국민권익위원회 2013-1037, 2014. 1. 28., 기각

【재결요지】 청구인이 신고된 영업장 밖에서 테이블을 설치하여 손님들에게 영업행위를 하여 「식품위생법」제37조를 위반한 것이 명백한 점, 피청구인이 행정처분 사전통지 절차를 거쳐 과징금을 원한다는 청구인의 의견을 받아들여 이 사건 처분을 한 점, 이 사건 처분으로 인한 과징금 액수는 같은 법 시행령 제53조별표1에 따라 이 사건 업소의 전년도 매출액(236,867,275원)에 해당금액(7등급, 1일당 과징금 금액 44만원×7일=308만 원)을 산정한 것으로 과다하지 않다는 점을 고려하면 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하지 않은 적법한 처분이다. 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2013. 8. 20. 청구인에 대하여 한 과징금 부과처분을 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 ◯◯시 ◯◯로 893번길 4에서 ‘◯◯◯◯’이라는 상호로 일반음식점(이하 ‘이 사건 업소’라 한다)을 운영하는 자로, 2013. 7. 11. 22:30경 영업허가된 면적 이외의 장소에서 테이블 및 의자를 설치하고 영업한 사실(이하 ‘이 사건 위반행위’라 한다)이 피청구인에게 적발되었고, 피청구인은 청구인이 「식품위생법」제37조를 위반하였다는 이유로 행정처분 사전통지 절차를 거쳐 같은 법 제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조에 따라 2013. 8. 20. 영업정지 7일에 갈음하는 308만 원의 과징금 부과처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 피청구인이 영업을 해오고 있는 ◯◯4동 먹자골목(이하 ‘이 사건 상권’이라 한다)은 지난 30년 동안 자연스럽게 형성된 상권으로서 청구인은 이 지역에서 13년 간 영업하면서 단 한 번의 행정처분도 받지 않고 법을 준수하며 성실하게 영업을 해왔다. 피청구인은 과거에 이 사건 상권에서 영업하고 있는 음식점들이 영업장외 야외테이블을 운영을 통해 상권이 활성화되는 것을 매우 긍정적으로 생각해 왔음에도 지금 와서 이러한 처분을 행하는 것을 이해할 수 없다. 2) 이 사건 상권에서 일반음식점들의 영업은 추운 겨울동안에는 실내에서 이루어지지만 날씨가 따뜻한 여름과 가을에는 실외의 자연 바람을 선호하는 손님들을 위하여 야외 테이블을 설치하고 영업하는 경우가 많다. 서울의 강남·홍대·종로 등 큰 도시에서의 노점상과 ◯◯시의 이 사건 상권과 인접한 다른 상점들은 새벽까지 영업을 해도 단속하지 않는데 유독 이 사건 상권만 단속하는 것은 법적용에 있어 형평성을 무시한 처사이다. 이 사건 상권은 차량통행이 거의 없어 청구인의 이 사건 위반행위가 교통흐름에 특별히 방해를 준 것도 아니고 여름 한 철 야외테이블 영업은 전기절약을 위한 국가적 시책에도 부합할 뿐만 아니라 이를 못하게 한다면 매출이 절반으로 감소하는 등 청구인의 영업에도 큰 타격을 주게 될 것이다. 3) 2012년경 인근 아파트 주민들의 소음민원이 있었을 때에도 상가대표자들과 주민들이 간담회를 통하여 야외테이블을 활용한 영업시간을 설정하여 이를 해결하였고, 피청구인도 이를 참고하여 이 사건 위반행위가 있기 전 유사한 위반행위에 대한 민원회신을 통해 업주들과의 간담회를 통하여 해결방안을 마련한 후 단속한다고 하였는바, 이러한 과정도 없이 바로 이 사건 위반행위를 단속하고 이 사건 처분을 하는 것은 위법·부당하다. 나. 피청구인 주장 1) 영업장 외 영업행위는 고질적인 불법행위로서 식품위생상 청결하지 못할 뿐 아니라 도시 미관에도 좋지 않고 보행 장애 및 소음 등 시민들의 생활에 큰 불편을 주고 있는 심각한 문제이다. 청구인은 이 사건 상권에서 손님들이 주로 야외테이블에서 서비스 받기를 원하고 이는 매출에 직접적인 영향을 미치며 다른 지역의 노점상 영업 및 이와 비슷한 위법행위에 대한 단속의 미비함을 언급하고 있으나, 현재 이 사건 상권에서 이 사건 위반행위와 같은 불법행위에 대하여 법적인 예외 규정은 없고 법은 누구에게나 평등하게 적용되어야 하므로 이 사건 상권에 속해 있는 청구인 또한 똑같은 법적규제를 받아야 한다. 