전원재판부 2013헌마424, 2014. 9. 25.

【판시사항】 가.법무부의「변호사시험 합격자 법률사무종사ㆍ연수 관련 Q&A」가 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사에 해당하는지 여부(소극) 나.법학전문대학원 출신 변호사시험 합격자들로 하여금 6개월 이상 법률사무종사기관에서의 종사 또는 대한변호사협회에서의 연수를 받지 아니하면 단독으로 법률사무소를 개설하거나 단독 또는 공동으로 수임할 수 없도록 하는 내용의 변호사법(2011. 5. 17. 제10627호로 개정된 것) 제21조의2 제1항, 제31조의2 제1항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 직업수행의 자유와 평등권을 침해하는지 여부(소극) 【결정요지】 가.법무부의「변호사시험 합격자 법률사무종사ㆍ연수 관련 Q&A」는 법무부가 변호사법 제21조의2 제1항, 제31조의2 제1항, 제113조 제1호, 제5호와 관련한 변호사시험 합격자들의 문의사항에 대해 법률적 해석과 안내를 회신한 것에 불과하고 이를 넘어서 청구인들에게 어떠한 새로운 법적 권리의무를 부과하거나 일정한 작위나 부작위를 구체적으로 지시하는 내용이라고 볼 수 없으므로 헌법소원 심판청구의 대상이 되는 공권력 행사로 볼 수 없다. 나.심판대상조항은 훌륭한 법조인을 양성하고 국민들에게 양질의 법률서비스를 제공하기 위하여 변호사시험 합격자가 6개월의 법률사무 종사 또는 연수를 통해 법률사무 수행능력을 키우도록 하고 그 기간 동안 법률사무소의 개설과 수임을 금지하는 것으로서 입법 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. 심판대상조항은 변호사시험 합격자들에게 법률사무 종사와 연수라는 두 가지 실무수습방법을 선택할 수 있도록 하고, 실무수습기간 동안 취업 활동에는 아무런 제한을 두지 않는 점 등을 고려하면 침해 최소성원칙에 어긋난다고 보기 어렵다. 법학전문대학원 출신 변호사들의 실무능력 향상을 통한 법조인 양성과 국민의 편익 증진 도모라는 공익이 제한되는 사익보다 결코 작다고 할 수 없어 법익의 균형성도 갖추었으므로, 심판대상조항은 청구인의 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다. 사법시험에 합격하여 사법연수원의 과정을 마친 자와 판사나 검사의 자격이 있는 자는 사법연수원의 정형화된 이론과 실무수습을 거치거나, 법조실무경력이 있는 반면, 청구인들과 같은 변호사시험 합격자들의 실무수습은 법학전문대학원 별로 편차가 크고 비정형적으로 이루어지고 있으므로, 변호사 시험 합격자들에게 6개월의 실무수습을 거치도록 하는 것을 합리적 이유가 없는 자의적 차별이라고 보기는 어렵다. 따라서 심판대상조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다. 【심판대상조문】 변호사법(2011. 5. 17. 제10627호로 개정된 것) 제21조의2 제1항, 제31조의2 제1항, 제113조 제1호, 제5호 【참조조문】 헌법 제11조 제1항, 제15조 변호사법(2011. 5. 17. 법률 제10627호로 개정된 것) 제3조, 제4조 【참조판례】 나. 헌재 2013. 10. 24. 2012헌마480, 판례집 25-2하, 294 【전문】 [당 사 자] 청 구 인 1. 민○제2. 차○일청구인들 대리인 법무법인 청호 담당변호사 남오연 외 2인 [주 문] 1. 변호사법(2011. 5. 17. 법률 제10627호로 개정된 것) 제113조 제1호, 제5호 및 법무부의 『변호사시험 합격자 법률사무종사ㆍ연수 관련 Q&A』중 [별지1] 기재 부분에 대한 심판청구를 모두 각하한다. 2. 청구인들의 나머지 심판청구를 모두 기각한다. [이 유] 1. 사건개요 청구인 민○제는 ○○대학교 법학전문대학원을, 청구인 차○일은 ○○대학교 법학전문대학원을 2013. 2. 22. 각 졸업하고 2013. 4. 26. 제2회 변호사시험에 합격하여 변호사 자격을 취득하였으며, 청구인 민○제는 2013. 5. 1.부터 2013. 10. 31.까지 6개월간 대한변호사협회에서 주관하는 변호사시험 합격자 연수를 마쳤고, 청구인 차○일은 2013. 5. 13.경부터 6개월간 법률사무종사기관인 법무법인 ○○에서 법률사무에 종사하였다. 청구인들은 변호사 자격을 취득하였음에도 변호사법 제21조의2 제1항, 제31조의2 제1항, 제113조 제1호, 제5호와 법무부가 변호사시험 합격자들의 법률사무 종사 또는 연수 관련 문의사항에 대한 답변을 정리하여 인터넷에 게시한 『변호사시험 합격자 법률사무종사ㆍ연수 관련 Q&A』중 [별지1] 기재 부분에 의하여 6개월 동안 법률사무소를 개설하거나 사건을 수임하는 것이 금지되어 직업수행의 자유와 평등권을 침해받았다고 주장하면서 2013. 6. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 변호사법(2011. 5. 