서울행정법원 2014.12.31 2014구단5791

【사건명】 평균임금정정불승인및보험급여차액부지급처분취소 【원 고】 원고 1. 원고1 ○○시 이하생략 2. 원고2 인천 이하생략 3. 원고3 울산 이하생략 4. 원고4 ○○시 이하생략 5. 원고5 ○○시 이하생략 6. 원고6 인천 이하생략 7. 원고7 ○○시 이하생략 8. 원고8 ○○○시 이하생략 9. 원고9 ○○시 이하생략 10. 원고10 ○○시 이하생략 11. 원고11 ○○시 이하생략 12. 원고12 ○○시 이하생략 13. 원고13 서울 이하생략 14. 원고14 ○○시 이하생략 15. 원고15 ○○시 이하생략 16. 원고16 ○○시 이하생략 17. 원고17 ○○시 이하생략 18. 원고18 ○○시 이하생략 19. 원고19 서울 이하생략 20. 원고20 충남 이하생략 21. 원고21 ○○시 이하생략 22. 원고22 ○○시 이하생략 23. 원고23 전남 이하생략 24. 원고24 전남 이하생략 25. 원고25 전남 이하생략 26. 원고26 ○○시 이하생략 27. 원고27 울산 이하생략 28. 원고28 충북 이하생략 29. 원고29 ○○시 이하생략 30. 원고30 ○○시 이하생략 31. 원고31 서울 이하생략 32. 원고32 ○○시 이하생략 33. 원고33 ○○시 이하생략 34. 원고34 ○○시 이하생략 35. 원고35 부산 이하생략 36. 원고36 ○○시 이하생략 37. 원고37 ○○시 이하생략 38. 원고38 ○○시 이하생략 39. 원고39 ○○시 이하생략 40. 원고40 부산 이하생략 41. 원고41 ○○시 이하생략 42. 원고42 ○○○시 이하생략 원고들의 소송대리인 법무법인 법무법인A 담당변호사 변호사1 외 2인 【피 고】 근로복지공단 【변론종결】 2014. 11. 06 【판결선고】 2014. 11. 27 【주문】 1. 원고들의 청구를 각 기각한다. 2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지】 피고가 원고들에게 한 별지목록 처분일자의 평균임금정정불승인 및 보험급여차액부지급처분을 각 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고들은 2008. 7. 1. 이전에 진폐장해등급 판정을 받고 장해급여를 각 지급받았고, 2008. 7. 1. 이후 합병증으로 요양승인을 각 받았다. 나. 피고는 원고들의 휴업급여 신청에 대하여, 원고들의 요양은 재요양에 해당하고, 요양 당시의 원고들의 임금을 확인할 수 없다는 이유로 산업재해보상보험법(이하 '산재법'이라 한다) 제56조 제1항, 제2항을 근거로 최저임금액 기준으로 휴업급여를 산정하여 지급하였다. 다. 이에 원고들은 2014. 1.경 원고들의 요양은 재요양이 아닌 최초요양이므로 장해판정을 받은 날의 임금을 기준으로 산정된 평균임금을 기준으로 보험급여 차액지급을 청구하거나, 산재법 제36조 제6항, 같은 법 시행령 제25조 제2항에 따른 재요양일 기준 특례임금을 산정하여 평균임금을 정정하고 보험급여 차액지급을 청구하였으나, 피고는 별지목록 각 처분일자에 원고들에게 위 각 청구를 거부한다는 내용의 결정을 통지하였다(통들어 이하 '이 사건 각 처분'이라 한다). [인정근거] 다툼이 없는 사실, 갑 1호증의 1 내지 31의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고들의 주장 원고들의 요양신청은 진폐증에 대한 것이 아니라 합병증에 대한 것으로 재요양이 아니라 최초 요양에 해당하고, 가사 재요양에 해당한다 하더라도 장해급여를 받은 진폐증 근로자인 원고들은 장해급여를 받지 않은 진폐증 근로자와 비교하여 보험급여총액에서 현저히 불리한 취급을 받게 되므로, 원고들의 휴업급여는 산재법 제36조 제6항, 같은 법 시행령 제25조 제2항에 따른 평균임금(이하 '특례 평균임금'이라 한다) 또는 과거 장해급여 산정당시의 평균임금을 기준으로 산정되어야 한다. 따라서 이와 다른 전제에서 한 이 사건 각 처분은 위법하다. 나. 