대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다25217 판결

[소유권이전등기말소][공2014하,2231] 【판시사항】 [1] 채무자 소유의 부동산을 시효취득한 채권자의 공동상속인이 채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전채권으로 하여 제3채무자를 상대로 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위행사하는 경우, 공동상속인이 지분을 초과하는 부분에 관하여 채무자를 대위할 보전의 필요성이 있는지 여부(소극) [2] 갑이 을의 병에 대한 점유취득시효를 원인으로 한 소유권이전등기청구권 중 일부 지분을 상속받았다고 주장하면서 정을 상대로 병의 정에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위하여 전부 말소를 구한 사안에서, 갑이 주장하는 지분을 초과하는 부분에 관하여 보전의 필요성이 없다는 이유로 소를 각하한 원심판결에 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 않은 잘못이 있다고 한 사례 【판결요지】

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[1] 채무자 소유의 부동산을 시효취득한 채권자의 공동상속인이 채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전채권으로 하여 제3채무자를 상대로 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위행사하는 경우, 공동상속인은 자신의 지분 범위 내에서만 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위행사할 수 있고, 지분을 초과하는 부분에 관하여는 채무자를 대위할 보전의 필요성이 없다. [2] 갑이 을의 병에 대한 점유취득시효를 원인으로 한 소유권이전등기청구권 중 일부 지분을 상속받았다고 주장하면서 정을 상대로 병의 정에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위하여 전부 말소를 구한 사안에서, 갑의 상속지분을 넘는 부분에 관하여는 보전의 필요성이 없다는 점을 지적하거나 갑이 주장한 상속지분이 증거에 의하여 인정되는 상속지분과 일치하지 아니함에도 아무런 석명을 하지 아니한 채 갑이 주장하는 지분을 초과하는 부분에 관하여 보전의 필요성이 없다는 이유로 소를 각하한 원심판결에 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 않은 잘못이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제404조 / [2] 민법 제404조, 민사소송법 제136조 제1항, 제4항 【참조판례】 [1] 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다43597 판결 【전 문】【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 송성욱) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 창원지법 2013. 2. 20. 선고 2012나4514 판결 【주 문】 원심판결 중 소각하 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유서 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리(피보전채권)가 부존재할 경우 당사자적격을 상실하고, 이와 같은 당사자적격의 존부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이기는 하나, 그 피보전채권에 대한 주장·증명책임이 채권자대위권을 행사하려는 자에게 있으므로, 사실심 법원은 원고가 피보전채권으로 주장하지 아니한 권리에 대하여서까지 피보전채권이 될 수 있는지 여부를 판단할 필요가 없다(대법원 1998. 3. 24. 선고 95다6885 판결, 대법원 2000. 1. 28. 선고 98다17183 판결 등 참조). 그러나 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 불명료 또는 불완전하거나 모순이 있는 경우, 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 부여하여야 하고, 만일 이를 게을리한 채 당사자가 전혀 예상하지 못하였던 법률적 관점에 기한 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하였다면 석명 또는 지적의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것으로서 위법하다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다45187 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다80449 판결 등 참조). 한편 채무자 소유의 부동산을 시효취득한 채권자의 공동상속인이 채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전채권으로 하여 제3채무자를 상대로 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위행사하는 경우, 그 공동상속인은 자신의 지분 범위 내에서만 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위행사할 수 있고, 그 지분을 초과하는 부분에 관하여는 채무자를 대위할 보전의 필요성이 없다고 할 것이다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다43597 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고의 조부인 망 소외 1(이하 ‘망인’이라고 한다)이 거제시 장목면 (주소 생략) 대 83㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)의 소유자인 소외 2에 대하여 취득시효완성을 원인으로 하여 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있었는데, 그 사망 후 그 아들인 소외 3이 6/12 지분을 상속하고, 소외 3이 사망 후 그 처인 소외 4와 자녀인 원고 등이 상속분에 따라 그 일부 지분씩을 상속하였으며, 소외 4가 사망하여 그 자녀인 원고 등이 상속분에 따라 그 일부 지분씩을 상속하여 결국 원고는 이 사건 소유권이전등기청구권 중 6/84 지분을 가지고 있다고 인정한 다음, 원고가 이 사건 소유권이전등기청구권 중 6/84 지분이 있다고 주장하면서도 소외 2의 피고에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위하여 그 전부 말소를 구하는 이 사건 소에 대하여, 그 6/84 지분의 범위 내에서만 대위행사할 수 있고, 그 지분을 초과하는 말소등기청구 부분에 관하여는 소외 2를 대위할 권리가 없어 보전의 필요성이 없으므로 부적법하다고 판단하여 원고의 청구를 전부 받아들인 제1심판결 중 그 말소등기청구 부분을 취소하고 그 부분 소를 각하하였음을 알 수 있다. 그러나 갑 제12호증(기록 75쪽)의 기재에 의하면, 원고의 동생인 소외 5가 1998. 3. 1. 미혼인 상태로 사망한 사실이 나타나고, 이러한 사실에 의하면, 원고는 망인의 소외 2에 대한 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권 중 망 소외 5의 상속분의 일부인 1/84 지분을 망 소외 5로부터 상속하여, 원심에서 인정한 원고 지분인 6/84 지분에 이를 합할 경우 원고의 지분은 7/84 지분에 이르게 됨을 알 수 있다. 그리고 기록에 의하면, 제1심이나 원심에서 망인이 타주점유임을 이유로 시효취득한 사실이 없다거나 원고가 점유를 상실하였으므로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 행사할 수 없다는 이유를 들어 당사자적격이 없다는 취지의 다툼이 있어 그 피보전채권 전부가 존재하는지 아닌지가 쟁점으로 심리가 되었을 뿐, 원심이 원고의 상속지분을 넘는 부분에 관하여는 보전의 필요성이 없다는 점을 지적하거나, 더 나아가 원고가 주장한 상속지분인 6/84 지분이 앞서 본 바와 같이 증거에 의하여 인정되는 상속지분인 7/84 지분과 일치하지 아니함에도 아무런 석명을 하지 아니한 채 6/84 지분을 초과하는 부분에 관하여 보전의 필요성이 없다는 이유로 이 부분 채권자대위의 소를 각하하였음을 알 수 있다. 앞서 본 법리들에 비추어 위와 같은 이 사건 소송수행과정이나 심리과정을 살펴볼 때, 원고가 부주의 또는 오해로 망인으로부터 상속하였다고 주장한 소유권이전등기청구권 중 6/84 지분을 초과한 부분에 관하여 보전의 필요성이 인정되지 않는다는 법률상의 관점을 간과하였다고 보이고, 원심이 위와 같은 보전의 필요성 등의 문제를 재판의 기초로 삼기 위하여는 원고로 하여금 이러한 법률적인 관점에 관하여 변론을 하게 하고, 필요한 경우 청구취지 등을 변경할 기회를 주었어야 할 것인데도 이에 이르지 아니한 채 이 점을 재판의 기초로 삼아 이 부분 소를 각하한 것은 원고가 전혀 예상하지 못한 법률적인 관점에 기한 예상외의 재판으로 원고에게 불의의 타격을 가하였을 뿐 아니라 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것이라 할 것이고, 원심의 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 소각하 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2013다25217 (2163829)

