 죄질이다. 그런데 폭처법상 상해죄와 같이 일단 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법상의 상해죄를 범하는 경우에는 이미 그 행위 자체에 내재되어 있는 불법의 정도가 크고, 중대한 법익 침해를 야기할 가능성이 높다고 할 것이어서, 그 구체적인 행위의 결과가 형법상 상해죄에 해당하는지 여부와 무관하게 이미 그 책임이 중하다고 볼 수 있다. 더구나 폭처법이 폭력행위를 엄단함으로써 사회질서를 유지하고자 하는 ‘사회적 법익’ 이외에도 ‘개인적 법익’을 보호하려는 목적으로 제정된 점과 상해죄가 개인적 법익 중 생명권 다음으로 중요한 신체의 안전성을 보호법익으로 하고 있어 그 입법목적의 정당성이 더욱 높은 점 등을 고려하면, ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대’한 경우를 가중적 구성요건으로 하여 형법상의 상해죄보다 가중처벌한다고 하더라도 이를 쉽사리 책임과 형벌 사이의 비례성원칙에 반한다고는 할 수 없을 것이다.』 위 결정이 선고되기 직전인 2006. 3. 24. 폭처법이 법률 제7891호로 개정되었으나, 폭처법상 상해죄 조항의 법정형에는 변화가 없었다. (다) 위험한 물건을 휴대하여 폭행죄, 체포죄, 감금죄, 협박죄, 주거침입죄, 재물손괴죄 등을 범한 경우에는 형법에서 이를 가중처벌하는 조항을 두고 있다(형법 제261조, 제278조, 제284조, 제320조, 제369조 등 참조). 그와 달리 상해죄의 경우에는 위험한 물건을 휴대하여 범행을 하였을 경우를 가중하여 처벌하는 조항이 형법에 규정되어 있지 않다. 따라서 폭처법에 위험한 물건을 휴대하여 형법상의 상해죄를 범한 경우를 가중 처벌하는 규정을 둘 필요성이 없다고 할 수 없다. (라) 폭처법상 상해죄 조항의 법정형은 징역 3년 이상으로서 법관이 작량감경을 하지 않더라도 집행유예의 선고가 가능하며, 법관의 작량감경에 의하여 피고인의 책임에 상응하는 형을 선고할 수 있다. 피고인이 집행유예 결격사유에 해당되거나 집행유예 기간 중에 폭처법상 상해죄 조항을 위반하여 집행유예의 선고가 실효되는 경우가 발생한다 하더라도, 이는 폭처법상 상해죄 조항이 아니라 집행유예의 결격과 실효를 규정하고 있는 형법 제62조 제1항 단서, 제63조에 의한 결과일 뿐이다. 나아가 폭처법상 상해죄 조항을 위반하여 형을 선고받을 경우 공무원은 선고유예를 받지 않는 한 공무원신분을 잃고, 공무원 임용결격사유가 되며, 국회의원인 경우에는 의원직을 상실하고 일정 기간 피선거권을 행사하지 못하게 되는 등의 불이익이 있으나, 그러한 효과는 폭처법상 상해죄 조항이 아니라 공무원의 당연퇴직, 의원직 상실 등을 규정하고 있는 국가공무원법, 국회법 및 공직선거법 등의 관련조항에 근거하여 발생되는 것이다. (마) 앞서 살펴본 사정들을 종합하면, 선례인 2005헌가2 결정과 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니한다. 따라서 폭처법상 상해죄 조항은 책임과 형벌의 비례원칙에 위반되지 아니한다. (3) 형벌체계상의 균형성 상실 여부 및 평등원칙 위배 여부 (가) 헌법재판소는 구 ‘폭력행위등처벌에관한법률’(1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정되고, 2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 중 ‘기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제257조 제1항(상해)의 죄를 범한 자’에 관한 부분이 다음과 같은 이유로 형벌체계상의 정당성 및 평등원칙에 위배되지 않는다고 판단하였다(헌재 2006. 