+ - 북마크 저장 [형사] 항소사건

서울고등법원 2013. 5. 2. 선고 2013노120 판결

[공직선거법위반][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 쌍방 【검 사】 김훈영(기소, 공판), 위재천, 최두헌(공판) 【변 호 인】 변호사 이재화 외 1인 【원심판결】 수원지방법원 2012. 12. 5. 선고 2012고합971-1(분리) 판결 【주 문】 피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 (1) 선거관리위원회 문답서의 증거능력에 관한 법리오해 선거관리위원회 문답서의 경우, 선거관리위원회는 준수사기관으로서의 성격을 갖기 때문에 피의자의 지위를 갖게 되는 피조사자에 대하여는 진술거부권을 고지하여야 하는데, 공소외 1에 대한 문답서는 진술거부권 고지 없이 작성된 것이어서 증거능력이 없고, 또한 공소외 1은 피고인과 공범의 관계에 있기 때문에 공소외 1에 대한 선거관리위원회 문답서는 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 진술자의 진술에 의해 진정성립이 인정되고 특신성이 있어야 증거능력이 있는데, 공소외 1은 원심 법정에서 ‘서명날인한 것은 사실이나 자세히 확인하지는 못하고 서명했다’라고 진술하여 성립의 진정함이 증명되지 않았고, 선거관리위원회 직원의 유도와 설명, 지시에 따라 문답이 이루어진 것이어서 특신성이 인정되지 않으므로 이 점에서도 공소외 1에 대한 문답서는 증거능력이 없다. (2) 사실오인 공소외 1과 선거운동의 대가 지급에 관한 약속이 없었고 공소외 1은 선거 당시 자원봉사자로서 일하였으며 선거 이후 국회의원사무실 직원으로 일하게 되어 그 대가로 월급을 지급하게 된 것일 뿐이다. (3) 양형부당 원심이 선고한 형(벌금 300만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 (1) 공소외 1이 녹음한 녹음파일의 증거능력에 관한 법리오해 선거관리위원회 문답서의 최초 작성일인 2012. 7. 3. 전에 공소외 1이 녹음한 녹음파일의 경우, 공소외 1에 의해 임의제출된 것이고 공직선거법상 선거관리위원회의 직원이 녹음파일을 복사한 것은 적법한 조사권의 실행에 의한 것이며, 수사기관이 아닌 선거관리위원회에 대하여 임의제출물에 대한 압수목록의 교부, 압수조서의 작성 등의 절차 준수를 요구하는 것은 곤란하고 공소외 1이 녹음파일의 제출의사를 철회한 적이 없으며, 설령 절차상 위법이 있더라도 형사사법정의의 실현을 위해 예외적으로 증거능력이 인정되는 경우에 해당한다. 2012. 7. 3. 이후 공소외 1이 녹음한 녹음파일의 경우, 공소외 1이 자발적으로 녹음한 것이고 선거관리위원회 직원 공소외 2는 공소외 1에게 증거수집방법을 조언한 것에 불과하므로 위법수집증거라고 볼 수 없다. (2) 공소외 7의 진술의 증거능력에 관한 법리오해 공소외 7의 진술은 경우, 형사소송법 제316조 제1항에 따라 공동피고인 공소외 1의 진술을 내용으로 하는 제3자의 법정진술로서 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행해진 것이므로 피고인에 대해 증거능력이 있고, 적어도 공소외 1의 법정진술에 대한 신빙성을 탄핵할 수 있는 증거로서의 가치는 있음에도 증거능력이나 증거가치를 배척한 것은 부당하다. (3) 사실오인 내지 법리오해 (가) 선거사무관여자에 대한 수당과 실비보상 관련 사실오인 공소외 1이 유급사무원으로서 근로를 제공한 사실이 없음에도 원심이 일부 근로 제공 사실을 인정한 것은 사실을 오인한 것이다. (나) 호텔 사우나 할인권 기부 약속 관련 사실오인 피고인과 공소외 1 사이에 호텔 사우나 할인권 기부에 관한 약속이 있었음에도 원심이 이와 다른 사실인정으로 무죄를 선고한 것은 사실을 오인한 것이다. (4) 양형부당 원심이 선고한 형(벌금 300만 원)은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판단 가. 피고인과 검사의 증거능력 관련 법리오해 주장에 대하여 (1) 피고인의 선거관리위원회 문답서의 증거능력 관련 법리오해 주장 부분 먼저, 선거관리위원회가 공소외 1을 조사함에 있어 진술거부권을 고지하지 않은 것이 위법한 것인지에 관하여 본다. 피의자에 대한 진술거부권 고지는 피의자의 진술거부권을 실효적으로 보장하여 진술이 강요되는 것을 막기 위해 인정되는 것인데, 이러한 진술거부권 고지에 관한 형사소송법 규정내용 및 진술거부권 고지가 갖는 실질적인 의미를 고려하면 수사기관에 의한 진술거부권 고지 대상이 되는 피의자 지위는 수사기관이 조사대상자에 대한 범죄혐의를 인정하여 수사를 개시하는 행위를 한 때 인정되는 것으로 보아야 한다. 