전원재판부 2014헌마1119, 2016. 2. 25.

【전문】 사 건 2014헌마1119 군 법무관 임용법시행령 제2조 등 위헌확인 청 구 인 구○일 대리인 변호사 이형재 [주 문] 이 사건 심판청구를 모두 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 청구인은 군법무관의 지원 자격을 임관예정일 기준으로 32세 이하인 사람으로 제한하는 것은 33세인 청구인의 공무담임권을 침해하는 것이라고 주장하며, 2014. 12. 13. 군법무관임용법시행령 제2조 중 “시험공고일 현재 30세 미만인 자” 부분(이하 ‘이 사건 시행령 부분’이라 한다)과 국방부 공고 제2014-23호 2014년 장기 군법무관 선발계획[법학전문대학원 졸업(예정)자 대상] 중 “임관예정일인 2014. 8. 1. 기준 만32세 이하인 사람” 부분에 대하여 헌법소원심판청구를 하였다. 나. 청구인은 2014. 12. 17. 군인사법 제15조 제1항 중 “대위의 최고연령 32세” 부분(이하, ‘이 사건 법률 부분’이라 한다)으로 심판대상을 변경하는 ‘청구취지 및 이유 변경신청서’를 제출하였다. 다. 청구인은 2015. 4. 8. 이 사건 시행령 부분과 이 사건 법률 부분의 위헌확인을 구하는 ‘신청취지 변경신청서’를 제출하였다. 라. 한편, 청구인은 2015. 2. 20. ○○대학교 법학전문대학원에서 석사학위를 취득한 뒤 변호사시험을 준비하고 있다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 2015. 4. 8.자 ‘신청취지 변경신청서’에 따라 이 사건 시행령 부분과 이 사건 법률 부분이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 군법무관임용법시행령(1989. 12. 30. 대통령령 제12889호로 제정된 것) 제2조(응시연령) 군법무관임용시험(이하 "임용시험"이라 한다)에는 시험공고일 현재 20세 이상 30세 미만인 자가 응시할 수 있다. 군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정된 것) 제15조(임용연령 제한) ① 장교, 준사관 및 부사관에 최초로 임용되는 사람의 최저연령과 최고연령은 다음과 같다.