17. 제10627호로 개정된 것) 제21조의2 제1항, 제31조의2 제1항, 제113조 제1호, 제5호 및 법무부의 『변호사시험 합격자 법률사무종사ㆍ연수 관련 Q&A』중 [별지1] 기재 부분(이하 ‘이 사건 법무부 질의답변’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지2] 기재와 같다. [심판대상조항] 변호사법(2011. 5. 17. 법률 제10627호로 개정된 것) 제21조의2(법률사무소 개설 요건 등) ① 제4조 제3호에 따른 변호사는 통산(通算)하여 6개월 이상 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기관 등(이하 “법률사무종사기관”이라 한다)에서 법률사무에 종사하거나 연수(제6호에 한정한다)를 마치지 아니하면 단독으로 법률사무소를 개설하거나 법무법인, 법무법인(유한) 및 법무조합의 구성원이 될 수 없다. 다만, 제3호 및 제4호는 통산하여 5년 이상 「법원조직법」 제42조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 직에 있었던 자 1명 이상이 재직하는 기관 중 법무부장관이 법률사무에 종사가 가능하다고 지정한 곳에 한정한다. 1. 국회, 법원, 헌법재판소, 검찰청 2. 「법률구조법」에 따른 대한법률구조공단, 「정부법무공단법」에 따른 정부법무공단 3. 법무법인, 법무법인(유한), 법무조합, 법률사무소 4. 국가기관, 지방자치단체와 그 밖의 법인, 기관 또는 단체 5. 국제기구, 국제법인, 국제기관 또는 국제단체 중에서 법무부장관이 법률사무에 종사가 가능하다고 지정한 곳 6. 대한변호사협회 제31조의2(변호사시험합격자의 수임제한) ① 제4조 제3호에 따른 변호사는 법률사무종사기관에서 통산하여 6개월 이상 법률사무에 종사하거나 연수를 마치지 아니하면 사건을 단독 또는 공동으로 수임[제50조 제1항, 제58조의16 또는 제58조의30에 따라 법무법인ㆍ법무법인(유한) 또는 법무조합의 담당변호사로 지정하는 경우를 포함한다]할 수 없다. 제113조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 1. 제21조의2 제1항을 위반하여 법률사무소를 개설하거나 법무법인ㆍ법무법인(유한) 또는 법무조합의 구성원이 된 자 2. ~ 4. 및 6. 생략 5. 제31조의2 제1항을 위반하여 사건을 단독 또는 공동으로 수임한 자 3. 청구인들의 주장 변호사법(이하 ‘법’이라 한다) 제21조의2 제1항, 제31조의2 제1항, 제113조 제1호, 제5호 및 이 사건 법무부 질의답변은 6개월 이상의 법률사무종사 또는 대한변호사협회 연수를 받는 기간 동안(이하 ‘실무수습기간’이라 한다) 변호사시험 합격자들로 하여금 단독으로 법률사무소를 개설하거나 단독 또는 공동으로 수임 및 이를 전제로 한 행위 일체를 금지하고 이를 위반할 경우 형사처벌까지 할 수 있도록 규정하여 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하고, 법 제4조 제1호에서 규정하는 ‘사법시험에 합격하여 사법연수원의 과정을 마친 자’나 법 제4조 제2호에서 규정하는 ‘판사나 검사의 자격이 있는 자’로서 변호사 자격이 있는 자와 비교하여 중대한 차별을 하고 있으며, 아직 변호사 자격을 취득하지 못한 사법연수생도 국선변호인 활동이나 수사기관의 조사 참여를 할 수 있고 법학전문대학원생도 법률상담을 할 수 있는 점 등에 비추어 청구인들의 평등권을 침해한다. 4. 판단 가. 적법요건에 대한 판단 ( 1) 이 사건 법무부 질의답변에 대한 청구 헌법재판소법 제68조 제1항은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있다. 여기에서 말하는 ‘공권력’이란 입법권ㆍ행정권ㆍ사법권을 행사하는 모든 국가기관ㆍ공공단체 등의 고권적 작용이다(헌재 2001. 3. 21. 99헌마139등 참조). 그러나 이 사건 법무부 질의답변은 법 제21조의2 제1항, 제31조의2 제1항, 제113조 제1호, 제5호와 관련한 변호사시험 합격자들의 문의사항에 대해 법률적 해석과 안내를 회신한 것에 불과하지 이를 넘어서 어떠한 새로운 법적 권리의무를 부과하거나 일정한 작위나 부작위를 구체적으로 지시하는 내용이라고 볼 수 없다. 청구인들에게 실무수습기간 동안 단독 법률사무소 개설이나 수임 등이 금지되는 것은 이 사건 법무부 질의답변에 의한 것이 아니라 법 제21조의2 제1항, 제31조의2 제1항, 제113조 제1호, 제5호 규정 자체에 의한 것이므로, 이 사건 법무부 질의답변은 헌법소원 심판청구의 대상이 되는 공권력 행사로 볼 수 없다(헌재 1989. 7. 28. 89헌마1; 헌재 1997. 10. 30. 95헌마124 등 참조). (2) 법 제113조 제1호, 제5호에 대한 청구 벌칙ㆍ과태료 조항의 전제가 되는 구성요건 조항이 별도로 규정되어 있는 경우에, 벌칙ㆍ과태료 조항에 대하여는 청구인이 그 법정형이 체계정당성에 어긋난다거나 과다하다는 등 그 자체가 위헌임을 주장하고 있지 않는 한 직접성을 인정할 수 없다(헌재 2006. 