4. 27. 2005헌가2). 『폭처법상 상해죄의 법정형은 ‘3년 이상의 유기징역’으로서 결과불법이 동일한 형법 제257조 제1항의 상해죄(7년 이하의 징역형 등)보다 상당히 높고, 결과불법이 폭처법상 상해죄보다 중한 형법 제258조 제1항의 중상해죄(1년 이상 10년 이하의 징역형)보다 무거우며, 형법 제259조 제1항의 상해치사죄(3년 이상의 유기징역형)와 동일하게 규정되어 있다. 그러나 이러한 사실만으로 곧 폭처법상 상해죄의 행위자를 형벌체계상 균형을 잃었다고 할 정도로 더 무겁게 처벌하는 것이라고는 단정할 수 없다. 어느 범죄에 대한 법정형의 범위는 여러 가지 요소의 종합적 고려에 따라 입법자가 그 재량으로 결정할 사항이며, 범죄로 인한 결과발생(침해법익)의 경중과 법정형의 경중이 언제나 반드시 정비례하는 것은 아니고 당해 범죄의 죄질 및 성격에 따라 달라질 수 있기 때문이다. 이는 예컨대 동일한 상해의 결과발생에 대하여, 형법 제257조 제1항(상해죄), 제262조(폭행치상죄)는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있지만, 형법 제266조(과실치상죄)는 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에, 형법 제268조(업무상과실치상죄, 중과실치상죄)는 5년 이하의 금고 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있고, 사망의 결과발생에 대하여도, 형법 제250조(살인죄)는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하도록 하고 있지만, 형법 제251조(영아살해죄)는 10년 이하의 징역에, 형법 제259조(상해치사죄), 제262조(폭행치사죄)는 3년 이상의 유기징역에, 형법 제267조(과실치사죄)는 2년 이하의 금고 또는 700만 원 이하의 벌금에, 형법 제268조(업무상과실치사죄, 중과실치사죄)는 5년 이하의 금고 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있는데, 위 형법규정들이 모두 형벌체계상의 균형을 잃은 것으로서 위헌이라고 단정할 수 없다는 점에서도 분명하다.』 (나) 법정형을 정함에 있어서는 범행 결과의 중대성뿐만 아니라 범죄 행위의 위험성 및 범죄예방을 위한 형사정책적 사정도 모두 고려되어야 한다. 그렇기 때문에 유사한 범죄의 법정형이 외관상 균형이 맞지 않거나 범죄와 형벌 사이에 정비례 관계에 있지 아니한 경우도 생길 수 있는 것이다. 형벌체계에 있어서 법정형의 균형은 한치의 오차도 없이 반드시 실현되어야 하는 헌법상의 절대원칙은 아니다. 중요한 것은, 범죄와 형벌 사이의 간극이 너무 커서 형벌 본래의 목적과 기능에 본질적으로 반하고 실질적 법치국가의 원리에 비추어 허용될 수 없을 정도인지 여부이다(헌재 2006. 4. 27. 2005헌바36 참조). (다) 폭처법상 상해죄 조항의 법정형이 형법상 상해치사죄(형법 제259조 제1항)의 법정형과 동일한 것은 사실이다. 그런데 상해치사죄가 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 범한 상해죄보다 언제나 중하다고 단언하기는 어렵다. 사망의 결과가 상해의 결과보다 무거운 것은 사실이나, 상해치사나 폭처법상 상해죄 조항의 상해 모두 살인의 고의가 없다는 점은 동일하고, 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하지 아니하고 범한 상해행위에 비하여 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 범한 상해행위가 행위태양의 위험성은 더 크다. 