【재결요지】 이 사건 업소는 ‘유흥주점’으로서 유흥종사자와 유흥시설을 두어 손님들에게 노래와 춤 등의 유흥을 돋우는 행위가 허용되는 형태로 영업이 이루어지므로 성매매 및 성매매 알선 등이 더욱 일어나기 쉬운바 영업주로서는 그러한 위반행위가 일어나지 않도록 더욱더 주의를 기울였어야 하고, 이 사건 처분으로 인해 청구인이 다소간의 경제적 손실을 입더라도 성매매 등의 행위를 근절하여 유흥주점의 영업질서와 건전한 유흥 및 놀이문화를 정착시키려는 공익이 결코 작다고 할 수 없으므로 이 사건 처분이 사실오인 및 법리오해가 있다거나 재량권을 일탈·남용하여 위법·부당하다고 할 수 없는 바, 이 사건 심판청구는 이유 없다
【주문】 청구인의 청구를 기각한다.
【청구취지】 피청구인이 2014. 3. 26. 청구인에게 한 1개월의 영업정지처분을 취소한다.
【이유】 1. 사건개요
청구인은 ◯◯시 ◯◯동 88-6에서 ‘◯◯◯’이라는 상호로 유흥주점(이하 ‘이 사건 업소’라 한다)을 운영하는 자로, 2013. 11. 13. 00:18경 성매매을 알선한 사실(이하 ‘이 사건 위반행위’라 한다)이 ◯◯경찰서에 적발되어 피청구인에게 통보되었고, 피청구인은 이 사건 위반행위가 「성매매 알선 등 행위의 처벌에 관한 법률」(이하 ‘성매매 처벌법’이라 한다) 제4조를 위반하였다는 이유로 「행정절차법」제21조 및 제22조에 따라 처분사전통지와 의견제출절차를 거쳐, 「식품위생법」제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조별표23에 따라 1개월(2014. 4. 11.∼2014. 5. 10.)의 영업정지처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
2. 당사자 주장
가. 청구인 주장
1) 이 사건 업소는 영업부진과 과도한 선불금 및 유흥종사자들이 스스로 꺼린다는 이유로 유흥종사자를 직접 고용하지 않고 손님들의 유흥접객원 요구가 있을 때마다 유흥종사자를 외부에서 공급받아 유흥접객행위를 하는 형태로 영업이 이루어지고 있다. 따라서 청구인은 이 사건 당일 손님들의 요구에 따라 손님들에게 청구외 김◦◦(유흥접대부)을 불러 접객행위를 할 수 있도록 알선하고 접대비를 지급하였을 뿐 손님들과 청구외 김◦◦ 이 사건 업소에 나간 이후 그들 스스로 성매매 행위를 하였는지의 여부에 대해서는 전혀 알지 못한다. 그럼에도 불구하고 이 사건 당일 경기경찰청 합동단속반원이 성매매 현장을 단속하였다고 위 김◦◦를 다시 이 사건 업소로 데리고 와 성매매 알선 여부에 대하여 추궁하자 종업원 전◦◦은 겁에 질려 성매매를 알선하였다고 거짓으로 자백하였고 이러한 사실을 근거로 하여 피청구인의 이 사건 처분이 이루어진 것이다.
2) 이 사건 위반행위는 경기경찰청합동단속반이 이 사건 업소에서 출입하는 손님들과 유흥접객원을 감시하다가 성매매현장을 적발하지 못하자 근처 모텔을 불심 검문하여 청구외 김◦◦를 추궁하여 이 사건 업소에서 손님을 접대하였다는 진술을 받아낸 뒤 종업원 전◦◦ 또한 추궁하여 자백을 받아낸 것으로 함정수사에 의한 강제자백이며 이러한 사실관계에 근거하여 이 사건 처분을 할 수는 없다 할 것이다.
