국민권익위원회 2014-21550, 2015. 6. 16., 기각

【재결요지】 이 사건 공사는 공사예정금액이 5천만원 이상으로 등록을 한 종합건설업자만이 할 수 있는 건설공사에 해당되고, 다른 한편으로는 이 사건 공사의 건축물은 연면적이 495㎡ 미만으로 사무실 및 휴게음식점 등으로 사용되는 제2종 근린생활시설로 건축주가 직접 시공할 경우 종합건설업자가 아니어도 할 수 있는 건설공사에 해당된다. 그런데 이 사건 공사는 도급에 의한 공사인바 건축주 직접 시공의 특례조항인 구법 제41조제1항제4호 등에는 해당되지 아니한다고 할 것이고, 또한 공사예정금액이 5천만원 이상이므로 구법 제9조제1항에 따른 ‘경미한 건설공사’에 해당하지 아니하여 반드시 등록 건설업자만이 해야 하는 공사에 해당한다고 할 것인데, 청구인은 이 사건 공사를 수주한 후 이를 다시 무등록 건설업체인 ○○건설에 재하도급 하였는바, 이러한 행위는 구법 제25조제2항에 위반됨이 명백하다고 할 것이고, 구법 제82조제2항제3호, 제84조 및 구법 시행령 제80조, 별표 6에 따르면, 도급받은 건설공사의 일부를 해당 업종의 건설업 등록을 하지 않은 자에게 하도급한 경우 6개월의 영업정지를 하도록 되어 있고, 청구인에 대한 처분 전력 등을 감안할 때 달리 처분을 감경할 만한 사정도 보이지 아니하므로 청구인이 한 이 사건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2014. 10. 14. 청구인에게 한 6개월(2014. 11. 15. ～ 2015. 5. 14.)의 건설업 영업정지처분을 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 ○○특별시 ○○구 ○○동 ○○ 근린생활시설 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)와 관련하여 「건설산업기본법」(이하 ‘법’이라 한다) 제25조제2항을 위반하여 무등록업체에 재하도급을 하였다는 이유로 피청구인이 2014. 10. 14. 청구인에게 6개월(2014. 11. 15. ～ 2015. 5. 14.)의 건설업 영업정지처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 가. 청구인은 이 사건 공사를 시행하면서 동 공사를 ○○건설에 하도급 하였고 다시 ○○건설이 목공 및 철근공사에 대해 김○○에게 재하도급 하였는바, 공사진행 중 ○○건설이 공사이행을 지체하여 청구인이 ○○건설에 계약해제의사를 표시하자 ○○건설이 이를 수락하여 청구인과 ○○건설 간의 하도급 계약은 이미 청구인에 대한 불법하도급신고가 접수되기 이전인 2013. 12. 20. 해제되었다. 나. 그런데 동 계약 해제 이후 피청구인 담당자가 2014년 3월 경 불법하도급에 대한 신고가 접수된 사실을 알려와, 청구인이 이 사건 공사를 하도급한 업체인 ○○건설과의 하도급 계약이 이미 해제된 사실, 청구인이 ○○건설에 기성금 명목으로 지급한 1억 3,420만원 중 9천만원 상당을 ○○건설과의 하도급 계약의 매개자인 이상진이 횡령하여 실제 ○○건설에 지급한 공사대금은 4,240만 7,550원에 불과한 사실 등을 피청구인에게 소명하였고, 이 사건 공사의 건축물은 495㎡ 이하의 제2종 근린생활용도로 「건설산업기본법」상 등록 건설업자가 아니어도 시공할 수 있음에도 불구하고, 피청구인은 이를 받아들이지 아니한 채 청구인에 대해 이 사건 처분을 하였다. 다. 한편 피청구인은 이 사건 처분 전 2014. 9. 2. 청구인에게 유선 상으로 청구인의 위 위반행위에 대하여 과징금 2,346만 7,000원 부과결정을 하였으니 2014. 9. 30. 까지 금원을 준비하여 ○○시청을 방문해 처분통지서와 납부고지서를 교부받아 은행에 납부하라고 하였고, 2014. 