따라서 이러한 피의자 지위에 있지 아니한 자에 대하여는 진술거부권이 고지되지 아니하였더라도 진술의 증거능력을 부정할 것은 아니다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도8125 판결 참조). 살피건대, 위와 같은 진술거부권 고지의 취지, 공직선거법이나 공직선거관리규칙 등 관련 법령은 선거관리위원회 위원·직원의 선거범죄혐의 조사에 있어 진술거부권의 고지에 관해 아무런 규정을 두고 있지 않은 점, 선거범죄혐의의 조사에 있어 선거관리위원회의 역할이 중요하기는 하지만 헌법이 보장하는 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않을 권리를 침해해서는 안 될 소극적 의무를 넘어 선거관리위원회 위원·직원에게 적극적으로 공직선거법위반 혐의 피조사자에게 진술거부권을 고지할 의무를 부과할 것인지 여부는 입법정책적 문제라고 할 것인 점 등을 종합적으로 고려해 보면, 본건에서 선거관리위원회 직원인 공소외 2, 3 등이 조사과정에서 공소외 1에게 진술거부권을 고지하지 않았다는 사정만으로 공소외 2, 3 작성의 각 문답서가 위법하다거나 증거능력이 없다고 할 수 없으므로 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 다음으로, 문답서의 진정성립 여부에 관하여 보건대, 원심 제2회 공판기일에 공소외 1은 증인으로 출석하여 공소외 2와 공소외 3 작성의 각 문답서에 대하여 열람 후 아무런 이의 없이 진정성립을 인정한 주1) 사실을 인정할 수 있으므로 이와 다른 전제에 선 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 끝으로, 각 문답서의 특신성 여부에 관하여 보건대, 형사소송법 제313조 제1항 본문과 단서는, 피고인이 아닌 자가 작성한 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류로서 그 서명 또는 날인이 있는 것은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있으나 다만, 피고인의 진술을 기재한 서류는 공판준비 또는 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다고 규정하고 있고, 여기서 말하는 ‘피고인 아닌 자’라고 함은 제3자는 말할 것도 없고 공동피고인이나 공범자를 모두 포함한다고 해석되므로, ‘피고인 아닌 자’에 공소외 1과 같은 공동피고인은 제외된다는 전제에 선 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다. (2) 검사의 주장 중 공소외 1이 녹음한 녹음파일의 증거능력 관련 부분 기본적 인권 보장을 위하여 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고, 다만 위법하게 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는, 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 한해 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있을 뿐이다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도10914 판결 등 참조). 또한 형사소송법 제308조의2는 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.”고 규정하고 있는데, 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이므로, 수사기관이 피고인 아닌 자를 상대로 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 원칙적으로 피고인에 대한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2009도6717 판결 참조). 이러한 관점에서 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 당심 증인 공소외 2의 증언에 의하면, ① 선거관리위원회 직원 공소외 3은 2012. 6. 22. 