국민권익위원회 2014-18478, 2015. 5. 12., 각하

【재결요지】 외국인의 입국은 국민의 입국과 달리 권리가 아니며 주권국가의 판단에 의해 행해지는 주권국가의 고권적 행위이다. 외국인에게는 입국의 자유가 인정되지 않으므로 대한민국이 입국을 허가할 때 비로소 국내로 입국이 가능해지는 것인바, 외국인의 입국과 관련된 대한민국의 고권적 행위는 일반적인 행정처분과는 본질적인 차이가 있으며, 사증발급을 거부하여 외국인의 입국이 제한된다고 하더라도 외국인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이라고 볼 수는 없다. 또한 「출입국관리법」상 사증발급에 대한 규정은 단순히 사증발급을 신청하기 위한 절차 및 그 심사기준에 관한 것으로 요건이 충족되면 반드시 사증을 발급해야 하는 의무가 발생하는 것도 아니고 불복절차를 규정하고 있지도 않으므로 이를 근거로 외국인에게 사증을 발급해 줄 것을 요구할 법규상ㆍ조리상 신청권이 있다고 보기 어려우며 법무부장관이나 재외공관장이 외국인의 요구에 응하여 사증을 발급해야 할 법률상 의무가 있다고 할 수도 없는 것이다. 따라서 외국인인 청구인이 대한민국 입국을 위해 사증발급을 신청하였다가 거부당하자 피청구인에게 사증발급 이행을 청구하는 이 사건 심판청구는 청구인에게 법규상ㆍ조리상의 신청권이 없어, 피청구인에게는 청구인의 신청에 대하여 일정한 처분을 하여야 할 의무가 있다고 할 수 없으므로 행정심판의 대상이 되지 않는 사항에 대하여 제기된 부적법한 청구이다. 【주문】 이 사건 심판청구를 각하한다. 【청구취지】 피청구인은 청구인에게 방문동거(F-1) 체류자격으로 사증을 발급하라. 【이유】 1. 사건개요 청구인(1976. 10. 7.생)은 ○○○공화국(이하 ‘○○○’이라 한다) 국적의 외국인으로, 2014. 8. 7. 대한민국 입국을 위해 방문동거(F-1) 체류자격으로 사증발급을 신청하였으나 피청구인이 2014. 8. 26. 청구인에게 사증발급을 거부(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하자 2014. 9. 16. 피청구인을 상대로 이 사건 심판을 청구하였다. 2. 청구인 주장 청구인은 「민법」에 따라 적법한 절차를 거쳐 대한민국 국민에게 입양되어 대한민국 국민의 자녀임이 확실하고, 불법체류 및 불법취업 할 목적이 없는바, 청구인에게 사증을 발급해야 한다. 3. 피청구인 주장 입국사증의 발급여부는 주권국가의 고권적 행위로서 외국인이 입국하고자 하는 국가에게 사증발급을 해줄 것을 요구할 신청권이 있다고 볼 수 없어 외국인에 대한 사증발급거부는 ‘처분’이라고 보기 어렵고, 설령 ‘처분’이라 하더라도 청구인은 외국인이므로 청구인 적격이 없어 이 사건 심판청구는 부적법하여 각하되어야 하며, 가사 이 사건 심판청구가 적법하다고 하더라고 방문동거(F-1) 체류자격은 법무부장관의 승인없이는 발급이 불가능한데 법무부에 의견조회한 결과 청구인은 이 사건 심판청구의 대리인인 황○○의 양자이고, 황○○의 ○○○인 배우자는 청구인의 누나여서 청구인과 황○○의 ○○○인 배우자는 남매관계에서 모자관계로 변경된 것인데, 이는 선량한 우리 풍속 및 상식에 맞지 않고, 청구인 및 그 자녀가 국내에 입국하여 불법체류 할 목적으로 사증발급을 신청하였을 가능성이 높다고 판단하여 불허의견으로 회신되었는바 이에 근거하여 이 사건 처분을 한 것이므로 적법ㆍ타당하며, 사증발급을 해야 할 의무가 있다고 할 수 없다. 4. 관계법령 행정심판법 제2조, 제3조 출입국관리법 제7조, 제8조 출입국관리법 시행령 제7조, 제11조, 제12조 출입국관리법 시행규칙 제9조, 제9조의2 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판청구서, 답변서, 보충서면, 가족관계증명서, 법무부 의견조회 회신문 등에 기재된 내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인(1976. 10. 7.생)은 ○○○ 국적의 외국인으로, 2014. 8. 7. 대한민국 입국을 위해 방문동거(F-1) 체류자격으로 사증발급을 신청하였다. 나. 청구외 황○○(1959. 3. 6.생)는 2011년 10월경 ○○○ 국적의 청구외 ○○○(1974. 5. 21.생)과 혼인하였으며, 2014년 8월경 청구외 ○○○의 남동생인 청구인을 양자로 입양하였다. 다. 법무부장관은 2014. 8. 22.은 사증발급 불허의견을 회신하였고 그 주요내용은 다음과 같다. - 다 음 - ○ 검토내용 - 국내 보증인인 청구외 황○○는 당초 처남인 청구인을 자신의 양자로 입양한 것으로 이로 인해 청구인과 청구외 황○○의 ○○○인 배우자는 남매관계에서 모자관계로 변경된 것인데, 이는 선량한 우리 풍속 및 상식에 맞지 않고, 청구인 및 그 자녀가 국내에 입국하여 불법체류(및 불법취업) 할 목적으로 사증발급을 신청한 것으로 판단 ○ 종합의견 - 청구인의 방문동거(F-1) 사증발급 신청에 대해 법무부는 방문동거(F-1) 사증발급 대상에 포함되지 않는다고 보며, 동 청구인 및 그 자녀가 단기방문(C-3) 사증을 신청할 경우 2013. 