지정재판부 2013헌바180, 2013. 7. 9.

【전문】 사건 2013헌바180 여권법 제12조 제1항 제1호 등 위헌소원 청구인 고○현 대리인 변호사 김정진 당해사건 서울행정법원 2012구합39520 여권발급처분취소 [주문] 이 사건 심판청구를 각하한다. [이유] 1. 사건의 개요 가. 형사재판에 계류 중인 청구인이 유효기간 10년의 일반여권 발급을 구하자, 외교통상부장관은 2012. 9. 12. 유효기간 1년 25일의 여권을 발급하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 나. 청구인은 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기한 후(서울행정법원 2012구합39520), 그 재판 계속 중 장기 2년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 기소되어 있는 사람에 대하여 외교통상부장관이 여권의 발급 또는 재발급을 거부할 수 있다고 규정한 여권법 제12조 제1항 제1호에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2013. 5. 23. 재판의 전제성이 없어 부적법하다는 이유로 각하되었다. 다. 이에 청구인은 2013. 6. 21. 헌법재판소법 제68조 제2항 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 판단 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판 청구가 적법하려면 당해사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 여기에서 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다 함은 그 법률이 당해사건에 적용되고, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 말한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58 참조). 그리고 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판에 있어서 위헌 여부가 문제되는 법률이 재판의 전제성 요건을 갖추고 있는지의 여부는 헌법재판소가 별도로 독자적인 심사를 하기보다는 되도록 법원의 이에 관한 법률적 견해를 존중해야 할 것이며, 다만 그 전제성에 관한 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없을 때에만 헌법재판소는 이를 직권으로 조사할 수 있다(헌재 1993. 5. 13. 92헌가10등, 판례집 5-1, 226, 239 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 당해 법원은 청구인의 여권 발급 신청에 대하여 외교통상부장관이 여권법 제12조 제1항 제1호에 따라 여권의 발급을 거부한 것이 아니라 여권법 제5조, 같은 법 시행령 제6조 제2항 제4호에 따라 유효기간이 단기인 여권을 발급하는 처분을 한 것이므로, 여권법 제12조 제1항 제1호는 당해 사건의 재판에 적용되는 것이라고 볼 수 없어 위 조항의 위헌 여부는 재판의 전제성이 없다고 판단하였다. 위와 같은 당해 법원의 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없으리라고 볼 만한 사정이 없는 이상, 여권법 제12조 제1항 제1호는 당해사건에 적용되는 법률이 아니고, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지지도 아니하므로, 이 부분 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다. 한편, 청구인은 이 사건 헌법소원을 제기하면서 비로소 여권법 제5조 제2항을 심판대상으로 추가하였다. 살피건대, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 위헌법률심판제청신청을 하여 그 신청이 각하 또는 기각된 때에만 청구할 수 있는 것이므로, 청구인이 당해 법원에 위헌법률심판제청신청을 하지 않았고 따라서 법원의 기각 또는 각하 결정도 없었던 부분에 대한 심판청구는 그 심판청구 요건을 갖추지 못하여 부적법하다(헌재 1997. 8. 21. 93헌바51, 판례집9-2, 177, 188; 헌재 2006. 7. 27. 2005헌바19, 판례집 18-2, 125, 130 참조). 다만, 당사자가 위헌법률심판제청신청의 대상으로 삼지 않았고 또한 법원이 기각결정의 대상으로도 삼지 않았음이 명백한 법률조항이라 하더라도 예외적으로 위헌제청신청을 기각 또는 각하한 법원이 당해 조항을 실질적으로 판단하였거나 당해 조항이 명시적으로 위헌제청신청을 한 조항과 필연적 연관관계를 맺고 있어서 법원이 위 조항을 묵시적으로 위헌제청신청으로 판단한 것으로 볼 수 있는 경우에는 이러한 법률조항에 대한 심판청구도 적법하다고 할 것이다(헌재 1998. 3. 26. 93헌바12, 판례집 10-1, 226, 231-232; 헌재 2001. 2. 22. 99헌바93, 판례집 13-1, 274, 280-281; 헌재 2005. 2. 24. 2004헌바24, 공보 102, 393, 397 등). 이 사건의 경우, 청구인은 당해 법원에 위헌제청신청을 함에 있어서 여권법 제5조 제2항을 위헌법률심판제청신청의 대상으로 삼아 그 위헌 여부를 명시적으로 다투지 않았고, 법원이 위 조항의 위헌 여부에 대해 실질적으로 판단한 바 없다. 나아가 여권법 제5조 제2항은 여권의 발급을 전제로 그 구체적 유효기간의 설정을 하위법령에 위임하고 있는 규정이므로, 특정한 사람에 대하여 여권의 발급 자체를 거부할 수 있도록 한 여권법 제12조 제1항 제1호와 필연적 연관관계를 맺고 있다고 볼 수도 없다. 따라서 이 부분에 관한 심판청구 또한 헌법재판소법 제68조 제2항의 심판청구의 요건을 갖추지 못하였다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 2013. 7. 9.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2013헌바180

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[ 참조조문 ]

헌법재판소법 제68조 제72조

여권법시행령 제6조

여권법 제5조 제12조

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