공소외 1을 상대로 제보내용에 대해 조사하면서 공소외 1에게 제보내용과 관련하여 뚜렷한 증거가 필요하다(녹음이 되었든 녹취가 되었든 그런 게 있어야 되지 않냐)는 취지로 말한 주2) 사실, ② 그 무렵 선거관리위원회 직원 중 누군가가 공소외 1에게 피고인으로부터 ‘선거운동 대가로 10개월 동안 돈을 주겠다’라는 말을 유도해서 녹음하기는 쉽지 않을 것이라는 취지로 말한 주3) 사실, ③ 공소외 1은 선거관리위원회 직원들을 만나기 전까지는 피고인과의 전화통화 2회, 공소외 6과의 전화통화 4회를 녹음하였으나 그 이후에는 주로 피고인과의 전화통화만 녹음한 사실, ④ 선거관리위원회 직원 공소외 2는 2012. 7. 3. 공소외 1을 상대로 조사할 때 공소외 1에게 200만 원을 받은 것과 관련해 녹음한 내용에 대해서 물었으나 공소외 1이 별 내용이 없다라고 하자, 피고인과의 대화를 녹음함에 있어 피고인으로부터 ‘작년에 6월달부터 선거 끝날 때까지 고생한 대가다. 10개월 동안 넣어줄게“라는 말이 나오면 딱이라고 하면서 그 말을 어떻게 유도할 것인지, 지급할 금원의 액수나 기간에 관한 말은 어떻게 유도할 것인지 등에 관한 구체적 대화방법과 피고인 본인하고 통화할 것 등을 알려주고 그 밖의 혐의사실에 대해서도 녹음할 사항에 대해 알려준 사실, ⑤ 이후 공소외 1은 피고인과 여러 차례 전화통화를 시도하여 돈의 지급과 관련된 대화를 녹음한 사실, ⑥ 공소외 3은 녹음파일의 복사과정과 관련하여 검찰에서는, ’2012. 8. 9. 공소외 1에 대해 2회 문답을 하면서 공소외 1과 공소외 5 사이의 대화가 녹음된 2012. 8. 6.자 녹음파일을 청취하고 녹음파일을 공소외 1의 동의를 얻어 자신의 조사용 컴퓨터에 복사하고 그 무렵 녹취록도 작성하였으며, 이후 2012. 8. 14. 공소외 1로부터 활동비 사용내역과 영수증에 관해 확인서를 받으면서 피고인, 공소외 6, 5와의 전화통화 녹음파일들을 공소외 1의 동의를 받아 자신의 조사용 컴퓨터에 복사하고 2012. 8. 28.경 녹취록을 작성하였다‘는 취지로 진술한 주4) 반면, 원심 법정에서는 ’2012. 8. 9. 2012. 8. 6.자 녹음파일을 두 번 정도 듣고 그 날 녹음파일들 전부를 복사하였다‘는 취지로 진술하였다가 검사가 ”녹취록의 근거가 된 녹음파일들은 8월 14일 확인서가 작성되는 날 같이 복사를 했다는 것이지요.“라고 묻자 ”예.“라고 답하였고 그 이후부터는 계속 2012. 8. 14.에 전부를 복사하였다고 진술한 주5) 사실, ② 공소외 3은 2012. 6. 22. 공소외 1과의 조사내용을 녹음하였으나 이후 그 녹음파일을 주6) 삭제하였고, 공소외 2로부터 2개의 녹음파일을 받아 하나만 검찰에 주7) 제출하였으며, 공소외 3과 공소외 2가 공소외 1과의 조사과정을 녹음하여 제출한 녹음파일들은 조사과정의 처음부터 끝까지 전체가 녹음된 것이 아니라 일부가 생략된 주8) 사실, ⑦ 한편 공소외 1은 선거관리위원회가 복사하여 검찰에 제공한 녹음파일들을 검찰조사과정에서 처음으로 청취하였고 선거관리위원회에서 공소외 5 부분만 하면 될 거라고 이야기했을 뿐 녹음파일들 전부를 복사하라고 이야기 한 적은 없으며 선거관리위원회 직원이 공소외 1에게 몇 개의 파일을 복사했는지 말해주지 않았다고 진술하고 있는 주9) 사실 등을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 우선 공소외 5와의 대화 녹음파일을 제외한 나머지 녹음파일들의 경우, 녹음파일의 복사시점이나 녹취록의 작성경위에 관하여 공소외 3이 검찰과 원심 법정에서 서로 다른 진술을 하고 있고 심지어 원심 법정에서 진술하는 중에도 복사시점을 번복한 점, 공소외 3과 공소외 2의 공소외 1에 대한 조사과정 전체가 녹음된 것이 아니고 일부가 삭제되기도 하여 조사과정의 투명성이나 신뢰성이 담보되고 있지 못하고 있는 점 등에 비추어 보면 공소외 3이 공소외 1로부터 공소외 5와의 대화 녹음파일 복사만 허락을 받은 후 나머지 녹음파일들에 대해서는 무단으로 복사하였을 가능성을 배제하기 어렵고 이처럼 복사과정의 적법성이 인정되지 않는 이상 그 녹음파일들의 증거능력을 인정하기 어렵다. 다음으로 공소외 5와의 대화 녹음파일의 경우, 선거관리위원회 직원들의 직접 또는 간접적인 지시에 따라 작성된 것으로서 이러한 증거수집방법은 행정조사기관으로서의 직무상 권한범위를 넘는 것임과 동시에 행정조사기관이 피조사자를 이용하여 사실상 압수수색 또는 감청의 효과를 달성하는 셈이고 나아가 헌법상의 영장주의를 잠탈하는 결과로 되는 것이어서 허용될 수 없으므로 역시 그 증거능력을 인정하기 어렵다. 또한 이러한 녹음파일들의 사본 취득과정상 위법에 기초한 관련 녹취록, 공소외 1과 피고인, 공소외 6, 5의 수사기관과 원심 법정에서의 관련 진술 등 2차적 증거 역시 그 증거능력을 인정하기 어렵다. 