그러므로 상해치사죄와 위험한 물건 휴대 상해죄 간의 불법성의 경중은 일반적으로 우열을 가리기 곤란하다. 따라서 폭처법상 상해죄 조항이 행위의 불법을 결과의 불법에 비하여 높게 평가하여 상해치사죄와 법정형의 하한을 동일하게 정하고 있다고 하더라도, 그것이 위헌으로 선언될 만큼 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라거나 평등원칙에 반하는 것이라고 볼 수 없다(헌재 2006. 4. 27. 2005헌바38 참조). (라) 앞서 살펴본 2005헌가2 결정과 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니하므로, 폭처법상 상해죄 조항은 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 반한다고 볼 수 없다. 5. 결론 그렇다면 폭처법상 폭행죄 조항은 헌법에 위반되고, 폭처법상 상해죄 조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 이진성의 폭처법상 상해죄 조항에 대한 반대의견과, 아래 7.과 같은 재판관 안창호의 다수의견에 대한 보충의견이 있다. 6. 재판관 이진성의 폭처법상 상해죄 조항에 대한 반대의견 나는 폭처법상 상해죄 조항이 책임과 형벌의 비례원칙에 반하여 헌법에 위반된다고 판단하므로 아래와 같이 위헌의견을 밝힌다. 실무상 폭처법상 상해죄 조항의 ‘위험한 물건’과 ‘휴대’의 개념은 매우 폭넓게 해석되고 있다. 대법원은 객관적 성질상 위험한 물건이 아닌 경우에도 그 용법에 따라서 사람을 살상할 수 있으면 ‘위험한 물건’에 해당한다고 보고 있다(대법원 1981. 7. 28. 선고 81도1046 판결 참조). 이에 따라 성질상 위험한 물건뿐만 아니라 방망이, 쇠망치, 심지어 빈 유리병, 소주잔, 나무의자, 볼펜, 우산 등 주위에서 흔히 볼 수 있는 일상적인 물건들까지 위험한 물건으로 인정을 받고 있어, 일반인도 사소한 다툼 끝에 위와 같은 물건들을 사용하여 폭력행위를 하게 되면 언제든지 폭처법상 상해죄 조항으로 처벌받을 수 있다. 나아가 폭처법상 상해죄 조항은 위험한 물건을 ‘사용’할 것이 아니라 단지 ‘휴대’할 것만을 구성요건으로 하고 있다. 대법원은 범행 현장에서 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기 등 위험한 물건을 소지하거나 몸에 지닌 이상, 그 사실을 피해자가 인식 하거나 실제로 범행에 사용하였을 것까지 요구되는 것은 아니라고 한다(대법원 2007. 3. 30. 선고 2007도914 판결 참조). 앞서 본 바와 같이 폭처법상 상해죄 조항의 ‘위험한 물건’의 범위가 매우 넓은데도, 위험한 물건의 소지에 대한 피해자의 인식이나 위험한 물건의 사용조차 요건으로 하지 않음에 따라, 위험한 물건을 사용함으로써 상해가 발생한 경우는 물론이고 상해의 결과가 위험한 물건의 사용으로 발생하지 않은 경우에까지 폭처법상 상해죄 조항의 적용범위는 더욱 넓어지게 된다. ‘상해’의 경우에도, 실무상 2주 정도의 치료를 요하는 멍(피하출혈), 가벼운 찰과상이나 타박상까지도 쉽게 상해로 인정되고 있어 그 법익 침해의 정도가 경미한 경우도 많다. 위와 같이 폭처법상 상해죄 조항이 적용되는 사건은 그 죄질과 정상의 폭이 매우 넓고, 형법상의 상해죄와 현저한 법정형의 차이를 둘 만큼 심각한 정도의 비난가능성이 없는 경우까지 적용됨에도 불구하고, 폭처법상 상해죄 조항은 그 법정형을 3년 이상의 유기징역형으로 일률적으로 규정하고 있다. 