11. 귀 대사관에 회신한 내용과 같음 라. 피청구인이 2014. 8. 26. 청구인에게 이 사건 처분을 하자 2014. 9. 16. 피청구인을 상대로 이 사건 심판을 청구하였다. 6. 이 사건 심판청구의 적법 여부 가. 관계법령 등 1) 「행정심판법」제2조, 제3조제1항 및 제5조제3호에 따르면, 행정심판은 행정청의 처분이나 부작위에 대하여 청구할 수 있는데, ‘처분’이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말하고, ‘부작위’란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 아니하는 것을 말하며, 의무이행심판은 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판을 말한다고 되어 있다. 2) 「출입국관리법」제7조제1항, 제8조제2항, 「출입국관리법 시행령」제7조, 제11조, 「출입국관리법 시행규칙」제9조, 제9조의2에 따르면 외국인이 입국하고자 할 때에는 유효한 여권과 법무부장관이 발급한 사증을 가지고 있어야 하고, 법무부장관의 위임을 받은 재외공관의 장은 입국하고자 하는 외국인의 신청에 의하여 사증을 발급하여야 하며, 사증을 발급받고자 하는 자는 사증발급신청서에 법무부령이 정하는 서류를 첨부하여 재외공관의 장에게 제출하여야 하고, 재외공관의 장이 사증을 발급하는 경우 사증발급을 신청한 외국인이 「출입국관리법」제11조의 규정에 의한 입국의 금지 또는 거부의 대상이 아닌지 여부 등을 심사ㆍ확인하여야 한다고 규정되어 있다. 3) 「출입국관리법 시행령」제12조 및 별표 1 제26호에 따르면 방문동거(F-1) 체류자격은 친척 방문, 가족 동거, 피부양(被扶養), 가사정리, 그 밖에 이와 유사한 목적으로 체류하려는 사람으로서 법무부장관이 인정하는 사람, 그 밖에 부득이한 사유로 직업활동에 종사하지 않고 대한민국에 장기간 체류하여야 할 사정이 있다고 인정되는 사람 등으로 되어 있다. 나. 판 단 청구인이 제기한 이 사건 심판청구는 행정심판의 종류 중에서 의무이행심판이라할 것인데, 의무이행심판을 청구하기 위해서는 그 전제로서 의무이행심판의 대상이 되는 부작위나 거부처분이 존재하여야 하고, 부작위 또는 거부처분이란 행정청에 일정한 처분을 요구할 수 있는 법규상ㆍ조리상 신청권이 있는 자의 신청에 대하여 행정청이 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하거나 신청을 거부하는 행위라 할 것이다. 살피건대, 외국인의 입국은 국민의 입국과 달리 권리가 아니며 주권국가의 판단에 의해 행해지는 주권국가의 고권적 행위이다. 외국인에게는 입국의 자유가 인정되지 않으므로 대한민국이 입국을 허가할 때 비로소 국내로 입국이 가능해지는 것인바, 외국인의 입국과 관련된 대한민국의 고권적 행위는 일반적인 행정처분과는 본질적인 차이가 있으며, 사증발급을 거부하여 외국인의 입국이 제한된다고 하더라도 외국인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이라고 볼 수는 없다. 또한 「출입국관리법」상 사증발급에 대한 규정은 단순히 사증발급을 신청하기 위한 절차 및 그 심사기준에 관한 것으로 요건이 충족되면 반드시 사증을 발급해야 하는 의무가 발생하는 것도 아니고 불복절차를 규정하고 있지도 않으므로 이를 근거로 외국인에게 사증을 발급해 줄 것을 요구할 법규상ㆍ조리상 신청권이 있다고 보기 어려우며 법무부장관이나 재외공관장이 외국인의 요구에 응하여 사증을 발급해야 할 법률상 의무가 있다고 할 수도 없는 것이다. 따라서 외국인인 청구인이 대한민국 입국을 위해 사증발급을 신청하였다가 거부당하자 피청구인에게 사증발급 이행을 청구하는 이 사건 심판청구는 청구인에게 법규상ㆍ조리상의 신청권이 없어, 피청구인에게는 청구인의 신청에 대하여 일정한 처분을 하여야 할 의무가 있다고 할 수 없으므로 행정심판의 대상이 되지 않는 사항에 대하여 제기된 부적법한 청구이다. 7. 결 론 그렇다면 이 사건 심판청구는 심판청구요건을 갖추지 못한 부적법한 청구이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2014-18478

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[ 참조조문 ]

출입국관리법시행규칙 제9조

행정심판법 제2조

출입국관리법시행령 제7조 제12조

출입국관리법 제7조 제11조

민법

[ 사건명 태그]

사증발급이행청구