국민권익위원회 2014-02517, 2014. 9. 30., 인용

【재결요지】 구 건축사법 제28조는 고의 또는 중대한 과실로 인하여 건축법 등을 위반한 건축사에게 1년 이내의 기간을 정하여 그 업무를 정지시키는 제재를 가하자는 것인데, 그 구체적인 처분기준을 정한 동법 시행령 별표 1의 일반기준 제2호는 위반행위 건수만을 기준으로 삼고 있을 뿐이므로 처분기간을 정함에 있어서는 해당 건축사의 법 위반행위의 수만을 기준으로 삼으면 족하다고 할 것이다. 그런데 이 사건 건축물의 용적률 기준 초과가 ‘대수선의 규모 미만으로 건축물을 철거하거나 재시공하여야 시정이 가능한 때’에 해당함을 전제로 청구인에게 이 사건 건축물(8동)에 대해 8건의 위반행위(용적율 위반)만이 있다고 보고 2 이상의 위반행위에 대한 처분기준을 적용하면 이 사건의 경우 가장 중한 처분인 2개월에 나머지 각 위반행위에 해당하는 업무정지기간의 2분의 1인 1개월을 합산한 기간까지 가중하여 계산하면 업무정지처분기간은 9개월(2개월+1개월×7)로 봄이 타당하다. 【주문】 피청구인이 2013. 12. 4. 청구인에게 한 1년의 건축사 업무정지처분을 9개월의 건축사 업무정지처분으로 변경한다. 【청구취지】 피청구인이 2013. 12. 4. 청구인에게 한 1년의 건축사 업무정지처분을 9개월의 건축사 업무정지처분으로 변경한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 경기도 ○○시 ○○읍 ○○리 ○○ 외 7필지 상 지하1층, 지상4층의 8개동의 다세대주택(연면적 652.42㎡)(이하 ‘이 사건 건축물’이라 한다) 설계와 관련하여 「건축법」 제23조 및 제56조를 위반하였다는 이유로 피청구인이 2013. 12. 4. 청구인에게 1년(2013. 12. 11. - 2014. 12. 10.)의 건축사 업무정지처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 가. 청구인이 설계한 이 사건 건축물의 발코니는 「건축법 시행령」 제2조에 따른 적법한 발코니이며, 이 사건 건축물은 단열재를 구조체의 외기측에 설치하는 단열공법으로 설계되었으므로, 「건축법 시행령」 제119조제1항제3호나목에 따라 아래 그림의 (A?)부분을 바닥면적에 산입하고, 「건축법 시행령」 제119조제1항제3호아목에 따라 외기측 단열부분을 제외한 내측 내력벽의 중심선을 기준으로 바닥면적을 재산정하면, 이 사건 건축물은 제한 용적률을 초과하지 않는다. 나. 구 「건축사법 시행령」 제29조의 2 [별표 1] 의 업무정지 등 처분기준 중 일반기준 2호에 의할 때, 청구인은 위반행위가 둘 이상인 경우로서 그에 해당하는 처분기준이 모두 업무정지인 경우이므로, 그 중 하나의 처분기준인 2개월에 나머지 각 위반행위에 해당하는 업무정지기간의 2분의 1인 7개월(= 7건 × 2개월 × 1/2)을 합산한 기간인 9개월까지 처분할 수 있음에도 불구하고, 피청구인은 청구인에 대하여 1년의 업무정지 처분을 하였는 바, 이는 법령적용을 잘못한 위법한 처분이다. 다. 또한 이 사건 건축물 중 5건은 2013. 6. 27. 이후 사용승인이 된 것으로, 위반행위의 시점을 건축물의 사용승인일자를 기준으로 할 경우, 2011. 5. 30. 법률 제10756호로 개정되어 2012. 5. 30. 시행된 건축사법 제28조제1항에서는 건축사 업무정지 처분사유 중 하나인 10호(고의 또는 중대한 과실로 인하여 이 법 또는 건축법의 규정에 위반한 때)가 삭제되었으므로, 청구인이 용적률을 초과한 설계를 하였다고 하더라도 이는 건축사 업무정지처분의 대상이 되지 않는다. 라. 이 사건 건축물의 위법사항 시정을 위하여는 단지 설계도면의 수정만으로 시정이 가능하고, 건축물의 구조나 외부 형태를 수선ㆍ변경하는 ‘대수선’이 필요하지 아니함에도 불구하고, 피청구인이 건축사법 시행령 별표 1의 개별기준 9-자-1항을 적용하여 이 사건 처분을 한 것은 위법ㆍ부당하다. 3. 피청구인 주장 가. 「건축법」에서의 ‘발코니’는 2005. 12. 2. 대통령령 제19163호로 ‘노대’에서 분류된 신설조항이므로 발코니의 구조 또한 기존 노대의 범주에서 크게 벗어나는 구조일 경우 발코니로 볼 수 없는 바, 사전적 의미로 노대란 “건물 바깥으로 돌출되어 난간이나 낮은 벽으로 둘러싸인 뜬 바닥”을 의미하므로 청구인이 설계한 아래층 지붕에 면하여 후퇴한 위층 외부공간에 설치하는 부분은 노대는 물론 발코니 구조로도 보기 어렵고, 이 사건 건축물은 앞으로도 발코니가 건축물 내부에 설치된 기형적 공간구조의 건축물로 남을 것이 예상되므로, 청구인이 설계한 발코니는 「건축법 시행령」 제2조제14호에 따른 적합한 발코니가 아니다. 나. 