3) 피청구인은 「식품위생법」제44조제2항에 근거하여 이 사건 처분을 하였다고 하지만 위 법 조항은 일반음식점, 휴게음식점 등에 대한 처벌조항이지 유흥주점에 대한 처벌조항이 아니므로 이에 근거한 이 사건 처분은 위법·부당하다. 나아가, 이 사건 처분의 기준이 된 같은 법 시행령 제89조별표23은 행정기관의 내부사무처리 준칙을 규정한 것으로 처분의 적법여부는 위 기준 뿐만 아니라 관련 사정 및 법령의 취지를 종합적으로 고려하여 그 적법 여부를 판단하여야 할 것인바, 이 사건 업소는 청구인의 유일한 생계수단이므로 이 사건 처분이 그대로 집행된다면 부채를 상환할 수 없게 된다는 점, 이 사건 처분 외에는 지금까지 관련 법규를 위반한 적이 없다는 점, 이 사건 위반행위는 경기경찰청합동단속반의 함정수사 또는 강제수사에 의한 것임을 고려한다면 이 사건 처분은 지나치게 과도하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 있으므로 취소되어야 한다.
나. 피청구인 주장
1) 청구인은 이 사건 위반행위가 단속기관의 함정수사에 따라 강제로 받아낸 자백에 의한 것으로 위법사항이 없다고 주장하지만, 식품접객업자는 「식품위생법」에 의한 허가를 얻은 이상 종업원에 대한 관리·감독을 소홀히 한 부분에 대해 책임을 져야하고, ◯◯지방검찰청으로부터 벌금 700만 원(구약식) 처분을 받은 점을 본다면 청구인의 법규 위반행위가 확인된 것으로서 이 사건 처분은 적법·타당하다.
2) 청구인은 이 사건 처분이 잘못된 법령에 근거하여 이루어졌다고 주장하지만, 「식품위생법」제44조제2항을 위반하였다는 것은 단순한 오기에 불과한 것이고, 이 사건 처분의 내용인 1개월의 영업정지는 같은 법 시행규칙 제89조별표23에 따라 성매매 처벌법 제4조에서 규정한 금지사항을 위반한 경우의 기준에 따른 것으로 적정하며, 청구인의 이 사건 위반행위는 같은 법 제75조에 따라 영업정지사유에도 해당하는 것이므로 단순히 행정기관 내부의 사무처리준칙에 따라 이 사건 처분이 이루어진 것이라는 청구인의 주장은 타당하지 않다.
3) 또한, 청구인은 이 사건 업소를 적자 운영을 하는 등 경제적 사정이 어렵다는 점을 호소하고 있으나, 식품접객영업자는 「식품위생법」에 따른 영업신고를 한 이상, 관련 법규에 따른 준수사항을 엄격히 준수하여야 할 의무가 있는 것이어서 이 사건 위반행위가 경미하다고 볼 수 없고, 이 사건 처분에 따른 제재로서 달성하고자 하는 공익이 결코 작다고 할 수 없으므로 이 사건 처분은 위법·부당하지 않다. 따라서 청구인의 이 사건 심판청구는 기각되어야 한다.
3. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당여부
가. 관계법령
【식품위생법】
제36조(시설기준) ① 다음의 영업을 하려는 자는 총리령으로 정하는 시설기준에 맞는 시설을 갖추어야 한다. <개정 2010.1.18., 2013.3.23.>
1. 식품 또는 식품첨가물의 제조업, 가공업, 운반업, 판매업 및 보존업
2. 기구 또는 용기ㆍ포장의 제조업
3. 식품접객업
② 제1항 각 호에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 대통령령으로 정한다.
제44조(영업자 등의 준수사항) ① 식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 총리령으로 정하는 사항을 지켜야 한다. <개정 2010.1.18., 2013.3.23.>
② 식품접객영업자는 「청소년 보호법」 제2조에 따른 청소년(이하 이 항에서 "청소년"이라 한다)에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. <개정 2011.9.15.>
1. 청소년을 유흥접객원으로 고용하여 유흥행위를 하게 하는 행위
2. 「청소년 보호법」 제2조제5호가목3)에 따른 청소년출입ㆍ고용 금지업소에 청소년을 출입시키거나 고용하는 행위
3. 「청소년 보호법」 제2조제5호나목3)에 따른 청소년고용금지업소에 청소년을 고용하는 행위
4. 청소년에게 주류(酒類)를 제공하는 행위
③ 누구든지 영리를 목적으로 제36조제1항제3호의 식품접객업을 하는 장소(유흥종사자를 둘 수 있도록 대통령령으로 정하는 영업을 하는 장소는 제외한다)에서 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우는 접객행위(공연을 목적으로 하는 가수, 악사, 댄서, 무용수 등이 하는 행위는 제외한다)를 하거나 다른 사람에게 그 행위를 알선하여서는 아니 된다.