9. 15.에는 과징금 부과예고통지서를 보내온 바 있는데, 동 통지서에는 청구인이 어떠한 거래행위로 인해 무등록업자 하도급위반이 되어 동 처분을 받게 되었는지 알 수 있을 정도의 처분사유를 제시하지 않았으며, 과징금 부과처분에 대한 불복고지도 없었고, 이미 과징금 부과처분을 결정하였다고 하면서도 또다시 과징금 부과예고통지서를 교부하여 법적 안정성을 침해하였으며, 위 과징금에 해당하는 금원을 가지고 ○○시청에 방문해야만 과징금처분통지서를 교부한다고 함으로써 직권남용의 불법행위를 하였는바, 과징금 부과예고통지는 이 사건 처분의 선행처분으로서 선행처분의 위법ㆍ부당성이 그대로 이 사건 처분에 승계되는 것이므로 이 사건 처분 역시 위법ㆍ부당하다. 라. 또한 피청구인 담당자 박○○은 2014. 7. 22. 2차 청문회에서 청구인에게 자신이 청구인에게 영업정지나 과징금 부과처분을 내리는 것은 신고인이 청구인에게 요구하는 돈을 지불하지 않아서 하는 조치임을 알리면서 청구인이 신고인들에게 돈을 주도록 압박하였는바, 이는 피청구인 담당자가 자신의 직권을 남용하여 불공정한 동기를 갖고 청구인에게 이 사건 처분을 한 것으로 현저히 부당하여 취소되어야 한다. 마. 피청구인은 법제처 법령해석례(14-0608)을 인용하여 법 제41조의 시공자 제한을 받지 않는 건축물의 공사는 오직 건축주 직영공사만 가능하며 이를 건설업자가 아닌 자에게 도급할 수 없다고 하여 동 조항을 건축주만을 적용대상으로 하는 특례조항이라고 주장하나, 입법기술상 특례규정은 일반원칙에 대한 주요 예외사유를 두어 별도로 다루는 규정으로서 해당 특례규정은 같은 법 시행령 제16조(건설업 등록기준의 특례), 「근로기준법」 제58조(근로시간 계산의 특례) 등과 같이 반드시 ‘특례’라는 문구를 사용하는 것이 원칙이나, 법 제41조는 이와 달리 어디에도 건축주만을 위한 특례임을 규정한 바 없음에도 피청구인은 이 사건 처분을 정당화하기 위하여 무리한 해석을 함으로써 청구인의 권익을 침해하고 있다. 바. 또한 법 제41조제1항의 문언을 살펴보면, ‘다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물의 건축 또는 대수선에 관한 건설공사는 건설업자가 하여야 한다. 다만, 농업용, 축산업용 건축물 등 대통령령으로 정하는 건축물은 건설업자가 아닌 건축주도 직접 시공할 수 있다’고 되어 있는데, 만일 제41조의 적용대상이 오직 건축주만을 대상으로 하는 것이라면 동 조항의 하단에서 ‘건축주도’라는 문구는 불필요할 뿐만 아니라 이는 오히려 동 규정이 건축주만을 적용대상으로 하지 않음을 분명히 하는 것으로 해석될 수 있다. 사. 그리고 같은 법 제41조제1항에 따라 법 시행령 제36조에는 ‘법 제41조제1항제4호에서 “대통령령으로 정하는 건축물”이란 건축물의 전부 또는 일부가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 용도로 사용되는 건축물을 말한다고 되어 있고 같은 조항 제8호에는 「건축법 시행령」 별표 1 제14호에 따른 업무시설이라고 되어 있는데, 동 별표 1 제14호에는 일반업무시설은 제2종 근린생활시설에 해당하지 않는 것이라고 규정하고 있으므로, 이 사건 공사의 건축물은 제2종 근린생활시설로 법 제41조제1항의 건설업자가 아닌 자도 할 수 있는 건설공사에 해당하므로 피청구인이 이 사건 공사를 무등록업체에 하도급하였다는 이유로 행한 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다. 3. 피청구인 주장 가. 