청구인이 설계한 이 사건 건축물은 발코니의 측벽을 내력벽으로 건축하여 상부하중을 분담하여 견디고 있는 바, 국토교통부의 『발코니 관련 기준해설』에 따르면 “외벽에 접하여 부가적으로 설치되지 않고 발코니의 외기와 접하는 부분을 내력벽으로 하여 실내공간화하는 경우”는 발코니로 볼 수 없도록 하고 있고, 이와 관련하여 “공동주택의 발코니 외부에 설치되는 벽체는 구조계획상 하중전달을 위한 부분만 내력벽으로 계획하고, 기타 발코니 바닥을 편법적으로 실내공간화 하기 위한 내력벽은 계획할 수 없도록” 하고 있는 바, 이와 같은 규정은 이 사건 건축물의 발코니 측벽과 같이 상부에 직접 면하여 하중을 주는 구조체가 없기 때문에 비내력벽으로 계획하여도 무방한 경우까지 내력벽으로 계획하여 발코니의 편법적인 실내 공간화를 막기 위한 규정이다. 다. 이 사건 건축물의 발코니가 「건축법 시행령」에 적합한 발코니가 아니라는 사실은 별론으로 하고, 청구인이 인정한 이 사건 건축물의 거실 앞 발코니 전면 부분(ⓐ부분)만을 다시 바닥면적에 산정하더라도, 허용가능한 최대 용적률 100%를 초과한 101.1 ~ 102.2%가 되어 청구인에 대한 행정처분이 가능하다. 또한, 청구인은 이 사건 건축물을 설계하면서 각 층 바닥면적을 산정할 때 「건축법 시행령」 제119조제1항제3호아목에 따라 “단열재를 구조체의 외기측에 설치하는 단열공법으로 건축된 건축물의 경우, 단열재가 설치된 외벽 중 내측 내력벽의 중심선을 기준으로 산정한 면적을 바닥면적으로 하여야 함”에도 불구하고, 이를 간과한 채 설계하여 단열재를 포함한 외벽의 중심선을 기준으로 바닥면적을 산정하였는바, 이는 법령에서 정한 기준보다 과도하게 바닥면적을 산정하여 건축주들에게 직접적 피해를 주는 위법한 설계행위로 이 또한 「건축사법」에 따른 행정처분 대상이 되는 행위이다. 라. 청구인에 대한 행정처분은 이 사건 건축물의 발코니와 바닥면적 산정기준에 대한 건축설계 업무를 소홀히 하여 「건축법」 제56조 규정을 위반한 데 따른 것이며, 이 사건 건축물(8개동)은 각각 2010. 11. 11.~ 2012. 2. 15. 별건으로 건축허가를 받았으므로, 「건축사법」 부칙(법률 제10756호, 2011. 5. 30.) 제8조에 따라 개정 전 「건축사법」에 따른 제재처분규정을 적용하여야 하고, 구 「건축사법 시행령」 [별표 1] ‘업무정지 등 처분기준’ 중 일반기준 제2호에서는 “위반행위가 둘 이상으로 그에 해당하는 각각의 처분기준이 다른 경우에는 그 중 가장 무거운 처분기준에 따르고, 가장 중한 처분에 나머지 각 위반행위에 해당하는 업무정지 기간의 2분의 1을 합산한 기간까지 가중처분 할 수 있도록” 하고 있는 바 이 사건 처분은 적법ㆍ타당하다. 4. 관계법령 구 건축법(2014. 1. 14. 법률 제12246호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제23조, 제56조 구 건축법 시행령(2013. 6. 17. 대통령령 제24621호로 개정되어 2013. 12. 18. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제2조, 제119조 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2013. 7. 16. 법률 제11922호로 개정되어 2014. 1. 17. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제78조 건축사법(법률 제10756호, 2012. 5. 31. 시행) 부칙 제8조 구 건축사법(2011. 5. 30. 법률 제10756호로 개정되어 2012. 5. 31. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제5조, 제28조 구 건축사법 시행령(2012. 5. 30. 대통령령 제23821호로 개정되어 2012. 5. 31. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제29조의2, 제35조, 별표 1 구 ○○시 도시계획조례(2014. 1. 7. 조례 제569호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제60조 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 청구서, 답변서, 건축사 행정처분 통지서, 건축법 위반 건축물 시정명령서, 건물 설계도면, 국토교통부의 ‘공동주택의 발코니 설계 및 구조변경 업무처리 지침’, 구조기술사사무소 답변서, 국토교통부 질의회신결과 등 제출된 자료에 따르면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인은 건축사로서 이 사건 건축물(8동, 64세대)을 설계하였고, 이 사건 건축물의 각 8동은 ○○시장으로부터 동별로 건축허가 및 건축물 사용승인을 받았는데, 그 개요는 다음과 같다.