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[ 소송경과 ]

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창원지방법원 통영지원 2012. 2. 15. 선고 2011가단5362 판...
2013.02 고등법원 2012나4514
2014.10 대법원 2013다25217

[ 참조조문 ]

민법 제404조

민사소송법 제136조

[ 참조판례 ]

대법원 1998. 3. 24. 선고 95다6885 판결
대법원 2000. 1. 28. 선고 98다17183 판결
대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다45187 판결
대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다43597 판결
대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다80449 판결

[ 참조판례 체계도 ]

[ 법관/대법관 태그]

신영철 이상훈 김창석 조희대

[ 변호사 태그]

송성욱

[ 사건명 태그]

소유권이전등기말소

[ 참조조문 태그 ]

민법 제404조 민사소송법 제136조

[ 유사 판례 ]

수원지법 2000. 11. 8. 선고 99나17675 판결：상고

갑으로부터 토지를 매수하였다고 주장하는 을이 갑에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 갑의 병에 대한 원인무효로 인한 소유권이전등기말소청구권을 대위하여 병을 상대로 처분금지가처분을 하였는데, 을과 병 사이의 별개의 소송에서 위 토지에 관하여도 조정이 성립된 결과 병으로부터 을에게로 소유권이전등기가 경료된 경우, 위 처분금지가처분의 효력이 을의 병에 대한 소유권이전등기청구권의 보전에도 미친다고 본 사례

대법원 2017. 12. 5. 선고 2017다237339 판결

[1] 판결 이유에 청구가 이유 없다고 설시되어 있더라도 주문에 그 설시가 없는 경우, 재판의 누락에 해당하는지 여부(원칙적 적극) 및 재판의 누락이 있는 부분에 대한 상고가 적법한지 여부(소극)

대법원 2019. 5. 16. 선고 2015다253573 판결

[1] 강제경매개시결정 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우, 강제경매 신청채권자가 말소된 기입등기의 회복등기절차 이행을 소구할 이익이 있는지 여부(소극) 및 이 경우 강제경매 신청채권자가 기입등기 말소 당시 소유권이전등기를 경료하고 있던 사람을 상대로 기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수 있는지 여부(적극)

대법원 2013. 8. 22. 선고 2013다30882 판결

[1] 사무관리의 성립 요건

대법원 2017. 3. 30. 선고 2016다51989 판결

갑 소유의 토지에 관하여 을앞으로 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 후, 을이 병에게 매매를 원인으로 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 병이 사망하여 정 등이 위 토지를 상속하자, 갑의 채권자 무가 갑과 을의 증여계약, 을과 병의 매매계약이 모두 통정허위표시에 해당하여 무효라고 주장하면서, 갑과 을을 순차 대위하여 정 등을 상대로 을에게 소유권이전등기에 관한 말소등기절차를 이행하라고 청구한 사안에서, 무가 대위행사하는 정 등에 대한 말소등기청구권이 누구의 권리인지, 피대위자가 정 등을 상대로 말소등기청구를 할 수 있는 권원은 무엇인지에 대하여 석명권을 행사하여 이를 명확히 한 뒤에 당부를 심리하고 판단하였어야 했는데도, 무의 이 부분 청구가 정 등을 상대로 을의 말소등기청구권을 대위행사하는 것이라고만 본 원심 판단에 심리미진의 잘못이 있다고 한 사례

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