법 제41조제1항은 건축주가 직접 시공하는 경우에 대한 특례를 정한 것이고, 법 제9조제1항은 건설업자가 아닌 자가 할 수 있는 공사의 범위를 정한 것인 바, 각 조문은 각각 따로 적용되는 것이며, 따라서 건설공사를 건축주가 직접 시공하지 않고 도급하려는 경우에는 법 제41조가 적용될 여지가 없으며, 법 제25조가 적용된다고 할 것이다. 나. 또한 법 제41조제1항제4호의 ‘대통령령으로 정하는 건축물’은 건축물의 전부 또는 일부가 법 시행령 제36조제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 용도로 사용되는 건축물을 말하는 바, 이 사건 공사의 건축물은 제2종 근린생활시설로 동 조항의 2,3,6,7호에 포함된다고 볼 수 있으므로 이 사건 공사는 건설업자가 하여야 하며, 건설업자가 아닌 자가 건설공사를 하거나 이를 건설업자가 아닌 자에게 하도급할 수 없다고 할 것이다. 다. 그리고 구법 제9조제1항 단서 및 구법 시행령 제8조제1항제1호에 따르면, 등록하지 않고 건설업을 할 수 있는 경우란 공사예정금액이 5천만원 미만인 건설공사인데, 국토교통부 질의회신 결과에 따르면, 동 금액의 판단기준은 계약금액을 기준으로 하여야 하는 바, 이 사건 공사의 계약금액은 4억 2,750만원이고, 청구인은 이미 골조와 목수공정에 대한 대가로 하도급 업체인 ○○건설에 1억 5,600만원을 지급한 바 있으므로, 정산내역서상 4,240만 7,550원으로 되어 있다고 하여 이를 무등록자가 할 수 있는 5천만원 미만의 건설공사로 인정할 수 없다. 라. 청구인은 선행처분인 과징금 부과예고처분의 위법성이 이 사건 처분에 승계된다고 주장하나, 피청구인은 청구인에게 과징금부과처분을 한 사실이 없으므로 이와 같은 청구인의 주장은 이유 없다. 마. 또한 피청구인은 청문통지서 및 처분통지서에 공사명(○○시 ○○구 ○○동 ○○근린생활시설 신축공사), 무등록업자의 상호(○○건설), 계약금액(4억 2,750만원) 등의 내용을 명확히 기재하였는 바, 피청구인이 처분서에 어떠한 거래행위로 인해 무등록업자 하도급위반이 되어 동 처분을 받게 되었는지 알 수 있을 정도의 처분사유를 제시하지 않았다는 청구인의 주장은 이유 없다. 바. 또한 청구인은 피청구인 담당자가 자신의 직권을 남용하여 불공정한 동기를 갖고 청구인에게 이 사건 처분을 하였다고 주장하나, 피청구인 담당자는 청구인에게 “돈을 주지 않아서 이런 일이 벌어지는 것이다”라고 말한 사실이 없으며, 이 사건 처분은 여러차례 팀 회의를 거친 결과 청구인에게 이 사건 처분을 하는 것이 타당하다는 일치된 판단 하에 한 것으로 위와 같은 청구인의 주장은 이유 없다. 4. 관계법령 구 건설산업기본법(2013. 8. 6. 법률 제12012호로 개정되어 2014. 2. 7. 시행되기 전의 것) 제2조, 제9조, 제25조, 제29조, 제41조, 제82조, 제84조 구 건설산업기본법 시행령(2013. 12. 30. 대통령령 25050호로 개정되어 2014. 1. 1. 시행되기 전의 것) 제8조, 제36조, 제80조, 별표 6 건축법 시행령 별표 1 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 심판청구서, 답변서, 청문 통지서, 처분 통지서, 보충서면 등의 기재내용을 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인에 대한 건설업체 상세조회에 의하면, 청구인의 업종은 ‘건축공사업(01-2302)’으로 등록일자는 2006. 11. 3. 이다. 나. 청구인은 (주)○○커넥션으로부터 2013. 2. 19. 이 사건 공사를 도급받아, 2013. 8. 1. ○○건설과 이 사건 공사에 대하여 아래와 같은 내용의 하도급계약을 체결하였다. - 아 래 - 1. 공사명 : ○○시 ○○구 ○○동 ○○ 근린생활시설 신축공사 2. 공사장소 : ○○시 ○○구 ○○동 ○○ 3. 