전원재판부 2013헌마341, 2014. 4. 24.

【판시사항】 가.사법시험법 시행규칙(2001. 12. 4. 법무부령 제510호로 제정된 것) 제7조 제1항 제2호(이하 ‘이 사건 시행규칙’이라 한다)가 기본권을 직접 침해하는 규정인지 여부(소극) 나.법무부장관의 2013. 2. 1.자「제55회 사법시험 제1차시험 실시계획 공고」(법무부공고 제2013-16호) 중 “지정된 시간(시험시작 5분 전)에 문제지가 시험실 안으로 반입되면 응시자는 시험실에 절대 입실할 수 없고, 그 시간까지 입실하지 아니한 사람은 그 과목 및 나머지 과목의 시험에 응시할 수 없습니다.”로 공고한 부분(이하 ‘이 사건 공고’라 한다)이 법률유보원칙에 위배되어 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극) 다. 이 사건 공고가 과잉금지원칙에 위배되어 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극) 【결정요지】 가.이 사건 시행규칙은 이 사건 공고의 간접적인 근거가 되는 법령에 해당할 뿐 그 자체로 직접 사법시험에 응시하는 청구인의 기본권을 제한한다고 볼 수 없어, 이 사건 시행규칙에 대하여 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 없다. 나.사법시험법 등 관련규정을 종합하여 보면, 사법시험을 주관하는 법무부장관에게 사법시험의 시험방법 및 시험에 응시하고자 하는 자의 준비사항 등의 구체적인 내용을 정하여 공고하도록 위임하고 있고, 이 사건 공고가 사법시험 응시자의 준수사항을 시행규칙보다 더 세부적으로 규정할 것이 예정되어 있으며, 그 내용 또한 위 시행규칙이 규정한 ‘지정된 시간’을 구체화하는 내용이다. 따라서 이 사건 공고가 법률의 위임이 없거나 또는 그 위임 범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없으므로, 법률유보원칙에 위배되지 아니한다. 다.이 사건 공고에 의한 시험실 입실시간 준수의무 및 위반 시 응시제한은 기본적 주의사항을 준수할 능력 있는 공무원을 선발함과 동시에 시험의 부정행위를 미연에 방지하고, 시험 시작 시각에 정확하게 시험을 시작함으로써 응시자 모두에게 동일한 시험시간을 부여하여 시험을 공정하고 효율적으로 운영하기 위한 것으로, 그 목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정된다. 시험의 부정행위나 시험실 내 소란을 방지하기 위하여 응시자들은 미리 시험실에 입실할 필요가 있고, 정확한 시험시작을 위하여 시험시행에 필요한 사전준비를 마칠 최소한의 시간이 필요한 점, 이 사건 공고는 시험 당일 방송을 통하여 충분히 고지되었으며, 주요 국가시험에서도 이 사건 공고와 유사하게 입실시간을 제한하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 입실시간 제한 등이 명백히 불합리하다거나 시험실시기관의 재량을 일탈한 것이라고 보기 어렵다. 나아가 이 사건 공고로 얻게 되는 위와 같은 공익이 청구인의 직업선택의 자유가 제한되는 불이익에 비해 중대하다고 할 것이므로 법익균형성 원칙에 위배되지 않으므로, 이 사건 공고가 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 직업선택의 자유를 침해하였다고 볼 수 없다. 【심판대상조문】 사법시험법 시행규칙(2001. 12. 4. 법무부령 제510호로 제정된 것) 제7조 제1항 제2호 【참조조문】 헌법 제37조 제2항 사법시험법(2006. 3. 24. 법률 제7893호로 개정된 것) 제3조 사법시험법 시행령(2007. 3. 27. 