그에 따라 위험한 물건을 휴대하였으나 사용하지도 않은 경미한 상해 사건과 같이 벌금형이 선고되어도 무방한 사건에 대하여도 3년 이상의 필요적 징역형의 선고를 강제하게 되어, 행위자의 책임의 정도를 초과하는 형벌이 부과되는 경우가 흔하게 발생하고 있다. 법관이 작량감경하거나, 집행유예를 선고하는 등 적절하게 양형재량권을 행사함으로써 법정형의 불합리성을 제거할 수 있다는 견해도 있을 수 있다. 그러나 앞서 보았듯이 폭처법상 상해죄 조항은 적용범위가 너무 넓어 법관이 징역 1년 6월로 작량감경을 하더라도 피고인의 책임 정도에 비례하는 형을 선고할 수 없는 경우가 다수 존재한다. 집행유예를 선고하는 경우에도 유예되는 형은 1년 6월 이상의 징역형으로서 피고인의 책임 정도에 비례하지 않을 수 있고, 집행유예가 실효되는 경우 피고인은 자신의 책임을 초과하는 형벌을 감수하여야 한다. 집행유예결격사유에 해당하는 경우에는 집행유예를 선고할 수도 없다. 집행유예를 선고받은 사람은 공무원 및 공ㆍ사립학교 교원의 임용자격의 제한을 받고, 현직 공무원이나 공ㆍ사립학교 교원인 경우에는 당연퇴직사유가 된다(국가공무원법 제33조 제4호, 제69조 제1호, 교육공무원법 제10조의4 제1호, 제43조의2, 사립학교법 제52조, 제57조). 공직선거의 피선거권도 제한을 받고, 현직 국회의원인 경우에는 당연퇴직사유가 되며(공직선거법 제19조 제2호, 국회법 제136조 제2항), 변호사, 공인회계사 등의 자격 취득에도 제한을 받는 등(변호사법 제5조 제2호, 공인회계사법 제4조 제3호) 사회적, 경제적으로 큰 불이익을 받게 된다. 앞서 살펴본 바와 같이 폭처법상 상해죄 조항이 죄질과 책임이 매우 경미한 범죄에 대하여도 적용될 수 있다는 점을 감안하면, 위와 같은 불이익은 그 정도가 지나치다. 따라서 집행유예를 선고할 수 있다고 하여 피고인의 책임에 상응하는 형을 선고할 수 있다거나 폭처법상 상해죄 조항의 위헌성이 치유된다고 할 수 없다. 실무에서는 폭처법상 상해죄 조항을 적용할 때 거의 대부분 작량감경한 다음 법정형의 최하한인 징역 1년 6월에 집행유예 2년 내지 3년을 선고하거나, 죄질과 책임이 매우 경미한 범죄가 집행유예의 실효사유 내지 결격사유가 있어 실형이 선고되어야만 하는 경우에는 음주하였다는 이유로 이른바 주취감경이라고 하는, 허용될 수 없는 심신미약으로 인한 법률상 감경까지 거듭하여 감경하는 편법으로 징역 1년 이하의 형을 선고하고 있는 웃지 못할 현실이다. 이는 입법자가 폭처법상 상해죄 조항의 법정형의 하한을 지나치게 높여 놓아 법관의 양형 재량을 심각하게 제한하고 있기 때문이다. 외국의 입법례를 살펴보더라도, 폭처법상 상해죄 조항의 법정형은 지나치게 높다. 우리 폭처법의 모델이 된 일본 폭처법 제1조의2의 경우 ‘위험한 물건’이 구성요건에 포함되어 있지 않고, 총포 또는 도검류를 사용하여 사람의 신체를 상해한 경우만을 처벌함에도 불구하고 그 법정형이 1년 이상 15년 이하의 징역형으로서 우리 폭처법보다 훨씬 낮게 규정되어 있다. ‘무기 기타 위험한 도구를 수단으로 하여 상해를 가하는 자’를 처벌하는 독일 형법 제224조 역시 그 법정형이 6월 이상 10년 이하의 자유형(중하지 아니한 경우에는 3월 이상 5년 이하의 자유형)으로서 우리 폭처법보다 훨씬 낮을 뿐만 아니라, 같은 법 제47조에 의하여 벌금형의 선고도 가능하다. 외국의 입법례가 우리 법률의 위헌성을 가늠하는 기준이 될 수는 없는 것이지만, 우리 일반 국민이 외국 국민보다 훨씬 더 폭력적이라고 볼 수 있는 자료조차 없는 상황에서 위와 같은 입법례는 많은 시사점을 던져주고 있다. 따라서 폭처법상 상해죄 조항은 책임과 형벌의 비례원칙에 반하므로 헌법에 위반된다. 7. 