11. 30. 2004헌마431 등; 헌재 2013. 6. 27. 2011헌마315 등 참조). 법 제113조 제1호, 제5호는 벌칙조항으로서 그 전제가 되는 구성요건 조항인 법 제21조의2 제1항 및 제31조의2 제1항과 별도로 규정되어 있고, 청구인들은 위 벌칙조항에 대해 형사처벌이라는 제재가 체계정당성에 어긋난다거나 과다하다는 등의 주장은 하지 않고 있으므로 구성요건 조항과 별도로 규정된 위 벌칙조항은 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다. (3) 법 제21조의2 제1항, 제31조의2 제1항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)에 대한 청구 헌법소원이 비록 적법하게 제기되었더라도 권리보호이익은 헌법재판소의 결정 당시에도 존재해야 한다. 그러므로 헌법소원 심판청구 당시 권리보호이익이 인정되더라도 심판계속 중에 사실관계 또는 법률관계의 변동으로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권 침해가 종료된 경우에는 권리보호이익이 없으므로 원칙적으로 심판청구는 부적법하게 된다(헌재 1994. 7. 29. 91헌마137 참조). 다만 헌법소원 제도는 개인의 권리구제 뿐만 아니라 헌법질서 보장의 기능도 가지므로, 헌법소원 심판청구가 청구인의 권리구제에는 도움이 되지 아니한다 하더라도 그러한 동종의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 예외적으로 심판청구의 이익이 인정된다(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111 참조). 청구인 민○제는 2013. 5. 1.부터 2013. 10. 31.까지 대한변호사협회에서 실시하는 연수를 마쳤고, 청구인 차○일은 2013. 5. 13.부터 6개월간 법률사무종사기관에서 법률사무 종사를 마쳤으므로 청구인들이 주장하는 기본권 침해가 종료되어 권리보호이익이 없다고 할 것이나, 변호사시험 합격자들은 심판대상조항에 의하여 실무수습기간 중 법률사무소 개설이나 수임 등이 여전히 금지되어 그러한 동종의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있고 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있으므로 심판청구의 이익이 인정된다. 나. 본안에 대한 판단 (1) 법조인 양성제도 우리나라 최초의 법조인 양성제도는 사법관과 변호사의 양성제도로 이원화 되어 있었는데, 위 제도는 1962. 2. 17. 국립학교설치령이 개정되어 서울대학교에 2년제 사법대학원이 설립될 때까지 계속되었고, 1970. 8. 7. 법률 제2222호로 개정된 법원조직법에 사법연수원 설립에 관한 근거규정이 마련되어 1971. 1. 1. 사법연수원이 개원하였다. 이후 2009년 법학전문대학원 제도를 도입하여 그 과정을 마치고 변호사자격시험을 합격하여야 법조인이 될 수 있도록 하였다. 현재 법조인 양성제도는 당분간 사법연수원 제도와 법학전문대학원 제도가 병행 실시되고 있으며, 사법시험은 2017년에 폐지될 예정이다. (가) 사법연수원 제도 사법시험에 합격한 자가 변호사 자격을 취득하기 위해서는 사법연수원의 과정을 마쳐야 하는데, 사법연수원은 총 2년의 과정으로 학기제와 학점제 등 대학원 운영방식으로 운영된다. 1학기와 2학기 중에는 주 5일간 매일 약 4 내지 6시간씩 민사, 형사, 검찰 및 변호사 실무를 포함한 법률실무 과목과 일반법, 전문 및 특별법과 외국법 등 법률이론 과목에 대한 교육이 이루어진다. 사법연수원의 연수원장은 사법연수생으로 하여금 여러 분야에서의 실무내용을 실제 업무수행기관에서 연마ㆍ체득하게 하기 위하여 각급 법원ㆍ검찰청ㆍ변호사회 기타 적절한 기관 및 단체의 장과 협의하여 사법연수생의 실무수습을 위탁할 수 있다. 이에 따라 사법연수생들은 2년 과정 중 2학기의 후반부부터 3~4학기에 걸쳐 2주의 전문분야 실무수습과 법원, 검찰, 변호사 각 2개월씩 합계 6개월간의 실무수습을 받고 있다. 2주간의 전문분야 실무수습은 헌법재판소 등 국가기관, 한국증권거래소 등 상사기관, 한국방송공사 등 언론사, 대기업, 금융기관 등을 비롯한 각 전문분야에 사법연수생을 배치하여 현장근무를 통해 해당 분야의 현황과 업무실태를 파악하게 하고 실무기술을 전수받도록 한다. 법원 실무수습 기간 중에는 각급 법원에 배치되어 각종 사건의 기록을 검토하고 소송진행 요령, 판결서 작성 등의 지도를 받는 한편 조정위원으로 위촉되어 민사조정에 참여하고 등기 등 법원의 각종 업무에 관하여 현장 지도를 받고, 국선변호인으로 선임되어 국선변호 활동을 할 수 있는 기회도 갖는다. 