공사기간 : 착공일로부터 5개월 4. 도급금액 : 일금 사억이천칠백오십만원정(427,500,000원) 부가세 별도 5. 하자담보 책임기간 : 건설산업기본법 시행령 제30조 의거 8. 하자보수 보증금율 : 3/1,000 9. 지체상금율 : 도급계약금액 ×1/1,000(단, 지체상금 총액은 도급계약금액의 3%를 초과할 수 없다) 10.공사대금 지연이자율 : 지연금액 × 지연일수 × 년 7.5% 다. 이 사건 공사 건축물의 일반건축물대장에 따르면 건축물의 연면적은 467.56㎡로, 주용도는 제2종 근린생활시설(사무소, 휴게음식점)로 기재되어 있다. 라. 청구인은 위 나.항과 같이 ○○건설에 하도급을 주어 공사를 진행하던 중 ○○건설이 공사포기각서를 제출하자 2013. 12. 20. ○○건설과의 하도급 계약을 해지하고 당초 계약금액인 4억 2,700만원 중 4,240만 7,550만원만을 ○○건설에 지급하기로 정산합의서를 작성하였는데, 정산내역서에 따르면, 철근콘크리트공사 1,900만원, 철거공사 및 가시설공사 2,100만원, 공과잡비 240만 7,550원으로 기재되어 있다. 마. 한편 청구인이 제출한 계좌거래 내역에 따르면, 청구인은 ○○건설에 2013. 8. 16. 3,300만원, 2013. 9. 3. 2,970만원, 2013. 9. 17. 2,750만원, 2013. 10. 1. 4,400만원 등 총 1억 3,420만원을 이체한 것으로 확인된다. 바. 피청구인은 2014. 2. 19. 이 사건 공사의 목공 및 철근공사의 재하수급인 김○○으로부터 “청구인이 ○○건설에 일괄하도급을 주어서 현재 골조공사를 마치고 마감중임. ○○건설에서 계약을 포기하기로 하고 공사포기각서를 작성하였으나 현재도 공사진행중임”이라는 내용의 불법하도급 신고서를 접수하였다. 사. 청구인은 위 바.항의 불법하도급 신고를 한 김○○을 「폭력행위등처벌에관한법률」위반으로 고소하여, 김○○은 업무방해 및 협박 등의 죄명으로 구약식 벌금 200만원으로 기소되었다(○○중앙지방검찰청 2014형제21842). 아. 피청구인은 2014. 6. 9. 아래와 같이 청구인에게 종합공사시공업 처분 사전통지(청문실시 통지)를 하였고, 2014. 6. 27. 청문을 실시하였다. - 아 래 - ㆍ당사자 : (주)○○ 대표자 김○○, 유○○ ㆍ주 소 : ○○특별시 ○○구 ○○로○○길○○ ○○빌딩(○○동) ㆍ등록번호 : 건축 01-○○○ ㆍ처분의 원인된 사실 : 일괄하도급, 무등록업자에게 하도급 ※ 공사명 : ○○시 ○○구 ○○동○○ 근린생활시설 신축공사 원도급계약금액: 472,000천원 하도급계약금액 : 427,500천원(하도급비율:91%) 하도급업체 : ○○건설 ㆍ처분하고자 하는 내용 : 영업정지 8개월 또는 과징금 ㆍ근거법령 : 건설산업기본법 제29조제1항, 제25조제2항, 제82조제2항제3호 ㆍ청문일시 : 2014. 6. 27.(금) 14:00 ㆍ청문장소 : ○○시청 ○○사 ○○층 도시○○과 ○○실 ㆍ청문주재자 : 도시안전과 주무관 백○○ 자. 피청구인은 2014. 9. 2. 청구인에게 다음과 같이 과징금 부과 예고통지를 하였다. - 다 음 - 제목 : 건설산업기본법 위반 과징금 부과 예고통지 1. 귀사는 “○○시 ○○구 ○○동 ○○ 근린생활시설 신축공사”와 관련, 「건설산업기본법」 제25조제2항의 규정을 위반하였기에 우리시에서는 같은 법 제82조제2항제3호의 규정에 따른 행정처분을 할 예정으로 있습니다. 2. 이미 귀사에서는 과징금 처분 희망의사를 밝힌 바 있으나 다시 한번 재고하시기 바라며, 영업정지와 과징금 중 과징금처분을 원할 시에는 아래 납부예정기일 이전에 해당금원을 준비하시어 우리시(도시안전과)를 방문해 주시기 바랍니다. (당일 처분통지서와 납부고지서 교부받아 은행납부) 가. 