지정재판부 2013헌바199, 2013. 8. 6.

【전문】 사건 2013헌바199 사립학교법 제28조 제2항 등 위헌소원 청구인 김○승 당해사건 서울행정법원 2012구합41868 유치원 설립인가처분 취소 [주문] 이 사건 심판청구를 각하한다. [이유] 1. 사건의 개요 청구인은 서울특별시 서부교육청 교육장을 상대로 서울 은평구 ○○동 215의 38 대 387.8㎡ 지상 유치원에 대하여 신○오 명의로 된 설립인가처분의 취소를 구하는 소를 제기하여(서울행정법원 2012구합41868) 그 재판 계속 중 사립학교법 제28조 제2항 및 같은 법 제51조 중 ‘제28조 제2항’에 관한 부분, 같은 법 시행령 제12조 제1항이 위헌이라고 주장하면서 위헌제청신청을 하였으나(위 법원 2013아1654), 2013. 6. 7. 위 취소청구 및 위헌제청신청이 모두 각하되자 2013. 6. 15. 위 신청각하결정문을 송달받아 2013. 7. 15. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 판단 가. 사립학교법 제28조 제2항 및 제51조 중 ‘제28조 제2항’에 관한 부분 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2008. 10. 30. 2007헌바66, 판례집 20-2상, 830, 842 등 참조). 살피건대, 이 사건 심판청구의 당해사건은 제소기간의 도과 내지 원고적격의 흠결을 이유로 각하되었는바, 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 대통령령이 정하는 것은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없도록 규정한 사립학교법 제28조 제2항 또는 위 규정을 사립학교 경영자에게 준용하도록 한 같은 법 제51조의 위헌여부에 따라 위 재판의 주문이나 결론 등이 달라진다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 심판청구는 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌여부를 따져볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 경우에 해당하여 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 부적법하다. 나. 사립학교법 시행령 제12조 제1항 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 따른 헌법소원심판청구는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 때에 당사자가 위헌제청신청을 하였음에도 불구하고 법원이 이를 배척하였을 경우에 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로써 심판청구를 하는 제도이므로, 재판의 전제가 되는 법률이 아닌 대통령령은 심판대상이 될 수 없다(헌재 2007. 4. 26. 2005헌바51, 판례집 19-1, 444, 452 참조). 따라서 사립학교법 시행령 제12조 제1항에 대한 심판청구는 헌법소원심판청구의 대상이 될 수 없는 대통령령을 대상으로 한 것으로서 부적법하다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 2013. 8. 6.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2013헌바199

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