관계법령 별지 관계법령 기재와 같다. 다. 판단 (1) 장해급여 지급 후의 요양이 재요양인지 여부 산재법 제51조 제1항은 "제40조에 따른 요양급여를 받은 자가 치유 후 요양의 대상이 되었던 업무상의 부상 또는 질병이 재발하거나 치유 당시보다 상태가 악화되어 이를 치유하기 위한 적극적인 치료가 필요하다는 의학적 소견이 있으면 다시 제40조에 따른 요양급여(이하 "재요양"이라 한다)를 받을 수 있다고 규정하고 있어, 요양급여를 이미 받은 자에 대하여 다시 요양급여가 이루어진 경우에 한정하여 위 규정에서 정한 재요양으로 보아야 한다고 해석할 여지가 있으나, 업무상 부상 또는 질병이 치유(산재법 제5조 제4호에 따르면, "치료의 효과를 더 이상 기대할 수 없고 그 증상이 고정된 상태"를 의미한다)되어 장해급여 지급 처분이 이루어지면 산재법상 보험급여 관련 절차가 일응 일단락되는 점, 업무상의 부상 또는 질병이 재발하거나 치유 당시보다 악화되어 새로 요양이 개시되는 경우에는 요양이 필요하다는 진단이 당초 보험급여 대상인 질병 등의 검사치료와 시간적·의학적으로 연속성이 인정되지 않아 단절된 것으로 보아야 하는 점(대법원 2011. 12. 8. 선고 2010두10655 판결 등 참조) 등을 고려하여 보면, 산재법 제51조에서 규정한 재요양에 해당하는지 여부는 당해 요양 이전에 요양급여를 받은 사실이 있는지 여부에 따라 구분할 것이 아니고, 업무상 부상 또는 질병이 치유된 사실이 있는지 여부에 따라 구분함이 상당한바, 같은 취지에서 산재법 시행령 제48조 제1항은 "요양급여를 받지 아니하고 장해급여를 받는 부상 또는 질병의 경우"에도 재요양의 대상이 됨을 규정하고 있다. 따라서 사고 발생 당시 또는 진단 당시 업무상 부상 또는 질병이 이미 치유됨으로써 별도의 요양을 거치지 아니하고 곧바로 장해급여가 지급된 후, 그 부상 또는 질병이 재발하거나 치유 당시보다 악화되어 적극적인 치료가 필요하게 된 경우에도 산재법 제51조에 의한 재요양의 대상이 된다고 보아야 한다. 이 사건에 관하여 보건대, 원고들은 진폐증 진단을 받고 그 증상이 고정되어 치유되었다는 전제에서 장해급여를 지급받은 후, 그 질병이 치유 당시보다 악화되거나 새로운 합병증이 발생함으로써 위와 같이 요양을 하기에 이르렀으므로, 이는 산재법 제51조에서 정한 재요양에 해당한다. 따라서 원고들의 요양이 최초요양임을 전제로, 특례 평균임금 또는 장해급여의 기준이 된 평균임금에 따라 요양기간 중 휴업급여를 지급하여야 한다는 취지의 원고들의 주장은 이유 없다. (2) 재요양기간 중 휴업급여 산정에 기준이 되는 평균임금 살피건대, 위 인정사실 및 변론 전체의 취지에 나타난 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고들의 요양기간 중 휴업급여는 재요양일 진단일 당시 평균임금을 기준으로 하여야 하고, 그 무렵 평균임금이 없는 경우 최저임금액을 기준으로 산정하여야 하므로, 특례 평균임금을 기준으로 휴업급여가 산정되어야 한다는 원고들의 위 주장은 이유 없다. ㈎ 산재법 상의 각종 보험급여는 근로기준법에 규정된 재해보상사유가 발생한 때에 수급권자의 청구에 의하여 지급되고, 산재법 제5조 제2호에 의하면 그 산정기준으로서의 평균임금은 근로기준법에 의한 평균임금을 말하는데, 근로기준법 제2조 제1항 제6호는 평균임금은 이를 산정할 사유가 발생한 날을 기준시점으로 하여 그 금액을 산출하는 것이라고 규정하고 있으며, 근로기준법 시행령 제52조는 재해보상을 하는 경우에는 사망 또는 부상의 원인이 되는 사고가 발생한 날 또는 진단에 따라 질병이 발생되었다고 확정된 날을 평균임금 산정사유 발생일로 규정하고 있으므로, 결국 휴업급여 등 보험급여의 산정 기준이 되는 평균임금의 산정사유 발생일은 사망 또는 부상의 원인이 되는 사고가 발생한 날 또는 진단에 의하여 질병이 발생되었다고 확정된 날'이 된다. ㈏ 휴업급여는 본질적으로 업무상 사유에 의하여 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 '요양으로 인하여 취업하지 못한 기간'에 대하여 지급하도록 되어 있는 것인데, 여기서 '요양으로 인하여 취업하지 못한 기간'이라 함은 근로자가 업무상 부상으로 요양을 하느라고 근로를 제공할 수 없었기 때문에 임금을 받지 못한 기간을 의미 하는 것이라고 해석되므로, 그 평균임금을 산정할 때에는 그 산정사유에 해당하는 휴업하는 기간에 받을 수 있었던 임금이 기준이 되어야 할 것이다. ㈐ 재요양의 경우, 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하는 휴업급여 산정 기준이 되는 평균임금 산정사유 발생일은 근로자가 당초 업무상의 부상 또는 질병으로 요양급여를 받았는지를 묻지 않고 원칙적으로 새로 요양급여 대상이 되는 업무상의 부상 또는 질병이 재발하거나 악화되었다고 확정된 날이 되고(산재법 제56조 제1항, 대법원 2011. 12. 8. 선고 2010두10655 판결 참조), 산재법 제56조 제1항도 재요양을 받은 자에 대하여 최초 요양시가 아닌 재요양 당시의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여 휴업급여를 지급하도록 규정하고 있다. ㈑ 산재법 제36조 제6항은, 진폐증 등 일정 직업병의 경우 그 진단이 쉽지 않아 근로자가 업무로 말미암아 진폐증 등 질병에 걸렸음에도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행하는 때가 있는데, 그 직업병 때문에 근로제공을 제대로 하지 못하여 임금을 제대로 받지 못함에도 그 임금액에 터 잡아 평균임금을 산정하는 것은 근로자의 보호에 적당하지 않아, 이러한 경우 그 평균임금 대신 동종 직종 근로자의 노동통계조사보고서상의 임금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여 산재법상의 보험급여를 산정하기 위한 규정인바(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 선고 판결 참조), 위 규정은 진폐증 등 일정 직업병을 앓는 근로자가 그 진단을 받지 못하는 기간 동안 감소된 노동능력으로 인하여 줄어드는 평균임금을 보전하기 위한 규정일 뿐 그 근로자를 통상의 다른 근로자보다 더 두텁게 보호하기 위한 것이 아니고(재요양의 경우 진폐근로자에게도 위 규정을 적용한다면 진폐근로자의 휴업급여 산정기준에서 최저임금액이 배제되는 결과가 된다), 원고들은 이미 요양신청 이전 진폐증 진단을 받고 그에 따라 장해급여를 받음으로써 그 기간 동안의 임금 보전이 상당 부분 이루어졌다고 보인다. 위와 같은 사정에 비추어 보면 원고들의 요양 기간 중 휴업급여를 산재법 제56조에 따라 산정하였다고 하여 산재법 제36조 제6항에서 말하는 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정'되는 경우에 해당한다고 할 수 없다. ㈒ 산재법상 보험급여가 산업재해로부터 근로자를 보호하기 위한 목적을 가지고 있다고 하더라도, 그 보험급여의 종류, 지급절차, 지급방법 및 지급금액 등은 입법적 정책적으로 결정될 수 밖에 없으므로 산재법령에서 최초요양에 따른 휴업급여와 재요양에 따른 휴업급여 사이에 차이를 두었다고 하여 곧바로 그 규정이 위헌 위법하다거나 그 차이를 없애는 방향으로 그 규정을 무리하게 해석하여서는 아니된다. (3) 따라서 피고의 이 사건 각 처분은 모두 적법하다. 3. 결론 그렇다면 원고들의 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 판사1 【별지】【별지 목록】

	원고	처분일자
1	원고1(생략) 강원도 이하생략	2014. 01. 13.
2	원고2(생략) 인천광역시 이하생략	2014. 01. 13.
3	원고3(생략) 울산광역시 이하생략	2014. 01. 13.
4	원고4(생략) 강원도 ○○시 이하생략	2014. 01. 13.
5	원고5(생략) 강원도 ○○시 이하생략	2014. 01. 13.