부과예정금액 : 금이천삼백사십육만칠천원(금23,467,000원) 나. 납부예정기일 : 2014. 9. 30. 다. 위반내용 : 무등록업자에게 하도급 라. 처분근거 : 건설산업기본법 제82조제2항제3호 3. 아울러 위 기일 경과시에는 영업정지처분 후 별도 통지가 있게 됨을 알려드리오니 참고하시기 바랍니다. 끝. 차. 피청구인이 작성한 행정처분조서에 따르면 아래와 같다. - 아 래 - □ 조사결과 ○ 무등록업체에게 (재)하도급 혐의 - 처분 - 「건설산업기본법」 제25조제2항에서 수급인은 공사내용에 상응하는 업종을 등록한 건설업자에게 하도급하여야 한다고 규정하고 있음. 또한 「건설산업기본법」 제9조제1항 및 시행령 제8조에서 경미한 건설공사가 아닌 경우 건설업을 등록하여야 한다고 규정하고 있음 - (주)지투원은 동 건축물이 495㎡ 이하의 건축물로 「건설산업기본법」 제41조의 시공자 제한을 받지 않는 건축물이고 타절 후 정산합의 금액이 42,407,550원이므로 무등록자 하도급이 아니라고 주장함 - 건설공사의 시공자 제한조항에 대해서는 이미 국토부의 유권해석(건설경제담당관실-2074, 2004.7.1.)이 있으나 동 업체가 2014.2.12. 산림청에 내린 법제처 13-0538 유권해석을 근거로 본 건은 무등록자도 시공할 수 있음을 주장하여, 우리시에서는 다시 한번 국토교통부에 질의한 바(도시안전과-20800, 2014.9.4.), 국토교통부는 “건축주 제한을 받지 않는 건설공사도 도급으로 시행하고자 하는 경우에는 반드시 법 제9조에 따른 해당업종을 등록한 자만이 시공할 수 있다”고 이전의 유권해석과 동일한 내용을 회신(건설경제과-5206, 2014.9.12.)하였음. 또한 우리시 법무팀 자문결과도 국토교통부와 동일한 의견을 제시하였음. 따라서 이 건은 도급에 의한 공사로서 해당업종을 등록한 자에게 하도급하여야 하나 무등록자에게 하도급하였으므로 관련법 조항에 따라 영업정지처분 대상임 ○ 일괄하도급 혐의 - 처분제외 - (주)지투원은 엘리베이터, 설비, 창호, 수장, 기계, 조적 및 미장 등을 직영공사하거나 오티스 엘리베이터 외 5개 업체와 하도급하였다고 주장하므로 이 부분은 처분 제외 □ 처분근거 ○ 「건설산업기본법」 제82조제2항제3호 ○ 법정제재 : 영업정지 6개월 - 감경 : 0월 * 최근 3년 이내에 제재처분을 받은 사실이 없는 때 : 0월 법령해석상의 착오 등으로 위반행위를 한 후 위반내용에 대하여 시정을 완료한 경우로서 정상을 참작할 필요가 있는 때 : 0월 - 가중 : 0월 * 당해 위반행위가 건설업자의 고의 또는 중과실에 의한 때 : 0월 당해 위반행위로 인하여 타인에게 인명피해(사망) 또는 1억원 이상의 물적 피해를 발생하게 한 사실이 있는 때 : 0월 카. 피청구인은 2014. 10. 14. 아래와 같이 청구인에게 6개월(2014. 11. 15.～ 2015. 5. 14.)의 이 사건 처분을 하였다. - 아 래 - ㆍ처분이유 : 무등록업자에게 하도급 (주)○○커넥션이 발주한 ‘○○시 ○○구 ○○동 ○○ 근린생활시설 신축공사’를 도급받아 건설업등록을 하지 않은 ○○건설에 하도급하였음 ㆍ처분내용 : 영업정지 6개월 2014.11.15.～2015.5.14. ㆍ처분근거 : 「건설산업기본법」 제82조제2항제3호 타. 이 사건과 관련한 법제처의 법령해석례(14-0608, 2014. 11. 