검찰 실무수습 기간 중에는 검사직무대리로 발령을 받아 지도관의 지도 아래 각종 사건의 수사, 결정문 기타 서류의 작성, 공판관여 등의 업무를 수행하며, 사건처리 및 사법경찰관 지도 등 검사로서 필요한 기술과 역량을 체득한다. 이 기간 중 사법연수생들은 유치장 감찰, 사체부검 및 변사체검시 참관, 영장집행 참가 등의 기회도 갖는다. 변호사 실무수습 기간 중에는 각 변호사회의 담당 지도변호사로부터 실제 사건을 바탕으로 수임자와의 면담 요령, 소장을 비롯한 각종 소송서류의 작성 방법 등 사건 수임에서 종결에 이르기까지 사건처리 전반에 대한 지도를 받는 한편 지방변호사회에서 제공하는 강의에도 참석한다. (나) 법학전문대학원 제도 법학전문대학원 제도는 종전 법조인 양성제도가 학계와 실무의 연계가 부족하여 대학에서 충실한 법학교육이 이루어지기 어렵고, 복잡다기한 법적 분쟁을 전문적ㆍ효율적으로 예방하고 해결하는 능력을 갖춘 법조인을 양성하는 데에 미흡하다는 지적에 따라 다양한 학문적 배경을 가진 자에게 전문적인 법률이론 및 실무에 관한 교육을 실시함으로써 국민의 다양한 기대와 요청에 부응할 수 있는 양질의 법률서비스를 제공하기 위해 2007. 7. 27. 근거 법률이 마련되어 우리나라에 처음 도입되었다. 이에 따라 설립인가를 받은 전국의 25개 대학에 환경, 부동산, IT, 글로벌기업 등 특성화 분야를 갖춘 법학전문대학원이 설립되어 2009년 1,996명이 입학한 이래 매년 약 2천여명이 입학하고 있다. 법학전문대학원은 입학자격이 있는 자 중에서 일반전형 또는 특별전형에 의하여 학생을 선발하는데 지원자의 학사학위 과정에서의 성적, 법조인이 될 수 있는 자질에 관한 적성을 측정하기 위한 시험(‘적성시험’; Legal Education Eligibility Test; LEET)의 결과 및 외국어능력을 입학전형자료로 활용하여야 하며, 그 밖에 사회활동 및 봉사활동에 대한 경력 등을 입학전형자료로 활용할 수 있다. 이 경우 법학에 관한 지식을 평가하기 위한 시험을 실시하여 그 결과를 입학전형자료로 활용하여서는 아니된다(법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률 제23조). 법학전문대학원은 학생에게 법조인으로서 가져야 할 가치, 법률지식, 전문기술 등을 지도할 수 있도록 ‘1. 법조윤리, 2. 국내외 법령 및 판례 정보 등 법률정보의 조사, 3. 판결문, 소장, 변론문 등 법문서의 작성, 4. 모의재판, 5. 실습과정’을 포함하는 교과목을 개설하여야 하며, 이때 위 ‘5. 실습과정’을 통하여 학생에게 사회에 봉사할 수 있는 기회를 제공하여야 한다(위 법 제18조 내지 제20조 및 동법 시행령 제12조, 제13조). 특히 실습과정의 경우 법학전문대학원은 각 대학별로 협약 등을 통해 실습기관을 확보하고 있으며, 학생들로 하여금 통상 방학기간을 이용하여 1~2주 정도의 실습을 통해 소정의 학점을 이수하도록 하고 있다. 대체로 서울 소재 법학전문대학원 학생들은 다양한 기관에서 실무수습을 할 기회를 갖는 반면, 지방의 일부 법학전문대학원 학생들은 적절한 실습기관을 찾지 못해 지방자치단체에서 법률상담 등으로 실습을 대신하는 등 대학원별로 편차가 존재한다. (다) 외국의 입법례 미국은 별도의 수습기간 없이 등록 후 바로 변호사로서 법률업무에 종사할 수 있다. 한편 영국이나 독일의 경우에는 2년간, 일본의 경우에는 1년간 실무수습을 받아야 하는데, 수습기간 동안에는 수습 변호사로서 법률사무에 종사할 수 있을 뿐 독자적인 법률업무는 할 수 없다. (라) 다른 전문자격증 취득자의 경우 공인회계사, 변리사, 세무사, 공인노무사 등 현행 주요 전문자격증에 대한 제도는 대체로 일정한 자격시험의 합격 후 의무적으로 실무수습을 거치도록 하고 있고, 실무수습을 거쳐야만 등록과 업무개시가 가능하도록 하고 있으며, 등록을 하지 않고 직무를 수행할 경우 형사처벌까지 받도록 하는 규정을 두고 있다(공인회계사법 제3조, 제7조, 제8조, 제53조, 변리사법 제3조, 제5조, 제5조의2, 제25조, 세무사법 제3조, 제6조, 제12조의5, 제22조의2, 공인노무사법 제3조, 제5조, 제5조의2, 제28조 등 참조). (2) 심판대상조항의 입법경과 2012년 법학전문대학원 출신 제1회 변호사시험 합격자 배출을 앞두고 국회 법조인력양성소위원회는 약 1년간 연구 검토 결과, 당시 법학전문대학원의 상황이 졸업 후 바로 변호사로 단독 수임을 할 수 있을 정도로 충실한 실무수습을 하고 있지 못하다는 결론을 내리고, 법학전문대학원 출신 변호사시험 합격자의 경우 1년간 실무수습을 받도록 하는 안을 국회 사법제도개혁특별위원회에 제안하였다. 그러나 국회 사법제도개혁특별위원회는 법학전문대학원 제도의 취지를 감안하면 1년이라는 실무수습기간은 너무 길다는 판단 하에 그 기간을 6개월로 단축하여 심판대상조항과 같은 내용의 규정을 신설하는 내용을 포함한 변호사법 일부개정법률안을 제안하였고, 이 안은 국회 본회의를 통과하여 2011. 5. 17. 개정, 시행되었다. 