나. ○○시장은 이 사건 건축물의 아래와 같은 「건축법」 위반사항에 대하여 청구인 및 건축주 등에게 2013. 9. 4. 1차 시정명령, 2013. 9. 25. 2차 시정명령을 내렸다.

다. 청구인은 ○○시장의 시정명령에 대하여 아래와 같이 위법부분 시정도면을 ○○시장에게 제출하였으나, ○○시장은 건축 소유주의 동의서가 없다는 이유로 이를 반려하였다. ○ 위법부분 시정도면 → 바닥면적을 외기측 단열부분을 제외한 내측 내력벽의 중심선을 기준으로 변경하고, 발코니 앞 전면부분(A?)을 바닥면적에 산입

○ 위 시정예정 도면에 따라 산출된 용적률 라. ○○시장은 2013. 8. 26. 피청구인에게 건축사 행정처분을 의뢰하였으며, 피청구인은 2013. 11. 20. 청구인에게 아래와 같은 내용의 처분사전통지서를 발송하였다.

바. 청구인이 제출한 위법부분 시정도면 및 그에 따라 재산출한 이 사건 건축물의 용적률은 다음과 같다. - 다 음 - ○ 위법부분 시정도면

아. 피청구인이 위 사.의 ①, ② 부분을 바닥면적에 산입하여 다시 계산한 이 사건 건축물의 용적률은 다음과 같다.