10, 민원인)의 주요내용은 다음과 같다. - 다 음 - □ 질의요지 ○ 「건설산업기본법」 제9조제1항 단서에 따른 경미한 건설공사에 해당하지 않는 공사로서 “연면적이 495㎡ 이하의 주거용 외의 건축물”의 건축 또는 대수선 공사를 건설업자가 아닌 자에게 도급할 수 있는지? □ 회답 ○ 「건설산업기본법」 제9조제1항 단서에 따른 경미한 건설공사에 해당하지 않는 공사로서 “연면적이 495㎡ 이하의 주거용 외의 건축물”의 건축 또는 대수선 공사를 건설업자가 아닌 자에게 도급할 수 없음 ○ 이유 - 「건설산업기본법」 제9조제1항은 일반적으로 건설업자가 아닌 자가 할 수 있는 공사의 범위를 정한 것이고, 같은 법 제41조제1항은 건축주가 직접 시공하는 경우에 대한 특례를 정한 것인바, 이들 규정은 서로 다른 사항에 관하여 규율하고 있고, 이러한 경우에는 각각의 규정들이 다른 규정을 배제하거나 상충된다고 볼만한 특별한 사정이 없으면 해당 규정들은 이 사안과 같은 경우에 각각 따로 적용된다고 할 것임 - 그리고, 「건설산업기본법」 제25조제1항에서는 “발주자는 공사내용에 상응하는 업종을 등록한 건설업자에게 도급하여야 한다”라고 규정하고 있으므로, 건설공사의 발주자는 같은 법 제9조제1항에 따른 경미한 건설공사가 아닌 공사를 도급하려는 경우에는 법령에 특별한 규정이 없으면 건설업자에게 도급하여야만 할 것임 - 그렇다면, 이 사안의 경우 해당 공사는 「건설산업기본법」 제9조제1항에 따른 경미한 공사에 해당하지 아니하므로 원칙적으로 건설업자가 시공해야 할 것이지만, 연면적이 495제곱미터 이하의 주거용 외의 건축물의 건축 또는 대수선 공사에 해당하므로 같은 법 제41조에 따라 건축주가 직접 시공하는 경우에는 건설업자가 아닌 건축주도 공사를 시공할 수 있게 됩니다. 다만, 같은 법 제41조는 앞서 본 바와 같이 건축주가 직접 시공하는 경우의 특례를 정한 것이므로 해당 공사를 건축주가 직접 시공하지 않고 도급하려는 경우에는 같은 법 제41조가 적용될 여지가 없으며, 그러한 경우에는 건설공사의 도급에 관한 일반 규정인 같은 법 제25조가 적용된다고 할 것임 ※ 법령정비 권고사항 - 「건설산업기본법」 제41조제1항 단서에 해당하지 않는 경우에는 건축주가 직접 시공할 수 있도록 규정한 것임에도 불구하고, 해당 조문의 제목이나 문언에서 건축주뿐만 아니라 건설업 등록을 하지 않은 모든 사람이 할 수 있는 것처럼 오인될 소지가 있으므로, 이러한 오인의 소지가 없도록 이 법 및 관련 법령의 규정을 검토하여 정비할 필요가 있음 파. 피청구인이 이 사건과 관련하여 국토교통부에 질의회신(건설경제과-5206, ‘14.9.12.) 받은 결과는 아래와 같다. - 아 래 - ○ 질의요지 가.「건설산업기본법」 제41조에 해당하지 않는 건축물을 건설업을 등록하지 않은 자에게 도급하여 시행할 수 있는지 나.「건설산업기본법」 제41조에 해당하지 않는 건설공사의 수급인은 같은 법 시행령 제8조에 따른 경미한 건설공사가 아닌 공사를 무등록업자에게 하도급할 수 있는지 다. 무등록자에게 하도급한 경우 과징금을 부과할 경우 과징금 산정기준이 되는 금액은 무엇인지 ○ 회신내용 가. 질의요지 가.나.에 대하여 1) 「건설산업기본법」 제2조제2호에 “건설업”이란 건설공사를 하는 업을 말한다라고 규정하고, 제11호에 “도급”이란 원도급, 하도급, 위탁 등 명칭에 관계없이 건설공사를 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 공사의 결과에 대하여 대가를 지급할 것을 약정하는 계약을 말한다라고 규정하고 있습니다. 2) 같은 법 제9조에 따라 건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 등록(같은 법 시행령 제8조에 따른 경미한 건설공사는 제외)하여야 하며 이를 위반한 경우에는 제96조에 따라 벌칙을 부과하도록 규정하고 있으며, 같은 법 제41조에 따라 많은 사람이 이용하는 건축물 또는 사용 용도가 안전이 요구되는 건축물 등은 반드시 건설업자가 건설공사를 시행하도록 규정하고 있습니다. 3) 따라서 「건설산업기본법」 제41조에 따라 반드시 건설업자가 시공하여야 하는 건축물외의 건축물의 건축 또는 대수선에 관한 공사는 건축주가 건설업 등록없이 직접 시행할 수 있으나 이를 도급으로 시행하고자 할 경우에는 법 제9조에 따라 반드시 해당 업종을 등록한 자가 도급받아 시행하여야 하며, 하도급 하고자 할 경우에도 해당 업종을 등록한 자에게 하도급하여 시행하여야 함을 알려드립니다. 