6	원고6(생략) 인천광역시 이하생략	2014. 01. 13.
7	원고7(생략) 경상남도 ○○시 이하생략	2014. 01. 15.
8	원고8(생략) 경기도 ○○○시 이하생략	2014. 01. 15.
9	원고9(생략) 경상북도 ○○시 이하생략	2014. 01. 16.
10	원고10(생략) 경기도 ○○시 이하생략	2014. 01. 16.
11	원고11(생략) 강원도 ○○시 이하생략	2014. 01. 17.
12	원고12(생략) 경기도 ○○시 이하생략	2014. 01. 17.
13	원고13(생략) 서울 이하생략	2014. 01. 23.
14	원고14(생략) 충남 이하생략	2014. 01. 24.
15	원고15(생략) 강원도 ○○시 이하생략	2014. 01. 24.
16	원고16(생략) 강원 ○○시 이하생략	2014. 01. 24.
17	원고17(생략) 경기도 ○○시 이하생략	2014. 01. 24.
18	원고18(생략) 경기도 ○○시 이하생략	2014. 01. 24.
19	원고19(생략) ○○시 이하생략	2014. 01. 24.
20	원고20(생략) 충청남도 부여군 이하생략	2014. 01. 24.
21	원고21(생략) 강원도 ○○시 이하생략	2014. 01. 28.
22	원고22(생략) 경기도 ○○시 이하생략	2014. 02. 04.
23	원고23(생략) 전라남도 화순군 이하생략	2014. 02. 05.
24	원고24(생략) 전남 화순군 이하생략	2014. 02. 05.
25	원고25(생략) 전라남도 화순군 이하생략	2014. 02. 05.
26	원고26(생략) 충청남도 ○○시 이하생략	2014. 02. 06.
27	원고27(생략) 울산광역시 이하생략	2014. 02. 10.
28	원고28(생략) 충청북도 음성군 이하생략	2014. 02. 28.
29	원고29(생략) 전남 ○○시 이하생략	2014. 02. 28.
30	원고30(생략) 전라남도 ○○시 이하생략	2014. 02. 28.
31	원고31(생략) 서울특별시 이하생략	2014. 02. 28.
32	원고32(생략) 전라남도 ○○시 이하생략	2014. 02. 28.
33	원고33(생략) 충청남도 ○○시 이하생략	2014. 03. 06.
34	원고34(생략) 경상북도 ○○시 이하생략	2014. 03. 06.
35	원고35(생략) 부산광역시 이하생략	2014. 03. 17.
36	원고36(생략) 경상남도 ○○시 이하생략	2014. 03. 17.
37	원고37(생략) 강원도 ○○시 이하생략	2014. 03. 17.
38	원고38(생략) 강원도 ○○시 이하생략	2014. 03. 17.
39	원고39(생략) 강원도 ○○시 이하생략	2014. 04. 01.
40	원고40(생략) 부산광역시 이하생략	2014. 04. 01.
41	원고41(생략) 충청북도 ○○시 이하생략	2014. 04. 01.
42	원고42(생략) 경기도 ○○○시 이하생략	2014. 04. 03.

【관계법령】 ▣ 산업재해보상보험법 제36조(보험급여의 종류와 산정 기준 등) ① 보험급여의 종류는 다음 각 호와 같다. 다만, 진폐에 따른 보험급여의 종류는 제1호의 요양 급여, 제4호의 간병급여, 제7호의 장의비, 제8호의 직업재활급여, 제91조의3에 따른 진폐보상 연금 및 제91조의4에 따른 진폐유족연금으로 한다. 1. 요양급여 2. 휴업급여 3. 장해급여 4. 간병급여 5. 유족급여 6. 상병(상병)보상연금 7. 장의비(장의비) 8. 직업재활급여 ② 제1항에 따른 보험급여는 제40조, 제52조부터 제57조까지, 제60조부터 제62조까지, 제66조부터 제69조까지, 제71조, 제72조, 제91조의3 및 제91조의4에 따른 보험급여를 받을 수 있는 자(이하 "수급권자"라 한다)의 청구에 따라 지급한다. ③ 보험급여를 산정하는 경우 해당 근로자의 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 날부터 1년이 지난 이후에는 매년 전체 근로자의 임금 평균액의 증감률에 따라 평균임금을 증감하되, 그 근로자의 연령이 60세에 도달한 이후에는 소비자물가변동률에 따라 평균임금을 증감한다. 다만, 제6항에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 보는 진폐에 걸린 근로자에 대한 보험급여는 제외한다. ④ 제3항에 따른 전체 근로자의 임금 평균액의 증감률 및 소비자물가변동률의 산정 기준과 방법은 대통령령으로 정한다. 