개정이유는 “법학전문대학원 졸업 후 변호사시험에 합격한 사람이 법률사무소를 개설하거나 법무법인 등의 구성원이 되려면 6개월 이상 법률사무에 종사하거나 연수를 받도록 하여 21세기 시대상황에 맞는 새로운 법조인 양성제도를 구축함으로써 국가 경쟁력의 제고와 국민편익의 증진을 도모”하기 위해서였으며, 심판대상조항의 내용은 현재까지 그대로 유지되고 있다. (3) 심판대상조항의 위헌 여부 (가) 직업수행의 자유 1) 심사기준 청구인들은 심판대상조항으로 인하여 변호사 자격을 취득하였음에도 6개월 간 법률사무 종사 또는 연수를 마치지 않으면 단독으로 법률사무소를 개설하거나 법무법인 등의 구성원이 될 수 없고, 사건을 단독 또는 공동으로 수임하거나 법무법인 등의 담당변호사로 지정될 수 없으므로 직업수행의 자유가 제한된다. 직업선택의 자유와 직업수행의 자유는 기본권 주체에 대한 그 제한의 효과가 다르기 때문에 제한에 있어 적용되는 기준도 다르며, 특히 직업수행의 자유에 대한 제한의 경우 인격 발현에 대한 침해의 효과가 일반적으로 직업선택 그 자체에 대한 제한에 비하여 작기 때문에 그에 대한 제한은 보다 폭넓게 허용된다(헌재 2009. 6. 25. 2007헌마451; 헌재 2011. 10. 25. 2010헌마661; 헌재 2002. 12. 28. 2000헌마764 등 참조). 따라서 직업의 자유를 제한함에 있어서 다른 기본권과 마찬가지로 헌법 제37조 제2항에서 정한 과잉금지 원칙은 준수되어야 할 것이지만, 직업수행의 자유는 입법자의 재량이 많은 것으로 그 제한을 규정하는 법령에 대한 위헌 여부를 심사함에 있어서 좁은 의미의 직업선택의 자유에 비하여 상대적으로 폭넓은 법률상의 규제가 가능한 것으로 보아 다소 완화된 심사기준을 적용하여야 한다(헌재 2007. 2. 22. 2003헌마428; 헌재 2007. 5. 31. 2003헌마579 등 참조). 2) 과잉금지원칙 위반 여부 심판대상조항은 법학전문대학원의 석사학위 취득자가 변호사시험에 합격하더라도 곧바로 양질의 법률서비스를 제공할 수 있을지에 대한 우려가 크므로 변호사시험 합격자가 6개월의 법률사무 종사 또는 연수를 통해 법률사무를 수행할 수 있는 능력을 키우도록 하고 그 기간 동안에는 법률사무소의 개설과 수임을 금지하는 것으로서, 그 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. 법학전문대학원은 설립된 지 4년 여에 불과하여 법조인 양성기관으로 정착해 나가는 과정에 있고, 실무수습이 비정형적으로 이루어지고 있어 변호사시험 합격자들의 법률사무 수행능력이 충분히 검증되었다고 보기 어렵다. 청구인들은 변호사시험 합격자들의 법률사무 수행능력의 향상을 위해 실무수습에 꼭 필요한 제한적 범위의 행위 즉, 공동의 수임, 소송복대리인의 소송대리행위, 국선변호, 법률상담, 소액사건 수임, 법률서면 작성행위 등까지 전면적으로 금지하는 것은 과도한 제한이라고 주장하나, 위와 같은 행위들은 모두 변호사로서의 직무수행에 해당하는 것이므로 실무수습기간 동안 이를 금지하는 것을 부당하다고 할 수는 없다. 법률사무종사기관에 정식으로 취업하지 못한 변호사시험 합격자들은 심판대상조항에 의하여 실무수습기간 동안 변호사로서의 기대수입을 얻을 수 없게 되나, 그와 같은 결과는 변호사시험 합격자들이 취업을 하지 못함으로 인한 것이지 심판대상조항으로 인한 것으로 보기 어렵고, 가사 심판대상조항으로 인한 것이라 하더라도 입법목적을 실현하기 위해서는 부득이한 것으로, 독일과 같이 최저임금이나 생계보조금을 지급할 것인지 여부는 입법정책의 문제로서 입법형성의 자유의 범위에 속하는 것이다. 또한, 심판대상조항과 법 시행령 제5조의2는 법률사무 종사와 연수라는 두 가지 실무수습의 방법을 선택적으로 열어 놓고 둘 이상의 법률사무종사기관에서 종사 또는 연수한 사람에 대하여는 법률사무 종사 또는 연수기간이 중첩되지 아니하는 범위에서 그 기간을 합산하여 계산하도록 하고 있어, 변호사시험 합격자들에게 각자 여건에 따른 법률사무 종사 또는 연수의 다양성을 보장하고 있다. 뿐만 아니라 6개월의 실무수습기간 동안 법률사무 종사기관 이외의 취업활동에는 아무런 제한이 없는 점 등을 종합적으로 고려할 때 심판대상조항은 침해 최소성의 원칙에 위반되지 않는다. 법익 균형성과 관련하여, 심판대상조항이 추구하고자 하는 공익은 법학전문대학원 출신 변호사들의 실무능력 향상을 통한 법조인 양성과 국민의 편익 증진 도모인 반면, 제한되는 사익은 법학전문대학원 출신 변호사들이 6개월간 단독으로 법률사무소를 개설하거나 수임을 하지 못함으로써 소득이나 실무경력의 기회가 제한될 수 있다는 점이다. 