나. 질의요지 다.에 대하여 건설산업기본법 제82조제2항에 따라 제25조제2항에 따른 하도급 제한을 위반한 경우에는 하도급 금액의 100분의 30에 상당하는 금액 이하의 과징금을 부과할 수 있다고 규정하고 있으므로 과징금 산정은 하도급계약서의 하도급금액을 기준으로 함을 알려드립니다. 하. 건설업체정보조회(www.kiscon.net)에 따르면 청구인은 2012. 7. 31. 건설업 등록기준 미달(자본금)로 피청구인으로부터 2012. 12. 5.부터 2013. 2. 28.까지 영업정지처분을 받은 이력이 있다. 6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령 1) 구법 제2조제11호에 따르면, “종합공사”란 종합적인 계획, 관리 및 조정을 하면서 시설물을 시공하는 건설공사를 말하고, “도급”이란 원도급, 하도급, 위탁 등 명칭에 관계없이 건설공사를 완성할 것을 약정하고, 상대방이 그 공사의 결과에 대하여 대가를 지급할 것을 약정하는 계약을 말하며, “수급인”이란 발주자로부터 건설공사를 도급받은 건설업자를 말하고, 하도급의 경우 하도급하는 건설업자를 포함한다고 되어 있다. 2) 구법 제9조제1항 및 구법 시행령 제8조제1항제1호에 따르면, 등록을 하지 아니하고 건설업을 할 수 있는 경미한 건설공사란 종합공사를 시공하는 업종과 그 업종별 업무내용에 해당하는 건설공사의 경우 1건 공사의 공사예정금액이 5천만원 미만인 건설공사를 말한다고 되어 있고, 구법 제25조제2항에 따르면 수급인은 공사내용에 상응하는 업종을 등록한 건설업자에게 하도급하여야 한다고 되어 있다. 3) 한편 구법 제41조제1항제4호에 따르면 연면적이 495제곱미터 이하인 주거용 외의 건축물로서 많은 사람이 이용하는 건축물 중 학교, 병원 등 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 대수선에 관한 건설공사는 건설업자가 하여야 한다고 되어 있고, 구법 시행령 제36조제2항제8호에 따르면, 법 제41조제1항제4호에서 “대통령령으로 정하는 건축물”이란 건축물의 전부 또는 일부가 「건축법 시행령」 별표 1 제14호에 따른 업무시설이라고 되어 있으며, 「건축법 시행령」 별표 1 제14호 나.1)에 따르면 일반업무시설이란 금융업소, 사무소, 결혼상담소 등 소개업소, 출판사, 신문사, 그 밖에 이와 비슷한 것으로서 제2종 근린생활시설에 해당하지 않는 것이라고 되어 있다. 4) 구법 제82조제2항제3호, 제84조 및 같은 법 시행령 제80조, 별표 6에 따르면, 도급받은 건설공사의 일부를 해당 업종의 건설업 등록을 하지 않은 자에게 하도급(재하도급을 포함한다)한 경우 6개월의 영업정지를 하도록 되어 있고, 위반행위의 정도, 동기 및 그 결과 등을 고려하여 영업정지기간을 2분의 1범위에서 가중하거나 감경할 수 있다고 되어 있는데, 감경 사유는 법령해석상의 착오 등으로 위반행위를 한 후 시정을 완료한 경우로서 정상을 참작할 필요가 있는 경우 및 최근 3년 이내에 제재처분을 받은 사실이 없는 경우로 되어 있다. 나. 판단 1) 먼저 청구인은, 이 사건 공사의 실제 하도급 금액은 4,240만 7,550원에 불과하고 이 사건 공사의 건축물은 495㎡ 이하의 제2종 근린생활용도로 법 상 시공자의 제한규정에 해당되지 하니하므로, 청구인의 무등록업체 재하도급을 이유로 행해진 이 사건 처분이 위법ㆍ부당하다고 주장한다. 