④ 제3항에 따른 식품접객영업자는 유흥종사자를 고용ㆍ알선하거나 호객행위를 하여서는 아니 된다.
⑤ 주문자 상표부착방식으로 수출국에 제조ㆍ가공을 위탁하여 제19조에 따라 식품등(이하 "주문자상표부착식품등"이라 한다)을 수입ㆍ판매하는 영업자는 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다. <개정 2013.3.23.>
1. 주문자상표부착식품등을 제조ㆍ가공하는 업체에 대하여 식품의약품안전처장이 정하는 위생점검에 관한 기준에 따라 대통령령으로 정한 기관 또는 단체로 하여금 현지 위생점검 등을 실시하여야 한다.
2. 주문자상표부착식품등에 대하여 제31조에 따른 검사를 실시하고, 그 기록을 2년간 보관하여야 한다.
제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. <개정 2010.2.4., 2011.6.7., 2013.3.23., 2013.7.30.>
1.~ 17. 생략
18. 「성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률」 제4조에 따른 금지행위를 한 경우
② 식품의약품안전청장 또는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 제1항에 따른 영업정지 명령을 위반하여 영업을 계속하면 영업허가를 취소하거나 영업소 폐쇄를 명할 수 있다.
③ 식품의약품안전청장 또는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 영업허가를 취소하거나 영업소 폐쇄를 명할 수 있다.
1. 영업자가 정당한 사유 없이 6개월 이상 계속 휴업하는 경우
2. 영업자(제37조제1항에 따라 영업허가를 받은 자만 해당한다)가 사실상 폐업하여 「부가가치세법」 제5조에 따라 관할세무서장에게 폐업신고를 하거나 관할세무서장이 사업자등록을 말소한 경우
④ 제1항 및 제2항에 따른 행정처분의 세부기준은 그 위반 행위의 유형과 위반 정도 등을 고려하여 보건복지부령으로 정한다.
【성매매 알선 등 행위의 처벌에 관한 법률】
제4조(금지행위) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.
1. 성매매
2. 성매매알선 등 행위
3. 성매매 목적의 인신매매
4. 성을 파는 행위를 하게 할 목적으로 다른 사람을 고용ㆍ모집하거나 성매매가 행하여진다는 사실을 알고 직업을 소개ㆍ알선하는 행위
5. 제1호, 제2호 및 제4호의 행위 및 그 행위가 행하여지는 업소에 대한 광고행위
【식품위생법 시행령】
제21조(영업의 종류) 법 제36조제2항에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 다음 각 호와 같다.
1.~7. 생략
8. 식품접객업
가. 휴게음식점영업: 주로 다류(茶類), 아이스크림류 등을 조리ㆍ판매하거나 패스트푸드점, 분식점 형태의 영업 등 음식류를 조리ㆍ판매하는 영업으로서 음주행위가 허용되지 아니하는 영업. 다만, 편의점, 슈퍼마켓, 휴게소, 그 밖에 음식류를 판매하는 장소(만화가게 및 「게임산업진흥에 관한 법률」 제2조제7호에 따른 인터넷컴퓨터게임시설제공업을 하는 영업소 등 음식류를 부수적으로 판매하는 장소를 포함한다)에서 컵라면, 일회용 다류 또는 그 밖의 음식류에 물을 부어 주는 경우는 제외한다.
