지정재판부 2014헌마935, 2014. 11. 18.

【전문】 사 건 2014헌마935 약사법 제95조 제1항 제3호 등 위헌확인 청 구 인 박○재 외 116인 청구인들의 대리인 변호사 임승현, 김제헌 [주 문] 이 사건 심판청구를 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 청구인들은 한약사 면허를 취득하여 현재 한약국을 운영하거나 한약사로 일하고 있는 사람들이다. 청구인들은 한약사는 한의사의 처방전이 없으면 ‘한약처방의 종류 및 조제방법에 관한 규정’에 규정된 100가지 처방 말고는 한약을 조제할 수 없도록 하고 이를 위반할 경우에는 형사 처벌하는 ① 약사법 제23조 제6항(다음부터 ‘이 사건 조제조항’이라 한다), ② 같은 법 제95조 제1항 제3호(다음부터 ‘이 사건 처벌조항’이라 한다), ③ ‘한약처방의 종류 및 조제방법에 관한 규정’ 제4조 제2항 별표2(다음부터 ‘이 사건 고시조항’이라 한다)가 청구인들의 직업의 자유를 침해한다는 등의 이유로 2014. 10. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 판단 가. 이 사건 처벌조항 벌칙조항의 전제가 되는 구성요건조항이 별도로 규정되어 있는 경우에 벌칙조항에 대하여는 청구인이 그 법정형이 체계정당성에 어긋난다거나 과다하다는 등 그 자체가 위헌임을 주장하지 않는 한 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 없다(헌재 2009. 10. 29. 2007헌마1359 참조). 청구인들은 이 사건 처벌조항에서 정한 법정형이 체계정당성에 어긋난다거나 과다하다는 등 그 자체의 고유한 위헌성을 다투는 것이 아니라, 전제되는 이 사건 조제조항이 위헌이어서 그 제재조항인 이 사건 처벌조항도 당연히 위헌이라는 취지로 주장하고 있으므로, 이러한 경우 구성요건조항과 별도로 규정된 벌칙조항에 대해서는 기본권 침해의 직접성이 인정되지 아니한다. 나. 이 사건 조제조항, 이 사건 고시조항 (1) 법령에 대한 헌법소원심판은 법령 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 그 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 2007. 7. 26. 2006헌마1164). 또한 청구인이 위헌확인을 구하고자 하는 법령이 그 내용의 변경 없이 자구 수정 등의 이유로 개정되었으나 청구인이 기본권을 침해당하고 있다고 주장하는 내용은 전혀 변경되지 아니한 이상, 법령의 내용이 일부 개정되었다고 하여 일단 개시된 청구기간의 진행이 정지되고 새로운 청구기간의 진행이 개시되는 것은 아니다(헌재 2011. 11. 24. 2009헌마415 참조). (2) 이 사건 조제조항은 2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부개정된 이후 2008. 2. 29.과 2010. 1. 18. 자구 수정 등의 이유로 개정되었으나 그 내용의 변경은 전혀 없이 현재까지 시행되고 있다. 따라서 이 사건 조제조항으로 인한 기본권 침해는 2007. 4. 11. 당시 한약사면허를 이미 취득한 별지1 명단 기재 청구인들의 경우에는 2007. 4. 11.에 발생하였고, 2007. 4. 11.부터 2013. 4. 2. 사이에 한약사 면허를 취득한 별지2 명단 기재 청구인들의 경우에는 각 한약사면허를 취득함으로써 발생하였다고 보아야 한다. 그런데 청구인들은 이 사건 조제조항이 시행된 날 또는 한약사 면허 취득 사유가 발생한 날 중 어느 시점부터 기산하더라도 그로부터 1년이 지났음이 명백한 2014. 10. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로, 청구인들의 이 사건 심판청구는 청구기간을 준수하지 못하였다. (3) 이 사건 고시조항은 1995. 3. 15. 보건복지부고시 제1995-15호로 제정된 이후 2014. 2. 17. 보건복지부고시 제2014-26호로 자구 수정 등의 일부 개정이 이루어졌으나, 여전히 한약사가 한의사의 처방전 없이도 조제할 수 있는 한약처방의 종류 및 조제방법은 기존과 마찬가지로 100가지에 한정되어 있다. 따라서 이 사건 고시조항으로 인한 기본권 침해는 청구인들이 2001. 4. 19.부터 2013. 4. 2. 사이에 각 한약사 면허를 취득함으로써 발생하였고, 이후 이 사건 고시조항의 내용이 일부 개정되었다고 하여 일단 개시된 청구기간의 진행이 정지되고 새로운 청구기간의 진행이 개시된다고 볼 수 없다. 그러므로 청구인들의 각 한약사 면허 취득일로부터 1년이 지나 청구된 이 사건 심판청구는 청구기간을 준수하지 못하였다. 3. 결론 따라서 이 사건 심판청구는 부적법하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호 및 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2014헌마935

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