자. 국토교통부의 ‘공동주택의 발코니 설계 및 구조변경 업무처리 지침’에 따르면, 「건축법」 상 바닥면적에 포함되는 폭 1.5미터를 초과한 “발코니 및 노대등”은 주택법상 주거전용면적으로 산입한다고 되어 있고, 공동주택의 발코니 외부에 설치되는 벽체는 구조계획상 하중전달을 위한 부분만 내력벽(기둥대체)으로 계획하고 기타 발코니 바닥을 편법적으로 실내 공간화하기 위한 내력벽은 계획할 수 없다고 되어 있다. 차. 이 사건 건축물과 관련, 발코니의 측면 날개벽의 내력벽 여부에 따른 발코니 인정여부에 대해 청구인이 제출한 국토교통부의 질의회신 결과는 아래와 같다. - 아 래 - ○ 2014. 2. 14.자 회신결과 - 질의 : 발코니의 측면 날개벽이 기존실에서부터 연장되어 설치되어있다면 발코니로 인정받을 수 없는지에 대하여 - 회신내용 : 「건축법 시행령」 제2조제14호에 따르면 발코니란 “건축물의 내부와 외부를 연결하는 완충공간으로서 전망이나 휴식 등의 목적으로 건축물 외벽에 접하여 부가적으로 설치되는 공간”을 의미합니다. 이에 따르면, 외벽에 접하여 부가적으로 설치되지 않고 발코니의 외기와 접하는 부분을 내력벽으로 하여 실내공간화하거나, 설치기준 외의 내용으로 외관을 과도하게 변경하여 기존 발코니 외관으로 보기 어려운 경우는 발코니라 할 수 없을 것입니다. 이는 발코니가 확장되었더라도, 추후 입주자의 의사에 따라 다시 내외부의 완충공간으로서 외기와 접하는 부분의 창호 등을 모두 철거하는 등 원 상태로 복원하여 사용가능할 수 있어야 하기 때문입니다. 그리고 외벽에 부가적으로 설치한 발코니를 내력벽체로 지지한 것만으로 당해 발코니를 실내공간화한 것으로 보기는 어려울 것으로 판단되며 구조적으로 효율적이고 경제적인 건축물의 건축을 위하여 필요한 범위 내에서 발코니를 내력구조체로 지지할 수 있는 것으로 그 범위는 내력구조체의 기능, 형태, 설치위치 등을 검토하여 발코니의 설치기준에 적합하여야 할 것으로 사료됩니다. 카. 피청구인이 2014. 3. 19. 모아구조기술사사무소에 문의한 결과에 의하면, 이 사건 건축물의 발코니 확장 및 발코니 전면부분(사.항 그림 ①,②)의 측면 날개벽은 내력벽이고, 발코니 확장부분(사.항 그림 ①)과 발코니 전면(사.항 그림 ②)의 사이벽 및 발코니 전면(사.항 그림 ②)과 베란다 사이의 벽은 비내력벽으로 확인된다. 타. 우리 위원회에서 이 사건 건축물의 발코니의 적법여부에 대하여 국토교통부 건축정책과에 질의하여 2014. 7. 23. 회신받은 결과는 다음과 같다.