[관련조항] 별지 1.과 같다. 3. 청구인의 주장 군인사법은 장교에 최초로 임용되는 사람의 최고연령을 제한하고 있는데, 국방부에서는 그동안 장기 군법무관을 대위로 임용하면서 이 사건 시행령 부분과 이 사건 법률 부분에 따라 최고연령을 32세로 제한하였다. 이는 집행행위의 매개 없이 법령에 의해 직접 기본권이 침해되는 경우에 해당하므로, 기본권침해의 자기관련성, 직접성 및 현재성을 인정할 수 있다. 그리고 이 사건 법률 부분의 연령기준은 1962년 군인사법을 제정할 때 정해진 것으로서 오늘날의 현실을 전혀 반영하지 못하고 있고, 법학전문대학원의 재학기간이나 변호사시험의 준비기간 등을 고려할 때 그 제한연령이 지나치게 낮으며, 비전투병과로 분류되는 군법무관의 업무특성을 고려하면 제한연령을 완화하여 다양한 경력의 법률전문가들이 진출할 수 있도록 하는 것이 오히려 군조직의 역량 강화에 도움이 되므로, 이 사건 시행령 부분과 이 사건 법률 부분을 장기복무를 지원하여 군법무관으로 임용되는 사람에게 적용하는 것은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 공무담임권을 침해한다. 4. 판단 가. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 법령에 대한 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 당해 법령에 의해 청구인 자신의 기본권이 직접 그리고 현재 침해당해야 하는바, 자기관련성ㆍ직접성ㆍ현재성이 구비되어야 한다(헌재 1994. 6. 30. 91헌마162 등 참조). 나. 이 사건 시행령 부분 이 사건 시행령 부분의 응시연령은 ‘군법무관 임용 등에 관한 법률’ 제3조 제1호에 따라 군법무관을 선발하는 경우에 적용하는 규정이다. 그런데 국방부는 2006년부터 ‘군법무관 임용 등에 관한 법률’ 제3조 제1호에서 정한 군법무관 임용시험을 치르지 않고 같은 법률 제3조 제2호(판사, 검사 또는 변호사 자격이 있는 사람)와 제3호(사법시험에 합격하여 사법연수원의 정하여진 과정을 마친 사람)에 정한 자격을 가진 사람 중에서만 장기 군법무관을 임용하고 있다. 따라서 이 사건 시행령 부분에 대한 헌법소원심판청구는 청구인의 자기관련성을 인정할 수 없다. 다. 이 사건 법률 부분 군인사법 제12조 제3항에 따르면 장기 군법무관의 경우 초임계급을 대위 이상으로 할 수 있다는 규정만 두고 있을 뿐, 임용 계급을 대위로 못박고 있지는 않다. 그리고 임용 연령과 관련하여서도 군인사법 제15조 제1항에서는 대위 등 장교에 최초 임용되는 사람의 최고 연령을 규정하고 있지만, 군인사법 제15조 제3항에서는 군인사법 제15조 제1항에도 불구하고 장기 군법무관이 속한 법무장교의 경우 병역법 제58조 제3항에서 정한 병적 편입 제한연령(35세)까지 임용할 수 있도록 하고 있다. 그러므로 청구인의 경우 연령제한의 불이익은 이 사건 법률 부분에 의하여 발생하는 것이 아니라, 장기 군법무관을 대위로 임용하면서 지원 자격을 임관예정일 기준 32세 이하인 사람으로 제한하는 국방부장관의 선발계획 공고와 같은 구체적인 집행행위가 이루어졌을 때 비로소 현실적으로 나타나는 것이다. 따라서 이 사건 법률 부분 자체로는 아직 청구인의 기본권에 무슨 영향을 미친다고 할 수 없어 기본권침해의 직접성을 인정할 수 없다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 별지 1. 관련조항 군인사법(2012. 12. 18. 법률 제11560호로 개정된 것) 제6조(복무의 구분) ① 장교는 장기복무와 단기복무로 구분하여 복무한다. ② 장기 복무 장교는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람으로 한다. 2. ‘군법무관임용 등에 관한 법률’ 제3조 제1호에 따른 군법무관과 같은 조 제2호 또는 제3호에 해당하는 사람으로서 장기복무를 지원하여 임용된 군법무관 제12조(장교의 초임계급 등) ① 장교의 초임계급은 소위로 한다. 다만, 제11조 제1항 제7호의2에 따라 임용될 사람의 계급은 전역 당시의 계급으로 한다. ② 생략 ③ 제6조 제2항 제2호에 따라 장기복무를 지원하여 군법무관으로 임용되는 사람의 초임계급은 대위 이상으로 할 수 있다. 제15조(임용연령 제한) ③ 제1항에도 불구하고 법무ㆍ의무 및 군종 장교로서 임용되는 사람과 판사ㆍ검사 또는 변호사 자격이 있거나 5급 공무원 공개경쟁 채용시험에 합격하여 기본병과 장교로 임용되는 사람은 병역법 제58조 제3항 및 제59조에 따른 병적(兵籍) 편입 제한연령이 될 때까지 임용할 수 있다. 다만, 병역을 마친 사람이 군의과ㆍ치의과 장교로 임용되는 경우에는 최고연령을 37세로 한다. 군법무관 임용 등에 관한 법률(2012. 1. 17. 법률 제11165호로 개정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 "군법무관"이란 육군ㆍ해군ㆍ공군의 법무과(法務科) 장교를 말한다. 제3조(임용 자격) 군법무관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람 중에서 임용한다. 1. 군법무관 임용시험에 합격하여 사법연수원의 정하여진 과정을 마친 사람 2. 판사, 검사 또는 변호사 자격이 있는 사람 3. 사법시험에 합격하여 사법연수원의 정하여진 과정을 마친 사람 제5조(군법무관 임용시험 등) ① 군법무관 임용시험은 사법시험에 관한 법령에서 정하는 바에 따라 실시하되, 연령의 제한 및 신체검사에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것) 제58조(의무ㆍ법무ㆍ군종ㆍ수의장교 등의 병적 편입) ① 현역병입영 대상자로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 원할 경우 의무ㆍ법무ㆍ군종 또는 수의(獸醫) 분야의 현역장교 병적에 편입할 수 있다. 이 경우 제3호에 따른 군종(軍宗) 분야의 병적편입 대상 종교의 선정기준과 군종 분야의 현역장교 선발 기준 및 절차 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 1. 의사ㆍ치과의사 또는 한의사 자격이 있는 사람 2. 판사ㆍ검사 또는 변호사 자격이 있는 사람 3. 학사 이상의 학위를 가진 목사ㆍ신부ㆍ승려 또는 그 밖에 이와 동등한 직무를 수행하는 사람으로서 각 소속 종교단체에서 자격을 인정한 사람 4. 수의사 자격이 있는 사람 ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람 중 의무ㆍ법무ㆍ군종ㆍ수의사관후보생을 지원한 사람은 의무ㆍ법무ㆍ군종ㆍ수의사관후보생의 병적에 편입할 수 있으며, 그 편입 대상, 제한연령, 선발 기준 및 절차 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 2. 판사ㆍ검사 또는 변호사 자격을 얻기 위하여 해당 연수기관이나 법학전문대학원에서 정하여진 과정을 이수하고 있는 사람 ③ 제2항에 따라 의무ㆍ법무ㆍ군종ㆍ수의사관후보생의 병적에 편입된 사람은 35세까지 특수병과(特殊兵科)의 현역장교 병적에 편입할 수 있으며, 의무ㆍ법무ㆍ군종ㆍ수의사관후보생의 병적에서 제적된 사람은 그 신체등위에 따라 현역병으로 입영하게 하거나 사회복무요원으로 소집할 수 있다. 제59조(5급 공개경쟁 채용시험 합격자 등의 기본병과장교 병적 편입) 현역병입영 대상자로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 원할 경우 기본병과(基本兵科) 분야의 현역장교 병적에 편입할 수 있다. 이 경우 제2호 또는 제3호에 해당하는 사람의 편입은 29세까지로 한다. 1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람으로서 법무 분야의 현역장교 병적에 편입되지 아니한 사람 가. 제58조 제1항 제2호에 해당하는 사람 나. 제58조 제2항 제2호에 해당하는 사람으로서 법무사관후보생 병적에 편입되어 법무사관후보생과정을 마친 사람 2. 국가공무원법에 따른 5급공무원 공개경쟁 채용시험에 합격한 사람 3. 지방공무원법에 따른 5급공무원 공개경쟁 임용시험에 합격한 사람

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2014헌마1119

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