그러나 현대사회에서 이해충돌 상황의 증가, 법률분쟁의 급증과 변호사와의 접촉 국면 확대, 그 속에서 국민 개개인이 자신의 사건을 위임해야만 하는 변호사 집단에 대한 사회적 신뢰 확보의 중요성 등을 고려하여 볼 때 심판대상조항이 추구하는 공익이 제한되는 사익에 비해 결코 작다고 할 수 없으므로, 심판대상조항은 법익균형성도 갖추었다. (나) 평등권 1) 심사기준 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우나 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하게 되는 경우가 아니라면, 어떤 법률로 인하여 특정한 집단이 차별적으로 취급되는 결과가 생기더라도 이것이 입법자의 자의에 의한 것이 아니고 합리적인 이유가 있는 것이라면 평등권을 침해한 것으로 볼 수는 없다. 2) 법 제4조 제1호와 제2호의 변호사 자격이 있는 자와의 비교 청구인들은 법 제4조 제1호의 “사법시험에 합격하여 사법연수원의 과정을 마친 자”나 법 제4조 제2호의 “판사나 검사의 자격이 있는 자”에 비하여 청구인들을 불합리하게 차별한다고 주장한다. 먼저 심판대상조항이 “사법시험에 합격하여 사법연수원의 과정을 마친 자”와 청구인들을 불합리하게 차별하고 있는지 여부를 살펴본다. 사법시험에 합격하여 사법연수원의 과정을 마친 자는 변호사 자격이 있고, 별도의 실무수습 과정 없이 변호사 등록만 하면 변호사로서 법률사무소를 개설하거나 사건을 수임할 수 있다. 사법연수생들은 평균적으로 2~3년 이상 법률 시험과목을 공부하여 사법시험에 합격하면 사법연수원에서 2년간 각 전문분야에 대한 법률실무이론과 실무수습을 받는다. 사법연수원의 실무수습과정은 정형화되고 법원과 검찰을 포함한 연수기관도 확보되어 있는 반면, 법학전문대학원의 실무수습은 앞에서 본 바와 같이 대학원별로 편차가 크고 실무수습기간도 1~2주일에 불과하여 사법연수원에 비해 실무수습이 충실히 이루어지고 있다고 보기 어려운 것이 현실이다. 따라서 사법시험에 합격하고 사법연수원 과정을 마친 사람들과 달리 법학전문대학원 출신 변호사시험 합격자들이 본격적으로 변호사로서의 업무를 개시하기 전에 정형화된 실무수습을 거치도록 하는 것이 합리적 이유가 없는 자의적 차별이라고 보기는 어렵다. 다음으로 심판대상조항이 “판사나 검사의 자격이 있는 자”와 청구인들을 불합리하게 차별하고 있는지 여부를 살펴본다. 법원조직법(2011. 7. 18. 법률 제10861호로 개정된 것) 제42조 제2항은 판사의 임용자격에 관하여 “판사는 10년 이상 제1항의 각 호의 직에 있던 사람 중에서 임용한다. 1. 판사ㆍ검사ㆍ변호사 2. 변호사의 자격이 있는 자로서 국가기관 등에서 법률에 관한 사무에 종사한 자 3. 변호사의 자격이 있는 자로서 공인된 대학의 법률학 조교 이상의 직에 있던 자”라고 규정하고 있다. 다만 부칙에 의하여 위 조항은 2013. 1. 1.부터 시행하되, 2013. 1. 1.부터 2017. 12. 31.까지 판사를 임용하는 경우에는 3년 이상, 2018. 1. 1.부터 2019. 12. 31.까지 판사를 임용하는 경우에는 5년 이상, 2020. 1. 1.부터 2021. 12. 31.까지 판사를 임용하는 경우에는 7년 이상의 법조 경력이 있는 사람 중에서 임용할 수 있다. 위와 같이 판사의 자격이 있는 자는 변호사의 자격이 있는 자 중에서도 일정 기간 이상의 법조 실무경력이 있는 자로서 법률사무 수행능력이 충분히 검증되었다고 볼 수 있기 때문에 별도의 실무수습을 요하지 않는 것이므로 그 차별에 합리적 이유가 있다. 검찰청법 제29조는 검사의 임명자격에 관하여 “검사는 다음 각 호의 사람 중에서 임명한다. 1. 사법시험에 합격하여 사법연수원 과정을 마친 사람 2. 변호사 자격이 있는 사람”이라고 규정하고 있으므로, 결국 검사 자격과 관련된 청구인들의 주장은 ‘사법시험에 합격하여 사법연수원 과정을 마친 사람’과 비교하여 불합리하게 차별을 받고 있다는 주장으로서, 이는 위에서 이미 살펴본 바와 같다. 3) 사법연수생이나 법학전문대학원생과의 비교 청구인들은 아직 변호사 자격을 취득하지 못한 사법연수생은 사법연수원 2년차에는 검찰에서 검사직무대리로서 피의자신문조서를 직접 작성하기도 하고 법원에서 국선변호인으로 활동하거나 무료 법률상담도 가능하며, 법학전문대학원생의 경우 일정한 지도 감독 하에 법률상담 등의 활동을 하고 있는데 반해, 이미 변호사 자격을 취득한 법학전문대학원 출신 변호사시험 합격자들에게는 실무수습기간 동안 위와 같은 활동을 하지 못하도록 하고 있어 평등권에 반한다고 주장한다. 사법연수생들이 검사직무대리나 국선변호인으로 활동하거나 법률상담 등 사회봉사를 하는 것은 사법연수생의 양성과정에서 교육의 일환으로 제한적으로 실시하는 것이지 소득을 얻기 위한 활동을 인정하는 것이 아니다. 법학전문대학원생들은 변호사법상 변호사의 자격이 없어 각 법학전문대학원 교수진과 현직 변호사 등의 지도 하에 법률상담 등을 하는 것이고, 청구인들도 기존 변호사의 지도 하에 법률상담을 보조하거나 봉사활동의 목적 내지 친인척 등에 대한 무료법률상담의 형태까지 금지되는 것은 아니다. 