이 경우 산정된 증감률 및 변동률은 매년 고용노동부장관이 고시 한다. ⑤ 보험급여(진폐보상연금 및 진폐유족연금은 제외한다)를 산정할 때 해당 근로자의 근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 한다. ⑥ 보험급여를 산정할 때 진폐 등 대통령령으로 정하는 직업병으로 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액을 그 근로자의 평균임금으로 한다. 제51조(재요양) ① 제40조에 따른 요양급여를 받은 자가 치유 후 요양의 대상이 되었던 업무상의 부상 또는 질병이 재발하거나 치유 당시보다 상태가 악화되어 이를 치유하기 위한 적극적인 치료가 필요 하다는 의학적 소견이 있으면 다시 제40조에 따른 요양급여(이하 "재요양"이라 한다)를 받을 수 있다. ② 재요양의 요건과 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제52조(휴업급여) 휴업급여는 업무상 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하되, 1일당 지급액은 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액으로 한다. 다만, 취업하지 못한 기간이 3일 이내이면 지급하지 아니한다. 제56조(재요양 기간 중의 휴업급여) ① 재요양을 받는 자에 대하여는 재요양 당시의 임금을 기준으로 산정한 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액을 1일당 휴업급여 지급액으로 한다. 이 경우 평균임금 산정사유 발생일은 대통령령으로 정한다. ② 제1항에 따라 산정한 1일당 휴업급여 지급액이 최저임금액보다 적거나 재요양 당시 평균임금 산정의 대상이 되는 임금이 없으면 최저임금액을 1일당 휴업급여 지급액으로 한다. ③ 장해보상연금을 지급받는 자가 재요양하는 경우에는 1일당 장해보상연금액(별표 2에 따라 산정한 장해보상연금액을 365로 나눈 금액을 말한다. 이하 같다)과 제1항 또는 제2항에 따라 산정한 1일당 휴업급여 지급액을 합한 금액이 장해보상연금의 산정에 적용되는 평균임금의 100분의 70을 초과하면 그 초과하는 금액 중 휴업급여에 해당하는 금액은 지급하지 아니한다. ④ 재요양 기간 중의 휴업급여를 산정할 때에는 제54조를 적용하지 아니한다. ▣ 산업재해보상보험법 시행령 제25조(직업병에 걸린 사람에 대한 평균임금 산정 특례) ① 법 제36조 제6항에서 "진폐 등 대통령령으로 정하는 직업병"이란 법 제37조 제1항 제2호에 따른 업무상 질병(이하 "업무상 질병"이라 한다)으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 질병(이하 이 조에서 "직업병"이라 한다)을 말한다. 이 경우 유해·위험요인에 일시적으로 다량 노출되어 급성으로 발병한 질병은 제외한다. 1. 진폐 2. 별표 3 제2호 가목·나목, 제3호가목부터 사목까지, 같은 호 자목부터 카목까지, 제4호, 제 5호, 제6호가목부터 다목까지, 같은 호 마목·자목·카목, 제7호마목부터 차목까지, 제8호, 제9호, 제10호, 제11호나목부터 사목까지, 같은 호 아목1)·2) 및 제12호나목부터 라목까지의 질병 중 어느 하나에 해당하는 질병 3. 그 밖에 유해·위험요인에 장기간 노출되어 걸렸거나 유해·위험요인에 노출된 후 일정기간의 잠복기가 지난 후에 걸렸음이 의학적으로 인정되는 질병 ② 법 제36조제6항에서 "대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액"이란 다음 각 호 의 구분에 따라 산정한 금액을 말한다. 1. 제1항 제1호에 해당하는 직업병의 경우: 해당 직업병이 확인된 날을 기준으로 제26조 제1항에 따른 전체 근로자의 임금 평균액을 고려하여 고용노동부장관이 매년 고시하는 금액 2. 제1항제2호 및 제3호에 해당하는 직업병의 경우: 「통계법」 제3조제2호에 따른 지정통계로서 고용노동부장관이 작성하는 사업체노동력조사(이하 "사업체노동력조사"라 한다)에 따른 근로자의 월평균 임금총액에 관한 조사내용 중 해당 직업병에 걸린 근로자와 성별 직종 및 소속한 사업의 업종·규모가 비슷한 근로자의 월평균 임금총액을 해당 근로자의 직업병이 확인된 날이 속하는 분기의 전전분기 말일 이전 1년 동안 합하여 산출한 금액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액. 이 경우 성별·직종 및 소속한 사업의 업종 규모가 비슷한 근로자의 판단 기준은 공단이 정한다. 