또한, 청구인은 이 사건 상권 주변 주민들과의 간담회를 통해 야간 소음 등과 같은 문제를 현명하게 해결해 나가고 있다고 주장하나 주류를 판매하는 영업소의 특성상 야외테이블 영업 시간준수 및 손님제한은 정확히 지켜지기가 매우 힘들 것으로 보이며 여전히 관련 문제에 대한 민원제기 가능성은 충분하다. 2) 청구인의 이 사건 위반행위는 신고된 영업장 밖에서 4인용 탁자 4개를 설치하고 신원미상의 손님 15명에게 술과 안주류를 제공하여 「식품위생법」제37조 제4항 및 같은 법 시행령 제26조를 명백히 위반한 것으로서, 피청구인은 청구인에게 행정처분 사전통지를 하고 과징금으로 대체를 원한다는 청구인의 의견을 받아들여 같은 법 제75조 및 제82조의 규정에 따라 적법한 절차를 거쳐 이 사건 처분을 한 것이므로 피청구인의 이 사건 심판청구는 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 【식품위생법】 제36조 (시설기준) ① 다음의 영업을 하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 시설기준에 맞는 시설을 갖추어야 한다. 1. 식품 또는 식품첨가물의 제조업, 가공업, 운반업, 판매업 및 보존업 2. 기구 또는 용기ㆍ포장의 제조업 3. 식품접객업 ② 제1항 각 호에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 대통령령으로 정한다. 제37조 (영업허가 등) ① 제36조제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경할 때에도 또한 같다. ④ 제36조제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경하거나 폐업할 때에도 또한 같다. 제75조 (허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. 7. 제37조제1항 후단, 제3항, 제4항 후단 및 제6항을 위반하거나 같은 조 제2항에 따른 조건을 위반한 경우 ④ 제1항 및 제2항에 따른 행정처분의 세부기준은 그 위반 행위의 유형과 위반 정도 등을 고려하여 보건복지부령으로 정한다. 【식품위생법 시행령】 제25조(영업신고를 하여야 하는 업종) ① 법 제37조제4항 전단에 따라 특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고를 하여야 하는 영업은 다음 각 호와 같다. 8. 제21조제8호가목의 휴게음식점영업, 같은 호 나목의 일반음식점영업, 같은 호 마목의 위탁급식영업 및 같은 호 바목의 제과점영업 제26조(신고를 하여야 하는 변경사항) 법 제37조제4항 후단에 따라 변경할 때 신고를 하여야 하는 사항은 다음 각 호와 같다. 4. 영업장의 면적 제53조(영업정지 등의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금의 산정기준) 법 제82조제1항 본문에 따라 부과하는 과징금의 금액은 위반행위의 종류와 위반 정도 등을 고려하여 총리령으로 정하는 영업정지, 품목ㆍ품목류 제조정지 처분기준에 따라 별표 1의 기준을 적용하여 산정한다. <개정 2010.3.15., 2013.3.23> 【식품위생법 시행규칙】 제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조 에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다. 〔별표 23〕 행정처분기준(제89조관련) Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 영 제21조제8호의 식품접객업을 말한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 행정처분 사전통지서, 행정처분서 등을 살펴보면, 청구인은 ◯◯시 ◯◯로 893번길 4에서 ‘◯◯◯◯’이라는 상호로 일반음식점을 운영하는 자로, 2013. 7. 11. 22:30경 영업허가된 면적 이외의 장소에서 테이블 및 의자를 설치하고 영업한 사실이 피청구인에게 적발되었고, 피청구인은 청구인이 「식품위생법」제37조를 위반하였다는 이유로 행정처분 사전통지 절차를 거쳐 같은 법 제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조에 따라 2013. 8. 20. 