나. 일반음식점영업: 음식류를 조리ㆍ판매하는 영업으로서 식사와 함께 부수적으로 음주행위가 허용되는 영업
다. 단란주점영업: 주로 주류를 조리ㆍ판매하는 영업으로서 손님이 노래를 부르는 행위가 허용되는 영업
라. 유흥주점영업: 주로 주류를 조리ㆍ판매하는 영업으로서 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업
마. 위탁급식영업: 집단급식소를 설치ㆍ운영하는 자와의 계약에 따라 그 집단급식소에서 음식류를 조리하여 제공하는 영업
바. 제과점영업: 주로 빵, 떡, 과자 등을 제조ㆍ판매하는 영업으로서 음주행위가 허용되지 아니하는 영업
【구 식품위생법 시행규칙】 (2013. 12. 13. 총리령 제1047호로 일부 개정되기 전의 것)
제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다.
[별표 23] <개정 2013. 3. 23.>
행정처분 기준(제89조 관련)
Ⅰ. 일반기준
15. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 행정처분의 기준이, 영업정지 또는 품목ㆍ품목류 제조정지인 경우에는 정지처분 기간의 2분의 1 이하의 범위에서, 영업허가 취소 또는 영업장 폐쇄인 경우에는 영업정지 3개월 이상의 범위에서 각각 그 처분을 경감할 수 있다.
바. 해당 위반사항에 관하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 경우로서 그 위반사항이 고의성이 없거나 국민보건상 인체의 건강을 해할 우려가 없다고 인정되는 경우
Ⅱ. 개별기준
3. 식품접객업
영 제21조제8호의 식품접객업을 말한다.
나. 판 단
1) 인정사실
이 사건 청구서 및 답변서, 행정처분 사전통지서, 의견제출서, 행정처분서, 위반업소 통보서, ◯◯지방검찰청 사건처리결과 회신서 등을 살펴보면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가) 청구인은 ◯◯시 ◯◯동 88-6에서 ‘◯◯◯’이라는 상호로 유흥주점을 운영하는 자로, 2013. 11. 13. 00:18경 성매매을 알선한 사실이 ◯◯동부경찰서에 적발되었다.
나) 피청구인은 이 사건 위반행위가 성매매 처벌법 제4조를 위반하였다는 이유로 「행정절차법」제21조 및 제22조에 따라 처분사전통지와 의견제출절차를 거쳐, 「식품위생법」제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조별표23에 따라 1개월(2014. 4. 11.∼2014. 5. 10.)의 영업정지처분을 하였다.
다) 청구인은 2013. 12. 26. ◯◯지방검찰청으로부터 성매매 처벌법 위반 혐의로 벌금 700만 원(구약식) 처분을 받았다.
2) 「식품위생법」제75조제1항제18호에 따르면 식품접객업자가 성매매 처벌법 제4조에 따른 금지행위를 위반한 경우 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄를 명할 수 있도록 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제89조별표23에서는 위와 같은 위반행위를 한 경우로 법 제75조제1항제18호에 해당하는 경우 1차위반의 경우 영업정지 1개월, 2차 위반의 경우 영업정지 2개월, 3차 위반의 경우 영업허가 취소 또는 영업소 폐쇄를 할 수 있도록 규정하고 있으며, 성매매 처벌법 제4조에 따르면 누구든지 ‘성매매 알선 등의 행위’를 하여서는 아니된다고 규정하고 있다.
3) 청구인은 손님에게 유흥종사자를 소개시켜 주었을 뿐 추후의 성매매행위에 대해서는 관여하지 않은 점, 이 사건 위반행위는 경기경찰청 합동단속반의 함정수사로 인해 종업원 전◦◦의 허위 자백에 근거한 점, 이 사건 업소는 청구인의 유일한 생계수단으로 이 사건 처분으로 인해 경제적 손실이 크다는 점을 들어 이 사건 처분의 취소를 주장한다.