결국 사법시험에 합격하고 사법연수원의 과정에 있는 사법연수생이나 법학전문대학원생과, 법학전문대학원을 졸업하고 변호사시험에 합격하여 실무수습기간 중에 있는 변호사들과는 평등권 침해를 논할 비교집단이 되지 않는다 할 것이므로, 청구인들의 평등권이 침해되었다고 보기 어렵다. (다) 소결 따라서 심판대상조항은 청구인들의 직업수행의 자유나 평등권을 침해하지 아니한다. 5. 결론 이 사건 심판청구 중 변호사법 제113조 제1호, 제5호 및 이 사건 법무부 질의답변 부분에 대한 심판청구는 부적법하여 이를 모두 각하하고, 심판대상조항에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. [별지1] 법무부의 『변호사시험 합격자 법률사무종사ㆍ연수 관련 Q&A』중 변호사시험 합격자의 기본권 침해가 문제되는 부분 1. ‘법률사무종사 또는 연수를 마치지 아니하면 단독 법률사무소 개설, 법무법인 등 구성원 가입, 수임 등 활동이 제한되므로 ① 소송복대리, ② 변호사로서의 법률상담ㆍ서면작성 행위는 변호사 등록 여하를 떠나 불가능합니다. 다만, 실무수습과정의 일환으로 기존 변호사가 주도하는 의뢰인과의 법률상담을 보조하거나 서면작성을 보조하는 것은 가능합니다. 위와 같은 제한은 유ㆍ무상을 떠나 동일하게 적용되므로 무상 또는 실비만을 받고 수행하더라도 변호사법에 저촉됩니다’ 2. ‘법률사무종사기간 중 단독으로 변호인 접견을 할 수 없습니다.’, ‘사건수임이 금지되는 법률사무종사기간 중일 때에는 이를 전제로 하는 변호인 접견이 허용되지 않는다고 판단됩니다.’ ‘일반접견 중 사건의 선임을 전제로 하는 법률상담 등이 이루어지는 경우 등에 있어 법률사무종사 제도를 우회하기 위한 탈법행위로 법위반 여부가 문제될 여지가 있습니다.’ 3. ‘변호사시험에 합격하여 법률사무종사 중인 자는 변호사법 제21조의2 및 제31조의2에 따라 의뢰인과의 선임관계를 전제로 하는 소송대리를 할 수 없을 뿐만 아니라 복대리인의 지위에서도 소송대리 행위를 할 수 없습니다. 또한 국선변호 인으로서의 변론 역시 의뢰인과의 선임관계를 전제로 하므로 법률사무종사자가 국선변호인으로 지정될 수 없고, 변호인으로 수사기관 조사에 참여하는 것 역시 금지된다고 할 것입니다.’ 4. ‘선임계약 체결은 사건의 수임 또는 담당 변호사로서 활동하는 것을 전제로 하기 때문에 단독 또는 공동 어느 형태로든 허용되지 아니합니다. 의견서 등 법무법인 명의로 제출되는 서류에 변호사의 이름을 표시하는 것은 특별한 사정이 없는 한 그 문서의 작성 책임자를 의미할 것입니다. 이는 담당변호사 업무 범위로 실무수습 중인 변호사가 행할 수 없습니다.’ 5. ‘실무수습 종사 중인 변호사는 변호사법 제31조의2에 따라 사건을 수임할 수 없고 이는 유ㆍ무상을 불문하므로 자문계약을 본인 명의로 체결하는 것은 금지됩니다.’ [별지2] 관련조항 변호사법(2011. 5. 17. 법률 제10627호로 개정된 것) 제3조(변호사의 직무) 변호사는 당사자와 그 밖의 관계인의 위임이나 국가ㆍ지방자치단체와 그 밖의 공공기관(이하 “공공기관”이라 한다)의 위촉 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률사무를 하는 것을 그 직무로 한다. 제4조(변호사의 자격) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 변호사의 자격이 있다. 1. 사법시험에 합격하여 사법연수원의 과정을 마친 자 2. 판사나 검사의 자격이 있는 자 3. 변호사시험에 합격한 자 제7조(자격등록) ① 변호사로서 개업을 하려면 대한변호사협회에 등록을 하여야 한다. ②~④ 생략 제21조의2(법률사무소 개설요건 등) ① 생략 ② 대한변호사협회는 제1항 제3호에 따라 지정된 법률사무종사기관에 대하여 대한변호사협회 회칙으로 정하는 바에 따라 연수를 위탁하여 실시할 수 있다. ③ 제4조 제3호에 따른 변호사가 제1항에 따라 단독으로 법률사무소를 최초로 개설하거나 법무법인, 법무법인(유한) 또는 법무조합의 구성원이 되려면 법률사무종사기관에서 제1항의 요건에 해당한다는 사실을 증명하는 확인서(제1항 제6호의 연수는 제외한다)를 받아 지방변호사회를 거쳐 대한변호사협회에 제출하여야 한다. ④ 법률사무종사기관은 제1항에 따른 종사 또는 연수의 목적을 달성하기 위하여 종사하거나 연수를 받는 변호사의 숫자를 적정하게 하는 등 필요한 조치를 하여야 한다. ⑤ 법무부장관은 제1항 단서에 따라 지정된 법률사무종사기관에 대하여 필요하다고 인정하면 종사현황 등에 대한 서면조사 또는 현장조사를 실시할 수 있고, 조사결과 원활한 법률사무 종사를 위하여 필요하다고 인정하면 개선 또는 시정을 명령할 수 있다. ⑥ 법무부장관은 제5항에 따른 서면조사 또는 현장조사를 대한변호사협회에 위탁하여 실시할 수 있고, 대한변호사협회의 장은 그 조사결과를 법무부장관에게 보고하고 같은 항에 따른 개선 또는 시정을 건의할 수 있다. 이 경우 수탁사무의 처리에 관한 사항은 대한변호사협회의 회칙으로 정하고 법무부장관의 인가를 받아야 한다. ⑦ 법무부장관은 제1항 단서에 따라 지정된 법률사무종사기관이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 지정을 취소할 수 있다. 