재판관 안창호의 다수의견에 대한 보충의견 앞서 보았듯이 별도의 가중적 구성요건표지를 규정하지 않은 채 형법 조항과 똑같은 구성요건을 규정하면서 법정형만 상향 조정한 폭처법상 폭행죄 조항은 형사특별법으로서 갖추어야 할 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃어 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 그 내용에 있어서도 평등원칙에 반하는 것으로서 헌법에 위반된다. 그런데 폭처법상 폭행죄 조항 이외에도 폭처법에는 형법 조항과 똑같은 구성요건을 규정하면서 법정형만 상향 조정한 조항들이 상당수 있는바, 그와 같은 조항들에 대하여 위헌법률심판이 제청되거나 헌법소원이 청구될 경우 위 판시 내용을 그대로 적용하면 위헌으로 결정될 수 있다. 이러한 상황에서 폭처법의 존재가 여전히 필요한지, 헌법재판소가 위와 같은 논리를 계속 유지할 수 있는지 여부에 대하여 의문이 제기될 수 있다. 이에 나는 형법과 폭처법을 정비하는 입법개선이 필요하다고 생각하므로, 다음과 같이 보충의견을 개진한다. 가. 형법과 폭처법의 비교 폭처법의 조항들 중 형법 조항과 똑같은 구성요건을 규정하면서 법정형만 상향 조정한 조항들이 상당수 있다. 예를 들어 ① 폭처법 제2조 제1항 제1호 중 “상습적으로 형법 제260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박)의 죄를 범한 자”에 관한 부분, 같은 항 제2호 중 “상습적으로 형법 제260조 제2항(존속폭행), 제276조 제1항(체포, 감금), 제283조 제2항(존속협박)의 죄를 범한 자”에 관한 부분, 같은 항 제3호 중 “상습적으로 형법 제257조 제1항(상해)ㆍ제2항(존속상해), 제276조 제2항(존속체포, 존속감금), 제350조(공갈)의 죄를 범한 자”에 관한 부분은 형법 제264조(상습범), 제279조(상습범), 제285조(상습범), 제351조(상습범) 중 각 관련 부분과 그 구성요건이 동일하다. ② 폭처법 제3조 제1항 중 “단체나 다중의 위력으로써 또는 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행)ㆍ제2항(존속폭행), 제276조 제1항(체포, 감금)ㆍ제2항(존속체포, 존속감금), 제283조 제1항(협박)ㆍ제2항(존속협박), 제319조(주거침입, 퇴거불응), 제366조(재물손괴)의 죄를 범한 자”에 관한 부분은 형법 제261조(특수폭행), 제278조(특수체포, 특수감금), 제284조(특수협박), 제320조(특수주거침입), 제369조(특수손괴) 중 각 관련 부분과 그 구성요건이 동일하다. ③ 폭처법 제3조 제3항 중 “상습적으로 단체나 다중의 위력으로써 또는 상습적으로 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행)ㆍ제2항(존속폭행)의 죄를 범한 자”에 관한 부분은 형법 제264조(상습범) 중 제261조(특수폭행)의 상습범에 관한 부분과 그 구성요건이 동일하다. 따라서 위 폭처법 조항들에 대하여 위헌법률심판이 제청되거나 헌법소원이 청구될 경우 선례에 따라 위헌으로 결정될 수 있다. 