대통령령 제19958호로 개정된 것) 제2조, 제6조, 제7조 【참조판례】 가. 헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813, 823헌재 1996. 2. 29. 94헌마213, 판례집 8-1, 147, 154헌재 2003. 9. 25. 2001헌마93등, 공보 85, 834, 848 다. 헌재 2008. 6. 26. 2007헌마917, 판례집 20-1하, 447, 452 【전문】 [당 사 자] 청 구 인 권○완국선대리인 변호사 김영수 [주 문] 사법시험법 시행규칙(2001. 12. 4. 법무부령 제510호로 제정된 것) 제7조 제1항 제2호에 대한 심판청구를 각하하고, 나머지 심판청구를 기각한다. [이 유] 1. 사건개요 청구인은 2013. 2. 23. 제55회 사법시험 제1차시험에 응시하였는데, 시험 당일 1교시 시험을 마친 후 2교시 시험을 앞두고 시험시작 5분전에 문제지가 시험실 안으로 반입되기 전까지 시험실에 입실하지 않았다는 이유로 시험관리관으로부터 입실을 거부당하여, 2교시 시험과목과 그 다음 시험과목의 시험에 응시하지 못하였다. 이에 청구인은, 지정된 시간까지 시험실에 입실하지 않은 응시자는 시험에 응시할 수 없도록 규정한 사법시험법 시행규칙 제7조 제1항 제2호 및 법무부장관의 2013. 2. 1.자 「제55회 사법시험 제1차시험 실시계획 공고」(법무부공고 제2013-16호)가 청구인의 직업선택의 자유와 공무담임권을 침해하였다고 주장하면서, 2013. 5. 13. 위 규칙과 공고의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 사법시험법 시행규칙(2001. 12. 4. 법무부령 제510호로 제정된 것) 제7조 제1항 제2호(이하 ‘이 사건 시행규칙’이라 한다) 및 법무부장관의 2013. 2. 1.자 「제55회 사법시험 제1차시험 실시계획 공고」(법무부공고 제2013-16호) 중 “지정된 시간(시험시작 5분전)에 문제지가 시험실 안으로 반입되면 응시자는 시험실에 절대 입실할 수 없고, 그 시간까지 입실하지 아니한 사람은 그 과목 및 나머지 과목의 시험에 응시할 수 없습니다.”라고 공고한 부분(아래 밑줄 친 부분, 이하 ‘이 사건 공고’라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이다. 이 사건 심판대상의 내용은 다음과 같고, 관련조항의 내용은 별지 기재와 같다. [심판대상] ■ 사법시험법 시행규칙(2001. 12. 4. 법무부령 제510호로 제정된 것) 제7조(응시자준수사항을 위반한 자의 처리 등) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 그 과목 및 나머지 과목의 시험에 응시할 수 없다. 2. 지정된 시간까지 지정된 시험실에 입실하지 아니한 자 ■ 제55회 사법시험 제1차시험 실시계획 공고(2013. 2. 1. 법무부공고 제2013-16호) 4. 응시자 준수사항 등 나. 시험실 입실 및 시험시작 전 ○지정된 시간(시험시작 5분전)에 문제지가 시험실 안으로 반입되면 응시자는 시험실에 절대 입실할 수 없고, 그 시간까지 입실하지 아니한 사람은 그 과목 및 나머지 과목의 시험에 응시할 수 없습니다. 3. 청구인의 주장요지 이 사건 시행규칙은 ‘지정된 시간까지 지정된 시험실에 입실하지 아니한 자’의 시험응시를 금지하면서 ‘지정된 시간’에 대한 기준이나 범위를 정하지 아니하여 명확성원칙에 위배되고, 이 사건 시행규칙과 공고가 법률상의 근거나 구체적인 위임 없이 시험시작 5분 전까지 입실하지 아니하면 시험에 응시하지 못하도록 한 것은 법률유보원칙에 위배되며, 시험시작 5분전에 문제지가 시험실 안으로 반입되기 전까지 지정된 시험실에 입실하지 아니할 경우 시험시작 전이라고 하더라도 그 과목 및 나머지 과목의 시험에 응시할 수 없도록 정한 것은 과잉금지원칙을 위배하여 청구인의 직업선택의 자유와 공무담임권을 침해하는 것이다. 4. 