4) ◯◯동부경찰서의 행정처분 업소통보 및 ◯◯지방검찰청의 사건처리결과 회신서에 따르면 이 사건 위반행위로 인해 청구인에게 벌금 700만 원(구약식)을 부과 받은 것으로 확인되었고, 청구인은 성매매 알선이라는 이 사건 위반행위에 대해 관여하지 않았고 종업원의 진술은 함정수사에 기인한 허위라고 주장하지만, 종업원의 진술이 기망이나 강박을 통해 이루어졌다거나 그 외에 청구인의 주장을 입증할 수 있는 특별한 근거가 없는 상황에서 피청구인이 수사기관의 수사 및 기소 내용을 근거로 행한 이 사건 처분이 위법하다고 볼 수 없다.
설령, 이 사건 위반행위가 청구인이 아닌 종업원이 행한 것이라고 하더라도 「식품위생법」 소정의 식품접객영업 허가자로서는 업소의 종업원들이 행정법규 위반행위를 하지 않도록 지도·감독하여야 하고 법규위반행위에 대한 책임을 져야 하는바, 청구인이 종업원의 위반행위를 인지하지 못한다고 해서 이를 달리 볼 것은 아니다.
5) 청구인은 이 사건 처분의 기준이 된 「식품위생법 시행규칙」제89조별표23은 행정기관 내부의 사무처리준칙일 뿐이라고 주장하나, 위 규정이 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 것은 아니지만 행정청 및 식품접객업자들에게 위반행위에 대한 처분의 수위를 가늠할 수 있는 유력한 잣대로 인식되고 「식품위생법」위반행위에 대한 처분들의 일관성 및 형평성 등을 고려하면, 이 사건 위반행위에 관련하여 특별한 사정이 없는 한 위 별표23의 기준에 따라 피청구인이 이 사건 처분을 한 것이 합리적인 이유 없이 재량권을 일탈·남용하였다고 보기 어렵다.
6) 청구인은 행정처분서에 이 사건 위반행위가 「식품위생법」제44조제2항에 해당한다고 기재된 것은 이 사건 처분이 잘못된 법규에 근거함을 보여주는 것으로 위법하다고 주장하지만, 피청구인은 처분의 이유로서 이 사건 위반행위가 청구인이 개별기준 14.성매매 처벌법을 위반한 것이라고 적시하고 있고 이 사건 처분인 1개월의 영업정지 또한 같은 법 시행규칙 제89조별표23에 따라 성매매 처벌법을 위반하였을 경우의 행정처분기준에 해당한다는 점을 보면, 처분서에 기재된 ‘「식품위생법」제44조제2항’이라는 부분은 단순한 오기로 보이고, 「행정절차법」제25조에 따르면 행정청은 처분의 오기·오산 기타 이에 준하는 명백한 잘못이 있는 경우에는 직권 또는 신청에 의하여 이를 정정하고 당사자에게 통지해야 한다고 규정하고 있는바, 이에 따라 위의 오기는 정정의 대상은 될지언정 이 사건 처분을 취소해야 하는 하자라고는 볼 수 없다.
7) 청구인은 이 사건 처분으로 인해 영업정지가 이루어진다면 부채를 상환할 수 없는 등 경제적 어려움에 직면한다고 주장하지만, 「식품위생법」상 허가를 얻어 영업을 하는 청구인으로서는 위 법의 준수사항을 엄격히 지켜야 하는 의무가 있는 것이고, 특히 이 사건 업소는 ‘유흥주점’으로서 유흥종사자와 유흥시설을 두어 손님들에게 노래와 춤 등의 유흥을 돋우는 행위가 허용되는 형태로 영업이 이루어지므로 성매매 및 성매매 알선 등이 더욱 일어나기 쉬운바 영업주로서는 그러한 위반행위가 일어나지 않도록 더욱더 주의를 기울였어야 하고, 이 사건 처분으로 인해 청구인이 다소간의 경제적 손실을 입더라도 성매매 등의 행위를 근절하여 유흥주점의 영업질서와 건전한 유흥 및 놀이문화를 정착시키려는 공익이 결코 작다고 할 수 없으므로 이 사건 처분이 사실오인 및 법리오해가 있다거나 재량권을 일탈·남용하여 위법·부당하다고 할 수 없다.
4. 결 론
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.