영업정지 7일에 갈음하는 3백8만 원의 과징금 부과처분을 한 사실이 인정된다. 2) 「식품위생법」제37조제4항과 같은 법 시행령 제26조에 따르면, “법 제36조제1항 각 호에 따른 영업을 하려는 자는 영업 종류별 또는 영업소별로 시장ㆍ군수ㆍ구청장 등에게 신고하여야하며, 영업장의 면적을 변경하거나 폐업할 때에도 또한 같다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제89조별표23에서는 “법 제37조를 1차 위반하여 영업장 면적을 변경하고 변경신고를 하지 아니한 경우에는 영업정지 7일, 2차 위반의 경우 영업정지 15일, 3차 위반의 경우 영업정지 1개월을 명할 수 있다.”고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제26조에 따르면, 신고해야 하는 변경사항으로 영업장 면적을 규정하고 있다. 3) 청구인은 이 사건 위반행위는 여름과 가을철 이 사건 상권에서의 일반적인 영업형태로서 이를 단속하는 것은 지나치다는 점, 다른 지역의 단속 정도와 비교하여 형평성을 잃었다는 점, 상가주인 및 주변 주민들과의 협의를 약속하고도 이것의 이행 없이 이 사건 처분을 하는 것은 부당하다는 점을 들어 이 사건 처분의 취소를 주장한다. 4) 청구인은 이 사건 위반행위와 같은 영업장외에서의 영업행위가 손님들이 이 사건 상권에서 손님들의 선호에서 따라 자연스럽게 이루어지는 것이라고 주장하지만, 이는 「식품위생법」제37조제4항에 따른 영업장 면적에 대한 변경 신고 의무를 명백히 위반한 것으로서 단순히 관행이라는 이유만으로 허용될 수 없는 것이고, 다른 도시 및 이 사건 상권 이외의 지역에서 단속이 미비하다는 이유로 관련 법령 적용에 있어서 형평성을 잃었다고 주장하고 있으나 설령 청구인의 주장과 같이 행정청이 위법한 행위에 대해 묵인 또는 방조하고 있다 하더라도 그것은 그 자체로서 시정해야할 대상일 뿐 이를 이유로 또 다른 위법행위를 인정할 수는 없는 것이다. 5) 또한, 청구인은 피청구인이 이 사건 위반행위가 있기 전 유사한 위반행위에 대한 민원회신에서 지역 주민 등 관련 당사자 간의 협의 이후에 단속하겠다는 입장을 표명하였는데도 불구하고 이것의 이행 없이 청구인에게 이 사건 처분을 하는 것은 부당하다고 주장하지만, 피청구인은 민원회신서에 “지난해 주민과의 간담회를 통해 민원을 해결한 사례에 비추어 조만간 2층, 3층 업주를 포함한 ◯◯4동 먹자골목 전 업소를 대상으로 하는 소통으로 장을 만들어 애로사항 해결에 도움을 주고자 하오니 상생의 계기로 이용하시기 바란다.”라고 적시하고 있는바, 이는 이 사건 상권의 영업주 및 인근 주민들 간의 분쟁을 방지하기 위하여 상호간의 협의와 조정을 주선해 준다는 의미일 뿐 이것이 「식품위생법」상 영업장 면적 신고의무의 위반행위를 피청구인이 관련 처분 없이 용인하여준다는 공적인 견해표명이라고 볼 수 없으므로 이 부분에 대한 청구인의 주장은 이유 없다. 6) 따라서 청구인이 신고된 영업장 밖에서 테이블을 설치하여 손님들에게 영업행위를 하여 「식품위생법」제37조를 위반한 것이 명백한 점, 피청구인이 행정처분 사전통지 절차를 거쳐 과징금을 원한다는 청구인의 의견을 받아들여 이 사건 처분을 한 점, 이 사건 처분으로 인한 과징금 액수는 같은 법 시행령 제53조별표1에 따라 이 사건 업소의 전년도 매출액(236,867,275원)에 해당금액(7등급, 1일당 과징금 금액 44만원×7일=308만 원)을 산정한 것으로 과다하지 않다는 점을 고려하면 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하지 않은 적법한 처분이다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2013-1037

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[ 참조조문 ]

식품위생법시행규칙 제89조

식품위생법 제37조 제75조

식품위생법시행령 제26조 제53조 제75조

[ 사건명 태그]

일반음식점과징금부과처분취소청구

[ 참조조문 태그 ]

식품위생법 제37조 식품위생법시행령 제53조 식품위생법 제75조 식품위생법시행규칙 제89조 식품위생법시행령 제26조 식품위생법시행령 제75조

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