반면 ① 폭처법 제2조 제1항 제1호 중 “상습적으로 형법 제319조(주거침입), 제366조(재물손괴)의 죄를 범한 자”에 관한 부분, 같은 항 제2호 중 “상습적으로 형법 제324조(강요)의 죄를 범한 자”에 관한 부분, ② 폭처법 제2조 제2항, 제3항, ③ 폭처법 제3조 제1항 중 “단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항 각 호에 규정된 죄를 범한 사람”에 관한 부분, 폭처법 제3조 제1항 중 “단체나 다중의 위력으로써 또는 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 형법 제257조 제1항(상해)ㆍ제2항(존속상해), 제324조(강요), 제350조(공갈)의 죄를 범한 자”에 관한 부분, ④ 폭처법 제3조 제3항 중 “상습적으로 단체나 다중의 위력으로써 또는 상습적으로 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행)ㆍ제2항(존속폭행)의 죄를 범한 자”를 제외한 나머지 부분, 폭처법 제3조 제4항, ⑤ 폭처법 제4조, 제5조 등은 동일한 구성요건을 규정하고 있는 형법 조항이 존재하지 아니한다. 나. 상습, 공동, 집단ㆍ흉기휴대 폭력범죄 등 처벌조항의 형법 편입 (1) 위와 같이 상습, 공동, 집단ㆍ흉기휴대 폭력범죄 등에 대한 가중처벌을 규정하고 있는 폭처법 제2조 제1항, 제2항 및 제3조 제1항, 제3항의 내용 중 상당 부분이 별도의 가중적 구성요건의 표지 없이 형법과 동일한 내용을 규정하면서 법정형만 상향 조정하고 있어, 선례에 의할 경우 위헌으로 결정될 수 있다. 위 조항들 중 형법과 중복되는 부분들만 삭제하고 나머지 부분들은 폭처법에 존치시키는 방안도 고려할 수 있다. 그러나 이 경우 상습, 공동, 집단ㆍ흉기휴대 범행에 대한 처벌이 범죄에 따라 어떤 경우는 형법에, 어떤 경우는 폭처법에 규정되어 법률의 열람 및 적용 과정에서 많은 불편과 혼란을 야기하게 된다. 또한 형법에 규정된 범죄와 폭처법에 규정된 범죄 간의 법정형의 차이가 상당하여, 법체계상의 균형에도 문제 발생의 소지가 있다. 가령, 위험한 물건을 휴대하여 폭행죄를 범할 경우 형법 제261조(특수폭행)가 적용되어 그 법정형이 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금형이 되지만, 위험한 물건을 휴대하여 상해죄를 범할 경우 폭처법 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조가 적용되어 그 법정형이 3년 이상의 유기징역형이 되어 법정형의 차이가 상당히 크게 된다. 실무상 폭행과 상해의 경계가 모호한 부분이 많다는 점을 감안하면, 이와 같은 법정형의 현저한 차이는 바람직하지 않다. 그렇다면 폭처법 제2조 제1항, 제2항 및 제3조 제1항, 제3항은 형법으로 통합하고(폭처법 제2조 제1항에 규정된 각 범죄 간의 상습성 인정 부분, 폭처법 제2조 제2항, 폭처법 제3조 제1항 중 ‘단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항 각 호에 규정된 죄를 범한 사람’에 관한 부분 등은 삭제 가능), 각 범죄들 간의 법정형에 균형이 맞도록 법정형을 상호 조정하는 것이 바람직하다고 생각한다. (2) 이 경우 폭처법에서 상습, 공동, 집단ㆍ흉기휴대 범죄를 규정할 경우와 비교하여 법정형의 하한이 낮아짐으로써 폭력범죄 사범에 대한 처벌의 수위가 지나치게 약해지는 것이 아니냐는 우려가 있을 수 있다. 그러나 2007. 1. 26. 법률 제8270호로 개정된 법원조직법은 대법원에 양형위원회를 두도록 하고(같은 법 제81조의2 제1항), 양형위원회로 하여금 범죄의 유형 및 법정형, 범죄의 중대성을 가중하거나 감경할 수 있는 사정, 피고인의 나이, 성품과 행실, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황, 범죄 전력 등의 사항을 고려하여 양형기준을 설정ㆍ변경하도록 하며, 양형기준을 공개하도록 하고 있다(같은 법 제81조의6 제3항, 제4항). 