살피건대, 구법 제9조제1항에 따른 같은 법 시행령 제8조제1항제1호에는 등록을 하지 아니하고 할 수 있는 종합공사업의 범위를 공사예정금액 5천만원 미만인 건설공사로 한정하고 있고, 같은 법 제41조제1항제4호, 같은 법 시행령 제36조제2항제8호, 「건축법 시행령」 별표 1 제14호 등에는 연면적이 495제곱미터 이하인 주거용 외의 건축물로서 많은 사람이 이용하는 건축물 중 공공업무시설 및 제2종 근린생활시설에 해당하지 않는 일반업무시설에 해당하는 건축물의 건축 또는 대수선에 관한 건설공사는 건설업자가 하여야 하고 기타 대통령령으로 정하는 건축물은 건설업자가 아닌 건축주도 직접 시공할 수 있다고 되어 있는 바, 이 사건 공사의 건축물의 연면적은 467.56㎡이고, 주용도는 사무실 및 휴게음식점 등으로 사용되는 제2종 근린생활시설이며, 이 사건 공사의 하도급계약금액은 4억 2,750만원이므로, 이 사건 공사는 공사예정금액이 5천만원 이상으로 등록을 한 종합건설업자만이 할 수 있는 건설공사에 해당되고, 다른 한편으로는 이 사건 공사의 건축물은 연면적이 495㎡ 미만으로 사무실 및 휴게음식점 등으로 사용되는 제2종 근린생활시설로 건축주가 직접 시공할 경우 종합건설업자가 아니어도 할 수 있는 건설공사에 해당된다. 그런데 이 사건 공사는 도급에 의한 공사인바 건축주 직접 시공의 특례조항인 구법 제41조제1항제4호 등에는 해당되지 아니한다고 할 것이고, 또한 공사예정금액이 5천만원 이상이므로 구법 제9조제1항에 따른 ‘경미한 건설공사’에 해당하지 아니하여 반드시 등록 건설업자만이 해야 하는 공사에 해당한다고 할 것인데, 청구인은 이 사건 공사를 수주한 후 이를 다시 무등록 건설업체인 ○○건설에 재하도급 하였는바, 이러한 행위는 구법 제25조제2항에 위반됨이 명백하다고 할 것이고, 구법 제82조제2항제3호, 제84조 및 구법 시행령 제80조, 별표 6에 따르면, 도급받은 건설공사의 일부를 해당 업종의 건설업 등록을 하지 않은 자에게 하도급한 경우 6개월의 영업정지를 하도록 되어 있고, 청구인에 대한 처분 전력 등을 감안할 때 달리 처분을 감경할 만한 사정도 보이지 아니하므로 청구인이 한 이 사건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다. 2) 다음으로 청구인은 이 사건 공사와 관련하여 피청구인이 2014. 9. 15. 행한 과징금부과예고통지의 위법사유가 이 사건 처분에 승계되어 이 사건 처분 역시 위법하다고 주장하나, 피청구인의 2014. 9. 15.자 과징금부과예고통지는 행정심판법 제2조, 제5조 등에 따른 ‘처분’에 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 이 사건 처분의 선행처분에도 해당되지 아니하는 바 이와 같은 청구인의 주장은 이유 없다고 할 것이다. 3) 청구인은 피청구인 담당자가 직권을 남용하여 불공정한 동기를 갖고 이 사건 처분을 한 것으로 위법ㆍ부당하다고 주장하나, 이를 뒷받침할 만한 객관적인 자료도 없을 뿐만 아니라, 이 사건 처분은 피청구인 담당자가 개인의 권한으로 행한 처분으로도 볼 수 없는바, 이와 같은 청구인의 주장 역시 이유 없다고 할 것이다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2014-21550

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[ 참조조문 ]

근로기준법 제41조 제58조

건설산업기본법 제2조 제9조 제25조 제29조 제41조 제82조

건축법 시행령 제36조

행정심판법 제2조

건축법시행령

건설산업기본법시행령 제8조 제30조

폭력행위등처벌에관한법률