6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계 법령 1) 구 「건축법」 제23조제2항에는 설계자는 건축물이 이 법과 이 법에 따른 명령이나 처분, 그 밖의 관계 법령에 맞고 안전ㆍ기능 및 미관에 지장이 없도록 설계하여야 하며, 국토교통부장관이 정하여 고시하는 설계도서 작성기준에 따라 설계도서를 작성하여야 한다고 되어 있고, 같은 법 제56조, 구 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제78조, 같은 법 시행령 제85조 및 구 「○○시 도시계획조례」 제60조제19호에 따르면 ○○시의 계획관리지역의 용적률 최대한도는 100퍼센트 이하로 되어 있다. 2) 구 「건축법 시행령」 제2조제14호에 따르면 “발코니”란 건축물의 내부와 외부를 연결하는 완충공간으로서 전망이나 휴식 등의 목적으로 건축물 외벽에 접하여 부가적으로 설치되는 공간으로 정의되어 있고, 이 경우 주택에 설치되는 발코니로서 국토교통부장관이 정하는 기준에 적합한 발코니는 필요에 따라 거실ㆍ침실ㆍ창고 등의 용도로 사용할 수 있다고 규정되어 있다. 또한 같은 법 시행령 제119조제1항에 따르면, 건축물의 바닥면적은 건축물의 각 층 또는 그 일부로서 벽, 기둥, 그 밖에 이와 비슷한 구획의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 하되, 단열재를 구조체의 외기측에 설치하는 단열공법으로 건축된 건축물의 경우에는 단열재가 설치된 외벽 중 내측 내력벽의 중심선을 기준으로 산정한 면적을 바닥면적으로 한다고 되어 있으며, 주택의 발코니 등 건축물의 노대나 그 밖에 이와 비슷한 것(이하 “노대등”이라 한다)의 바닥은 난간 등의 설치 여부에 관계없이 노대등의 면적(외벽의 중심선으로부터 노대등의 끝부분까지의 면적을 말한다)에서 노대등이 접한 가장 긴 외벽에 접한 길이에 1.5미터를 곱한 값을 뺀 면적을 바닥면적에 산입한다고 규정하고 있다. 3) 한편 구 「건축사법」(2012. 5. 31.시행 법률 제10756호) 부칙 제8조에는 이 법 시행 전의 위반행위에 대한 행정제재처분에 관하여는 종전의 규정에 따른다고 되어 있고, 구 「건축사법」(2011. 5. 30. 법률 제10756호로 개정되어 2012. 5. 31. 시행되기 전의 것) 제5조, 제28조제1항 및 동법 시행령 제35조에 따르면, 시ㆍ도지사는 건축사가 고의 또는 중대한 과실로 인하여 이 법 또는 건축법의 규정에 위반한 때는 건축사업무신고 등의 효력상실처분을 하거나 1년 이내의 기간을 정하여 그 업무정지를 명할 수 있다고 되어 있고, 같은 법 시행령 별표 1의 일반기준 제2호에는 위반행위가 둘 이상인 경우로서 그에 해당하는 각각의 처분기준이 다른 경우에는 그 중 무거운 처분기준에 따르고, 다만 둘 이상의 처분기준이 모두 업무정지인 경우에는 가장 중한 처분(처분기준이 같은 때에는 그 중 하나의 처분기준을 말한다)에 나머지 각 위반행위에 해당하는 업무정지기간의 2분의 1을 합산한 기간까지 가중하여 처분할 수 있되, 그 합산한 업무정지기간이 1년을 초과하는 때에는 1년으로 한다고 되어 있으며, 개별기준 9-자-2항에는 고의 또는 중대한 과실로 「건축법」 제56조 등을 위반하여 설계 또는 감리하였을 경우 업무정지의 세부적인 처분기준을 정하고 있다. 나. 판 단 피청구인은 이 사건 건축물의 발코니가 건축법령에 따른 적법한 발코니가 아니므로 바닥면적에 산입되어야 하고, 이 경우 「○○시 도시계획조례」 제60조에 따른 제한 용적률을 초과하게 되며, 발코니의 적법여부는 별론으로 하고 청구인이 바닥면적을 잘못 산정하여 설계한 것만으로도 「건축사법」에 따른 행정처분이 가능하므로, 이 사건 처분은 적법ㆍ타당하다고 주장한다. 1) 먼저, 이 사건 건축물의 발코니가 건축법상 적법한 발코니에 해당하는지 여부에 대하여 살펴본다. 