양형기준이 법적 구속력을 갖는 것은 아니지만, 법관은 형의 종류를 선택하고 형량을 정할 때 양형기준을 존중하여야 하고, 법원이 양형기준을 벗어난 판결을 하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 적어야 한다(같은 법 제81조의7). 위 법원조직법 규정에 따라 양형위원회가 해마다 양형기준 책자를 발간하여 양형기준을 대외적으로 공개하고 있고, 현재 일선 법원에서는 대체로 양형기준을 존중하여 형사재판을 수행하고 있다. 상해죄의 경우를 예로 들면, 양형위원회가 발간한 ‘2015 양형기준’은 상해죄를 ‘일반적인 상해’와 ‘상습상해ㆍ누범상해ㆍ특수상해’의 두 유형으로 크게 분류한 다음, 전자를 다시 ‘일반상해’, ‘중상해’, ‘사망의 결과가 발생한 경우’ 및 ‘보복목적 상해’의 네 유형으로, 후자를 다시 ‘상습상해ㆍ누범상해ㆍ특수상해’와 ‘상습특수상해ㆍ누범특수상해’의 두 유형으로 각각 세분하여, 각 유형에 대한 ‘감경’, ‘기본’, ‘가중’의 세 가지 양형기준과 형의 감경 및 가중요소를 구체적으로 제시하고 있다. 이와 같이 양형기준에 따라 폭력범죄 사범에 대한 적정하고 통일된 기준에 따른 처벌이 이루어지고 있는 이상, 폭처법 제2조 제1항, 제2항 및 제3조 제1항, 제3항의 내용들을 형법에 편입한다고 하여 처벌의 수위가 지나치게 약해진다고 보기는 어렵다. 다. 폭력범죄단체 처벌조항의 존치 폭처법 제4조 및 제5조는 폭처법에 규정된 범죄를 목적으로 하는 단체 또는 집단의 구성, 가입, 구성원 활동, 지원 행위 등에 대한 처벌을 규정하고 있다. 위 규정들은 폭력범죄단체의 결성과 활동을 다양한 측면에서 억제함으로써 조직폭력범죄의 기반을 제거하고자 하는 것이다. 폭처법은 본래 조직폭력사범들을 엄중 처벌함으로써 사회불안을 해소하기 위하여 제정되었으므로, 폭력범죄단체와 관련한 처벌을 규정하고 있는 제4조 및 제5조는 그와 같은 목적을 달성하기 위한 핵심적인 조항으로 볼 수 있다. 형법 제114조는 사형, 무기 또는 장기 4년 이상의 징역에 해당하는 범죄를 목적으로 하는 단체 등의 조직, 가입, 구성원 활동 행위를 처벌하고 있으나, 폭력범죄를 목적으로 하는 범죄단체는 특정 지역 또는 사회 전반에 걸쳐 불안감을 조성하고 국민의 생명과 신체의 안전을 직접적으로 위협하므로, 일반적인 범죄단체와 구별하여 이를 엄단할 필요성이 있다. 이에 따라 폭처법 제4조 및 제5조는 형법 제114조와 달리 폭력범죄단체에 대한 가담형태에 따라 차등해서 처벌하고, 범죄단체의 위력을 과시하거나 그 단체의 존속ㆍ유지를 위하여 일정한 폭력범죄를 범하였을 때 가중처벌하며, 폭력범죄단체 가입 강요 및 권유행위, 자금 모집 및 제공행위를 처벌하는 등, 폭력범죄단체 자체의 세력을 확장하거나 그 조직을 존속ㆍ유지시키는 것을 방지하기 위한 여러 특별 규정들을 두고 있다. 따라서 폭력범죄단체에 관한 폭처법 제4조 및 제5조는 여전히 독자적인 존재의의를 갖는다고 볼 수 있으므로 이들 규정은 폭처법에 존치시키는 것이 타당하다. 나아가 폭력범죄단체의 구성원이 범한 상습, 공동, 흉기휴대 등 범행은 그 행위태양의 위험성 등을 고려할 때 여전히 폭처법에서 별도로 가중처벌할 필요성이 있으므로, 앞서 보았듯이 폭처법 제2조 제1항, 제2항 및 제3조 제1항, 제3항의 내용을 형법에 흡수 하더라도, 폭처법에서 이들 조항을 삭제하는 것보다는 그 행위주체를 폭처법 제4조에 규정된 폭력범죄단체의 구성원들로 한정하여 이들이 행한 상습, 공동, 흉기휴대 등 범행을 가중처벌하는 내용으로 개정하는 것이 타당하다고 생각한다. 라. 