제48조(재요양의 요건 및 절차) ① 법 제51조에 따른 재요양(이하 "재요양"이라 한다)은 업무상 부상 또는 질병에 대하여 요양 급여(요양급여를 받지 아니하고 장해급여를 받는 부상 또는 질병의 경우에는 장해급여)를 받은 경우로서 다음 각 호의 요건 모두에 해당하는 경우에 인정한다. 1. 치유된 업무상 부상 또는 질병과 재요양의 대상이 되는 부상 또는 질병 사이에 상당인과관계가 있을 것 2. 재요양의 대상이 되는 부상 또는 질병의 상태가 치유 당시보다 악화된 경우로서 나이나 그 밖에 업무 외의 사유로 악화된 경우가 아닐 것 3. 재요양의 대상이 되는 부상 또는 질병 상태의 호전을 위하여 수술(신체 내 고정물의 제거 수술 또는 의지 장착을 위한 절단 부위의 재수술을 포함한다) 등 적극적인 치료가 필요하다고 인정될 것 4. 재요양의 대상이 되는 부상 또는 질병의 상태가 재요양으로 치료효과를 기대할 수 있다고 인정될 것 ② 재요양을 받으려는 사람은 고용노동부령으로 정하는 바에 따라 공단에 재요양을 신청하여야 한다. ▣ 근로기준법 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 6. "평균임금"이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만 인 경우도 이에 준한다. ② 제1항제6호에 따라 산출된 금액이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 그 통상임금액을 평균 임금으로 한다. ▣ 근로기준법 시행령 제2조(평균임금의 계산에서 제외되는 기간과 임금) ① 「근로기준법」(이하 "법"이라 한다) 제2조 제1항 제6호에 따른 평균임금 산정기간 중에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 뺀다. 1. 법 제35조제5호에 따른 수습 사용 중인 기간 2. 법 제46조에 따른 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간 3. 법 제74조에 따른 출산전후휴가 기간 4. 법 제78조에 따라 업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한 기간 5. 「남녀고용평등과 일가정 양립 지원에 관한 법률」제19조에 따른 육아휴직 기간 6. 「노동조합 및 노동관계조정법」제2조제6호에 따른 쟁의행위기간 7. 「병역법」, 「향토예비군 설치법」 또는 「민방위기본법」에 따른 의무를 이행하기 위하여 휴직하거나 근로하지 못한 기간. 다만, 그 기간 중 임금을 지급받은 경우에는 그러하지 아니하다. 8. 업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간 ② 법 제2조 제1항 제6호에 따른 임금의 총액을 계산할 때에는 임시로 지급된 임금 및 수당과 통화 외의 것으로 지급된 임금을 포함하지 아니한다. 다만, 고용노동부장관이 정하는 것은 그 러하지 아니하다. 제52조(재해보상 시의 평균임금 산정 사유 발생일) 재해보상을 하는 경우에는 사망 또는 부상의 원인이 되는 사고가 발생한 날 또는 진단에 따라 질병이 발생되었다고 확정된 날을 평균임금의 산정 사유가 발생한 날로 한다. 끝. 【참조조문】 산업재해보상보험법제56조 산업재해보상보험법 제36조 산업재해보상보험법 시행령 제25조 산업재해보상보험법 제51조 산업재해보상보험법 제40조 산업재해보상보험법 제5조 제4호 산업재해보상보험법 시행령 제48조 산업재해보상보험법 근로기준법 근로기준법 제2조 근로기준법 시행령 제52조 【참조판례】 대법원 2011. 12. 8. 선고 2010두10655 판결 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 선고 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2014구단5791 (2014구단5791_서울행정법원)

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[ 참조조문 ]

근로기준법 제2조

산업재해보상보험법 시행령 제25조 제48조

산업재해보상보험법 제5조 제36조 제40조 제51조 제56조

근로기준법 시행령 제52조

[ 참조판례 ]

대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 선고 판결
대법원 2011. 12. 8. 선고 2010두10655 판결