건축법령 등에 따르면, 발코니는 건축물의 내ㆍ외부를 연결하는 완충공간으로서 전망ㆍ휴식 등의 목적으로 건축물 외벽에 접하여 부가적으로 설치되는 공간으로, 거실ㆍ침실ㆍ창고 등의 용도로 사용할 수 있는 구조물로 규정되어 있는바, 이 사건 건축물의 경우 발코니 확장부분은 거실 내지 방의 용도로 사용되고 있고, 달리 법령 등에서 정하고 있는 발코니의 요건에 부합하지 않는다고 볼 만한 근거가 없는 점, 이 사건 건축물의 발코니 전면 부분은 비내력벽으로 설계되어 있어 피청구인의 주장처럼 청구인이 발코니를 편법적으로 실내공간화하기 위한 내력벽을 계획하였다고 보기도 어려운 점, 국토교통부의 유권해석상으로도 이 사건 건축물의 발코니가 완충공간으로서 외부의 소음방지, 에너지 절약 및 피난ㆍ안전 등 물리적 기능과 함께 주거 공간이 불가피하게 외부에 직접 면하게 되는 적층형 주택에서 거주자에게 안정감을 주는 심리적 기능 등의 역할을 수행할 경우 건축법상 발코니로 볼 수 있다고 하면서 이 사건 건축물의 발코니의 적법성을 인정한 점, 이 사건 건축물의 건축허가권자인 ○○시장 역시 이 사건 건축물의 발코니와 관련한 바닥면적 산정방식만을 문제삼았던 점 등을 종합적으로 고려할 때, 이 사건 건축물의 발코니는 「건축법 시행령」 제2조제14호에 규정된 발코니로 봄이 타당하다고 할 것이다. 2) 다음으로, 이 사건 건축물의 용적률이 구 「건축법」 제56조, 구 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제78조, 같은 법 시행령 제85조 및 구 「○○시 도시계획조례」 제60조제19호에 규정된 제한 용적률인 100퍼센트를 초과하는지 여부에 대하여 살펴본다. 당초 ○○시장은 이 사건 건축물의 발코니가 「건축법」 상 적법한 발코니임을 전제로 발코니 전면 부분의 바닥면적 미산입에 대한 시정명령을 한 사실이 있고, 이에 청구인이 시정도면을 제출하였는데, 건축법령에 따르면 이 사건 건축물은 단열재를 구조체의 외기측에 설치하는 단열공법으로 설계되었으므로, 「건축법 시행령」 제119조제1항에 따른 건축물의 바닥면적 산정방식에 따라, 단열재가 설치된 외벽 중 내측 내력벽의 중심선을 기준으로 바닥면적을 산정해야 하므로, 이러한 산정방식에 따라 청구인이 경기도 ○○시장에게 제출한 위법부분 시정도면(인정사실 다.항)과 같이 발코니 앞 전면부분(A?)을 바닥면적에 산입하고, 건축물의 내측 내력벽 중심선을 기준으로 바닥면적을 재산정하면, 이 사건 건축물의 용적률은 97.59% ～ 98.6%가 되어 용적률 100%를 초과하지 않는 사실은 인정되나, 청구인이 제출한 시정도면을 ○○시장이 반려한 후 이 사건 처분에 이르기까지 별다른 시정사항이 없는 점에 비추어 보면, 이 사건 건축물의 용적율(인정사실 아.항 2))은 관련법령에서 정한 기준을 초과하였음이 인정된다. 3) 마지막으로 이 사건 처분의 업무정지기간이 적법한지에 대하여 살펴본다. 구 건축사법 제28조는 고의 또는 중대한 과실로 인하여 건축법 등을 위반한 건축사에게 1년 이내의 기간을 정하여 그 업무를 정지시키는 제재를 가하자는 것인데, 그 구체적인 처분기준을 정한 동법 시행령 별표 1의 일반기준 제2호는 위반행위 건수만을 기준으로 삼고 있을 뿐이므로 처분기간을 정함에 있어서는 해당 건축사의 법 위반행위의 수만을 기준으로 삼으면 족하다고 할 것이다. 그런데 이 사건 건축물의 용적률 기준 초과가 ‘대수선의 규모 미만으로 건축물을 철거하거나 재시공하여야 시정이 가능한 때’에 해당함을 전제로 청구인에게 이 사건 건축물(8동)에 대해 8건의 위반행위(용적율 위반)만이 있다고 보고 2 이상의 위반행위에 대한 처분기준을 적용하면 이 사건의 경우 가장 중한 처분인 2개월에 나머지 각 위반행위에 해당하는 업무정지기간의 2분의 1인 1개월을 합산한 기간까지 가중하여 계산하면 업무정지처분기간은 9개월(2개월+1개월×7)로 봄이 타당하다. 4) 위와 같은 사정을 종합해 보면, 이 사건 처분 중 9개월을 초과하는 부분은 위법하다고 할 것이다. 7. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 일부 인정할 수 있으므로 이 사건 처분을 변경하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2014-02517

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[ 참조조문 ]

건축법 제23조 제56조

건축사법시행령 제29조 제35조

건축사법 제28조

건축법시행령 제2조 제119조

국토의계획및이용에관한법률 제78조

국토의계획및이용에관한법률시행령 제85조

[ 사건명 태그]