누범 가중처벌 조항의 존치 폭처법 제2조 제3항과 제3조 제4항은 폭처법(형법의 각 해당 조항 포함)을 위반하여 2회 이상 징역형을 받은 사람이 다시 폭처법 제2조 제1항 각 호에 규정된 죄나 폭처법 제3조 제1항의 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우를 각 해당범죄의 상습범과 동일한 법정형으로 가중처벌하고 있다. 위 규정들의 취지는, 상습범으로 처벌하기 곤란한 경우라 하더라도 폭력행위 등으로 2회 이상 징역형을 받은 전력이 있는 자가 다시 같은 죄를 범하여 누범으로 처벌하여야 할 때에는 이를 상습범과 같은 법정형으로 가중처벌함으로써 폭력사범을 엄벌하고 민생치안을 확립하기 위한 것이다. 조직폭력사범은 물론이고, 그것이 입증되지 아니하거나 조직폭력사범이 아닌 경우에도 이와 같이 전범에 의한 형벌의 경고 기능을 무시하고 거듭 폭력범죄를 저지른 사람은 사실상 조직폭력사범과 같은 정도로 국민의 생명과 신체의 안전에 위협이 될 수 있으므로 특별법인 폭처법으로써 엄단할 필요성이 있다. 따라서 폭처법 제2조 제3항과 제3조 제4항의 누범 가중처벌 규정은 폭처법에 그대로 존치시키면서, 그 법정형은 폭처법 제2조 제1항 및 제3조 제1항에 각각 규정된 상습범의 법정형에 따르거나(조직폭력사범의 경우), 형법에 규정된 각 폭력범죄의 상습범의 법정형에 따르도록(조직폭력사범 이외의 사람의 경우) 규정하는 것이 가능하다. 마. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 중 일부조항의 폭처법 편입 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라 한다) 제5조의9는 자기 또는 타인의 형사사건의 수사 또는 재판과 관련하여 고소ㆍ고발 등 수사단서의 제공, 진술, 증언 또는 자료제출에 대한 보복 등의 목적으로 제250조 제1항(살인), 제257조 제1항(상해), 제260조 제1항(폭행), 제276조 제1항(체포, 감금), 제283조 제1항(협박)의 죄를 범한 사람 등을 가중처벌하고 있다. 또한, 특가법 제5조의10은 운행 중인 자동차의 운전자를 폭행하거나 협박한 사람에 대한 가중처벌을 규정하고 있다. 그러나 위 범죄들은 모두 폭력범죄의 속성을 지니고 있어 특가법보다는 폭처법에서 규율하는 것이 법체계상 더 적합할 것이므로, 특가법 제5조의9 및 제5조의10은 각각 폭처법에 편입시키는 것이 적절한 것으로 생각한다. 바. 결론 이상의 내용을 종합하면, 폭처법 제2조 제1항, 제2항 및 제3조 제1항, 제3항의 내용은 형법에 흡수하되, 폭처법에서는 위 조항들의 행위주체를 폭처법 제4조에 규정된 폭력범죄단체의 구성원들로 한정하여 이들이 행한 상습, 공동, 흉기휴대 등 범행을 가중처벌하는 내용으로 개정하고, 폭처법 제2조 제3항 및 제3조 제4항, 폭처법 제4조 및 제5조는 폭처법에 존치시키며, 보복범죄의 가중처벌 및 운행 중인 자동차 운전자에 대한 폭행 등의 가중처벌을 규정하고 있는 특가법 제5조의9 및 제5조의10은 폭처법에 편입시키는 것이 바람직하다. 이 사건의 폭처법상 폭행죄 조항에 대한 위헌 결정에 따라 조직폭력사범들이 위험한 물건을 휴대하여 범하는 폭행죄에 대하여도 가중 처벌할 근거가 상실될 수 있다는 점을 감안하면, 위와 같은 개정은 조속한 시일 내에 이루어질 필요가 있다. 이와 같이 입법자는 폭력범죄를 근절하고 국민의 생명과 신체의 안전을 보호함에 미흡함이 없도록, 앞서 살핀 바와 같은 방안 등을 포함하여 형법과 폭처법을 합리적ㆍ체계적으로 정비하는 입법개선 노력을 기울여야 할 것임을 지적해 두고자 한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2015헌가17

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