적법요건에 관한 판단 가. 이 사건 시행규칙에 대한 청구 법령조항 자체가 헌법소원의 대상이 되려면, 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 그 법령조항 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과나 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생겨야 한다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192 등 참조). 이 경우 집행행위에는 입법도 포함되므로 법령규정이 그 규정을 구체화하기 위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에는 당해 법령으로 인한 기본권침해의 직접성이 부인된다(헌재 1996. 2. 29. 94헌마213; 헌재 2003. 9. 25. 2001헌마93등 참조). 그런데 사법시험법 제3조는 법무부장관으로 하여금 사법시험 실시계획을 공고하도록 하되, 그 공고에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 위임하고 있고, 이에 따라 사법시험법 시행령 제2조 제1항은 “법무부장관은 법 제3조의 규정에 의하여 사법시험을 실시하고자 하는 때에는 그 시험일시ㆍ시험장소ㆍ시험방법ㆍ시험과목ㆍ응시자격ㆍ선발예정인원 및 출원절차 등을 매년 1월 31일까지 관보와 인터넷 홈페이지 또는 일간지 등에 공고하여야 한다.”고 규정하고 있다. 이 사건 시행규칙은, 응시자준수사항을 위반한 자의 처리에 관하여 “지정된 시간까지 시험실에 입실하지 아니한 경우 그 과목 및 나머지 과목의 시험에 응시할 수 없다.”고 일반적ㆍ추상적으로 규정하고 있을 뿐이고, 지정된 시간에 관한 구체적인 사항은 법무부장관이 정하여 공고하도록 예정하고 있다. 따라서 이 사건 시행규칙은 추후 법무부장관의 공고와 같은 구체적인 하위 규범의 시행을 예정하고 있을 뿐만 아니라, 지정된 시간을 구체적으로 정하고 있지 않아서 그 자체로 직접 사법시험 응시자의 기본권을 제한하고 있지 않고, 이 사건 공고가 지정된 시간을 구체적으로 확정함으로써 비로소 시험시작 5분전까지 시험실에 입실하지 못한 응시자는 그 과목 및 나머지 과목의 시험에 응시할 수 없는 제한을 받게 된다. 결국, 이 사건 시행규칙은 이 사건 공고의 간접적인 근거가 되는 법령에 해당할 뿐 그 자체로 직접 사법시험에 응시하는 사람인 청구인의 기본권을 제한한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 시행규칙에 대하여 기본권침해의 직접성을 인정할 수 없다. 나. 이 사건 공고에 대한 청구 청구인은 2013. 2. 23. 시행되었던 제55회 사법시험 제1차시험의 일정이 종료된 후인 2013. 5. 13. 이 사건 공고에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다. 따라서 청구인이 이 사건 심판청구에서 인용결정을 받더라도 이미 종료된 시험에 다시 응시하는 것은 불가능하므로, 청구인에게는 권리보호이익이 없다고 할 것이다. 그런데 이 사건 공고는 오랜 동안 관행으로 되어 있던 시험시작 5분전이라는 시험실 입실제한시간을 2012년 사법시험에 관해서도 공고한 것으로, 앞으로 2017년까지 시행될 예정인 사법시험에서도 이 사건 공고의 내용과 같은 시험실 입실시간이 공고될 것으로 보이고, 실제로 2014. 2. 3.