다만, 제1호에 해당하는 경우에는 취소하여야 한다. 1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 지정받은 경우 2. 제1항의 지정요건을 갖추지 못한 경우로서 3개월 이내에 보충하지 아니한 경우. 이 경우 제4조 제3호에 따른 변호사가 법률사무에 계속하여 종사한 경우 보충될 때까지의 기간은 법률사무 종사기관에서 법률사무에 종사한 기간으로 본다. 3. 거짓으로 제3항의 확인서를 발급한 경우 4. 제5항의 개선 또는 시정명령을 통산하여 3회 이상 받고 이에 따르지 아니한 경우 ⑧ 법무부장관은 제7항에 따라 지정을 취소하려면 청문을 실시하여야 한다. ⑨ 제1항 제6호에 따른 연수의 방법, 절차, 비용과 그 밖에 필요한 사항은 대한변호사협회의 회칙으로 정하고 법무부장관의 인가를 받아야 한다. ⑩ 법무부장관은 대통령령으로 정하는 바에 따라 제1항 제6호에 따라 대한변호사협회가 실시하는 연수과정에 대한 지원을 할 수 있다. ⑪ 제1항 단서에 따라 지정된 같은 항 제3호의 법률사무종사기관은 같은 항 제6호에 따른 대한변호사협회의 연수에 필요한 요구에 협조하여야 한다. ⑫ 제1항부터 제11항까지의 규정 외에 법률사무종사기관의 지정 및 취소의 절차와 방법, 지도ㆍ감독 등 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제31조의2(변호사시험합격자의 수임제한) ① 생략 ② 제4조 제3호에 따른 변호사가 최초로 단독 또는 공동으로 수임하는 경우에 관하여는 제21조의2 제3항을 준용한다. 변호사법 시행령(2011. 10. 26. 대통령령 제23265호로 개정된 것) 제2조(법무법인 등의 법률사무종사기관 지정) ① 「변호사법」(이하 “법”이라 한다) 제21조의2 제1항 단서에 따라 같은 조에 따른 법률사무종사기관(이하 “법률사무종사기관”이라 한다)으로 지정받으려는 기관 등(이하 이 조에서 “지정신청기관”이라 한다)은 다음 각 호의 사항을 적은 법률사무종사기관 지정신청서에 필요한 증명서류를 붙여 법무부장관에게 제출하여야 한다. 1. 지정신청기관의 명칭, 주소 및 대표자 인적사항 2. 제2항 각 호의 지정요건을 갖추었다는 취지 3. 법 제21조의2 제1항에 따라 법률사무에 종사하는 변호사(이하 “법률사무종사변호사”라 한다)를 위한 별도의 수련과정이 있는 경우에는 그 취지 및 개요 ② 법무부장관은 지정신청기관이 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 경우에는 해당 지정신청기관을 법 제21조의2 제1항 단서에 따른 법률사무종사기관으로 지정하여야 한다. 1. 통산하여 5년 이상 「법원조직법」제42조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 직에 있었던 사람 1명 이상이 재직할 것. 이 경우 「법원조직법」제42조 제1항 각 호에 규정된 직 중에서 둘 이상의 직에 재직한 사람의 재직기간은 합산한다. 2. 법률사무종사 변호사를 제외한 변호사의 수가 법률사무종사 변호사의 수 이상일 것 3. 소송에 관한 행위, 행정처분의 청구에 관한 대리행위 또는 일반 법률사무를 주로 취급하는 부서 또는 담당자가 있을 것 4. 법률사무종사 변호사에 대한 관리를 담당할 변호사가 1명 이상 지정되어 제기구의 구성원, 취급업무, 사무실 시설 등이 법률사무 종사에 적합하다는 것을 증명하는 서류를 법무부장관에게 제출하여야 한다. 제4조(법률사무종사기관의 취소) ① 법무부장관은 법 제21조의2 제7항에 따라 법률사무종사기관의 지정을 취소하려는 경우 필요하면 대한변호사협회의 장의 의견을 들을 수 있다. ② 법 제21조의2 제7항에 따라 법률사무종사기관의 지정이 취소된 경우 해당 법률사무종사기관은 지체없이 제2조 제4항에 따라 발급받은 지정서를 법무부장관에게 반납하여야 한다. 제5조(대한변호사협회 연수에 대한 지원) 법무부장관은 대한변호사협회가 법 제21조의2 제1항에 따른 연수과정을 설치하고 그 운영에 필요한 지원을 요청한 경우 법 제21조의2 제10항에 따라 그에 필요한 비용, 시설 및 인력 등에 대하여 지원을 할 수 있다. 제5조의2(법률사무종사 또는 연수 기간의 합산) 법 제21조의2 제1항에 따른 법률사무종사 또는 연수 기간을 계산할 때 둘 이상의 법률사무종사기관에서 종사 또는 연수한 자에 대하여는 법률사무 종사 또는 연수 기간이 중첩되지 아니하는 범위에서 그 기간을 합산하여 계산한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2013헌마424

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

국가기술자격법 시행령 제5조

국립학교설치령

헌법재판소법 제68조

변호사법시행령

변호사법 제21조 제31조 제113조

법률구조법