자 제56회 사법시험 제1차시험 실시계획 공고(법무부공고 제2014-12호)의 내용도 시험시작 5분전의 시험실 입실시간이 유지되고 있다. 따라서 비록 이 사건 공고에 의한 시험이 종료되었다고 하여도 장래에 이 사건 공고의 내용과 같은 시험실 입실시간 제한에 의한 기본권 침해가 반복될 가능성이 있으므로, 이 부분 심판청구에 관해서는 예외적으로 심판의 이익을 인정할 수 있다(헌재 2008. 6. 26. 2007헌마917 등 참조). 다. 소결 이 사건 심판청구 중 이 사건 시행규칙에 대한 부분은 부적법하나, 이 사건 공고에 대한 부분은 적법하다. 5. 본안에 관한 판단 가. 제한되는 기본권 사법시험 제1차시험의 시험실 입실시간을 제한하고 이를 위반한 경우 시험 응시를 불가능하도록 규정한 이 사건 공고로 인하여 청구인과 같은 사법시험 응시자들은 사법시험을 통하여 법조인을 직업으로 선택하여 활동할 기회를 박탈당할 수 있으므로, 이 사건 공고가 청구인의 직업선택의 자유를 침해하는 것인지 여부가 문제된다. 청구인은 이 사건 공고로 인하여 공무담임권도 침해되었다고 주장하는데, 사법시험에 합격하면 공무원인 사법연수생이 될 수 있는 자격이 주어진다는 점에서 이 사건이 공무담임권과 무관하다고 할 수는 없으나, 공무담임권도 직업선택의 자유의 한 부분이라고 할 수 있고, 사법연수원 수료 이후의 직업영역은 다양할 수 있으므로 이 사건에서는 직업선택의 자유를 위주로 하여 판단하기로 한다. 나. 법률유보원칙 위배 여부 국민의 기본권은 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 이를 제한할 수 있으나, 그 제한의 방법은 원칙적으로 법률로써만 가능하고, 제한의 정도도 기본권의 본질적 내용을 침해할 수 없으며, 필요한 최소한도에 그쳐야 한다. 여기서 기본권 제한에 관한 법률유보원칙은 ‘법률에 근거한 규율’을 요청하는 것이므로, 그 형식이 반드시 법률일 필요는 없다 하더라도 법률상의 근거는 있어야 한다(헌재 2006. 5. 25. 2003헌마715 참조). 사법시험법(이하 ‘법’이라 한다) 제3조는 법무부장관으로 하여금 사법시험 실시계획을 공고하도록 하면서 그 공고에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 위임하고 있다. 이에 따라 법 시행령(이하 ‘시행령’이라 한다) 제2조 제1항은 “법무부장관은 법 제3조의 규정에 의하여 사법시험을 실시하고자 하는 때에는 그 시험일시ㆍ시험장소ㆍ시험방법ㆍ시험과목ㆍ응시자격ㆍ선발예정인원 및 출원절차 등을 매년 1월 31일까지 관보와 인터넷 홈페이지 또는 일간지 등에 공고하여야 한다.”고 규정하고, 같은 조 제2항은 “법무부장관은 제1항의 규정에 의한 공고 후 법 제7조 제1항의 규정에 의한 제1차시험을 실시하고자 하는 때에는 그 일시ㆍ장소 및 시험에 응시하고자 하는 자의 준비사항 등을 시험기일 10일 전까지 관보와 인터넷 홈페이지 또는 일간지 등에 공고하여야 한다.”고 규정하고 있다. 한편, 법 및 시행령에서 위임된 사항과 그 시행에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 하는 사법시험법 시행규칙(이하 ‘시행규칙’이라 한다)은 응시자준수사항으로 응시자는 지정된 시간까지 지정된 시험실에 입실하여야 한다고 정하고 있다(제6조 제1항). 그리고 위 준수사항을 위반한 경우에 대하여, 시행규칙 제7조 제1항 제2호에서 “지정된 시간까지 지정된 시험실에 입실하지 아니한 자는 그 과목 및 나머지 과목의 시험에 응시할 수 없다.”고 규정하고 있다. 그러므로 법 제3조, 시행령 제2조, 시행규칙 제6조 제1항 및 제7조 제1항 제2호를 종합하여 보면, 사법시험을 주관하는 법무부장관에게 사법시험의 시험방법 및 시험에 응시하고자 하는 자의 준비사항 등의 구체적인 내용을 정하여 공고하도록 위임하고 있고, 이 사건 공고가 사법시험 응시자의 준수사항을 시행규칙보다 더 세부적으로 규정할 것이 예정되어 있으며, 그 내용 또한 위 시행규칙이 규정한 ‘지정된 시간’을 구체화하는 내용일 것임을 충분히 예상할 수 있다. 결국 이 사건 공고가 법률의 위임이 없거나 또는 그 위임 범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없으므로, 법률유보원칙에 위배되지 아니한다. 다. 과잉금지원칙 위배 여부 ⑴ 목적의 정당성 및 수단의 적절성 사법시험은 판사ㆍ검사ㆍ변호사 또는 군법무관이 되려고 하는 자에게 필요한 학식과 능력의 유무 등을 검정하기 위한 사법연수원 입학시험이다(사법시험법 제1조 참조). 이와 같은 사법시험의 방법을 정함에 있어 시험실 입실제한시간을 준수하도록 하는 것은, 응시자가 지켜야 할 가장 기본적인 주의사항을 준수할 능력이 있는 공무원을 선발함과 동시에 시험시작시간 전 지정된 시간까지 응시자들로 하여금 시험실에 입실하게 하여 혹시 발생할 수도 있는 시험의 부정행위를 미연에 방지하고, 시험시작 전 5분 동안 문제지 배부를 완료하고 정확하게 시작시간에 시험을 시작함으로써 응시자 모두에게 동일한 시험시간을 부여하여 시험을 공정하고 효율적으로 운영하기 위한 것으로, 그 목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정된다. ⑵ 침해최소성 및 법익균형성 이 사건 공고는 사법시험의 응시자 준수사항으로 시험실 입실시간을 지정하고, 이를 위반한 경우 시험에 응시할 수 없도록 규정하고 있다. 그런데 사법시험의 시험실 입실제한시간을 어느 수준에서 정할 것인가 하는 문제는 사법시험의 실시와 관련된 기술적인 문제로서 입법부 내지 입법부로부터 위임을 받은 행정부에게 광범위한 형성재량이 허용된다 할 것이다. 따라서 이 사건 공고에서 정하고 있는 시험실 입실시간이 명백히 불합리하거나 불공정하다고 볼 수 없는 한 입법부 내지 입법부로부터 위임을 받은 행정부의 재량은 존중되어야 할 것이다(헌재 2008. 6. 26. 2007헌마917 참조). 살피건대, 부정행위를 미연에 방지하기 위하여 시험시작 5분전에 문제지가 시험실로 반입되기 전까지 응시자들은 미리 시험실에 입실할 필요가 있는 점, 시험시작 직전에 발생할 수 있는 시험실 소란을 예방하기 위해서도 시험시작 전 정해진 시간까지 응시자들이 미리 시험실에 입실하여 안정을 취할 시간이 필요한 점, 정확한 시간에 시험을 시작하여 응시자 모두에게 동일한 시험시간을 보장해 주기 위해서는 시작 전에 문제지를 배부하는 등 시험시행에 필요한 사전준비를 마칠 최소한의 시간이 필요한 점, 이 사건 공고는 시험 당일 각 교시 시험시작 15 내지 20여분 전에 방송을 통하여 충분히 고지되고 있는 점, 변호사 시험의 공고에서도 응시자준수사항으로 이 사건 공고와 같은 내용을 정하고 있고, 법원행정고등고시 제1, 2차시험과 법무사 제1, 2차시험의 공고에서는 응시자준수사항으로 ‘문제책이 시험실에 들어간 이후에는 시험실에 출입할 수 없으며’라고 규정하고 있으며, 공인회계사 제1, 2차시험의 공고에서는 시험시간에 ‘1교시 10:00∼11:50(제2차시험은 10:00∼12:00), 09:55 이후 입실 불가’라고 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 사법시험 제1차시험에서 시험시작 5분전까지 시험실에 입실하지 않을 경우 입실을 금하고 그 과목 및 나머지 과목의 시험에 응시할 수 없도록 한 것이 응시자들의 능력을 제대로 평가할 수 없을 정도로 명백히 불합리하다거나 시험실시기관의 재량을 일탈한 것이라고 보기 어렵다. 또한, 이 사건 공고로 인하여 응시자가 입게 되는 불이익은 시험실 입실제한시간을 준수하여야 하고 그렇지 못한 경우 그 과목 및 나머지 과목의 시험에 응시할 수 없어 사법시험 제1차시험에 불합격하는 것인 반면, 이 사건 공고를 통하여 얻게 되는 공익은 긴장된 상황에서 기본적인 주의사항을 준수할 능력이 있는 공무원을 선발함과 동시에 시험 시행의 공정성과 효율성을 도모하는 것으로서 응시자가 입게 되는 불이익에 비해 중대하다고 할 것이다. 따라서 이 사건 공고는 기본권제한의 침해최소성 원칙과 법익균형성 원칙에 위배되지 않는다. ⑶ 소결 이 사건 공고가 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 직업선택의 자유를 침해하였다고 볼 수 없다. 6. 결론 이 사건 심판청구 중 이 사건 시행규칙에 대한 부분은 각하하고, 나머지 심판청구를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. [별지] 관련조항 ■ 사법시험법(2006. 3. 24. 법률 제7893호로 개정된 것) 제3조(시험의 시행 및 공고) ① 법무부장관은 매년 1회 이상 시험을 실시하되, 그 실시계획을 공고하여야 한다. ② 제1항의 규정에 의한 공고에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. ■ 사법시험법 시행령(2007. 3. 27. 대통령령 제19958호로 개정된 것) 제2조(시험의 공고) ① 법무부장관은「사법시험법」(이하 “법”이라 한다) 제3조의 규정에 의하여 사법시험(이하 “시험”이라 한다)을 실시하고자 하는 때에는 그 시험일시ㆍ시험장소ㆍ시험방법ㆍ시험과목 및 출원절차 등을 매년 1월 31일까지 관보와 인터넷 홈페이지 또는 일간지 등에 공고하여야 한다. ② 법무부장관은 제1항의 규정에 의한 공고 후 법 제7조 제1항의 규정에 의한 제1차시험ㆍ제2차시험 및 제3차시험을 실시하고자 하는 때에는 그 일시ㆍ장소 및 시험에 응시하고자 하는 자의 준비사항 등을 시험기일 10일 전까지 관보와 인터넷 홈페이지 또는 일간지 등에 공고하여야 한다. 다만, 불가피한 사유로 공고내용을 변경할 경우에는 시험기일 5일 전까지 그 변경사항을 관보와 인터넷 홈페이지 또는 일간지 등에 공고하여야 한다. ■ 사법시험법 시행규칙(2001. 12. 4. 법무부령 제510호로 제정된 것) 제6조(응시자준수사항) ① 응시자는 응시표와 주민등록증ㆍ여권ㆍ운전면허증 그 밖 에 공공기관에서 발행한 본인임을 확인할 수 있는 신분증을 지니고 지정된 시간까지 지정된 시험실에 입실하여야 한다. ② 응시자는 시험의 시행에 관하여 시험관리관의 지시에 따라야 하며, 시험관리관의 승인을 얻지 아니하고 시험기간 중에 시험실에서 퇴실하여서는 아니 된다. ③, ④ 생략 ⑤ 응시자는 그 밖에 법무부장관이 정하는 응시자준수사항을 준수하여야 한다. 제7조(응시자준수사항을 위반한 자의 처리 등) ① 다음 각 호 의 1에 해당하는 자는 그 과목 및 나머지 과목의 시험에 응시할 수 없다. 1. 시험에 있어서 부정한 행위를 한 자 2. (생략) 3. 시험관리관의 승인을 얻지 아니하고 시험시간 중에 그 시험실에서 퇴실한 자 ②, ③ 생략 ④ 법무부장관은 해당 과목이 영점으로 처리된 자와 응시하지 아니한 과목이 있는 자에 대하여는 나머지 과목을 채점하지 아니하고 불합격결정을 할 수 있다. 끝.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2013헌마341

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

사법시험법시행령 제2조

사법시험법 제3조

대한민국헌법 제37조

풍속영업의 규제에 관한 법률 시행령

사법시험법시행규칙 제7조

[ 참조판례 ]