그리고 녹음파일을 제외하고서도 제보자의 진술, 예금통장 사본, 관련 영수증 등 혐의사실에 관한 상당한 입증이 존재하는 상황이었다는 점과 앞서 살핀 위와 같은 위법행위가 이루어진 여러 사정들을 전체적으로 살펴볼 때, 위 녹음파일들과 2차적 증거들에 대하여 달리 증거능력 배제의 예외를 인정할 만한 사정도 발견하기 어렵다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. (3) 검사의 주장 중 공소외 7 진술의 증거능력 관련 부분 형사소송법 제316조 제2항에 의하면, 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다고 규정하고 있고, 여기서 말하는 ‘피고인 아닌 자’라고 함은 제3자는 말할 것도 없고 공동피고인이나 공범자를 모두 포함한다고 해석된다(대법원 2000. 12. 27. 선고 99도5679 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2011도7173 판결 등 참조). 또한 전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서·서류는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없는 것인데, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이고, 전문진술이 기재된 조서·서류는 형사소송법 제313조 내지 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론, 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 위와 같은 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다(대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결, 대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결 등 참조). 이러한 관점에서, 공소외 7의 원심법정에서의 진술 및 공소외 7에 대한 검찰진술조사의 경우, 공소외 1의 진술을 그 내용으로 하는 전문진술 및 전문진술을 기재한 조서로서 원진술자인 공소외 1이 원심 법정에 출석하여 진술한 이상 그 증거능력이 없다. 한편 검사는 이들이 탄핵증거로서의 가치를 가짐에도 원심이 이를 배척하였다고 다투나 원심에서 이들에 대하여 증거조사가 이루어졌음을 인정할 수 있을 뿐 검사가 이들을 탄핵증거로 신청하고 원심이 그 신청을 배척하였음을 인정할 자료가 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 나. 피고인과 검사의 사실오인 주장에 대하여 (1) 피고인의 사실오인 주장 부분 (가) 선거운동 관련 비용 정산 및 대가 지급에 관한 약속의 존재 여부 피고인과 공소외 1 사이에 선거운동 관련 비용 정산 및 대가 지급에 관한 약속이 있었는지에 관하여 본다. 이에 관련된 핵심증거는 공소외 1의 진술들이고, 공소외 1이 녹음파일들에 나오는 대화의 내용이나 의미 등에 대해 진술한 것들을 제외하면, 관련되는 주요 진술은 세 차례라고 할 수 있는데, 이하에서 차례로 그 내용을 언급하고 이어서 그 신빙성 여부에 대해 살펴본다. 공소외 1은 2012. 7. 3. 선거관리위원회에서 조사를 받으면서는, ‘답변인(공소외 1)은 피고인과 초등학교 선후배 관계로 1년에 한두 번 모임에서 얼굴을 보기는 하였지만 평소에 유대관계는 없었는데, 피고인이 2011. 6.경 갑자기 만나자고 연락을 해서 일단 거절했는데 다시 전화가 와서 만났다, 선거운동을 도와달라고 했고 축구연합회 관련자에게 피고인을 소개하고 식사대접을 하면서 피고인을 지지할 수 있도록 해 달라고 했다, 답변인은 겨울마다 스키장에서 일하면서 월급을 받는다고 하였더니 피고인이 200~300만 원 정도의 월급을 대신 줄 테니 거기 가지 말고 나를 도와달라고 말하여 그렇게 하기로 하고 피고인을 위해 선거운동을 했다, 2011. 6.분 활동비는 답변인이 공소외 6에게 영수증을 주고 공소외 6으로부터 64~65만 원을 받았다, 2011. 7.부터 2012. 4.까지의 활동비는 정산받지 못했다, 2012. 1.부터는 대세가 피고인에게 유리하니 돈을 쓰지 말라고 해서 그 후에는 활동비 사용규모가 적어졌다, 2012. 3.경 활동비 처리에 대해 말했더니 경선 후에 처리해 주겠다고 하였다가 다시 총선 후에 처리해 준다고 미뤘다, 피고인을 위해 1천만원 정도 썼는데 빌린 돈 600만 원도 포함되어 있다’라고 진술하였다. 공소외 1은 2012. 9. 20. 검찰에서 조사받으면서는, ‘피고인은 예전부터 알고 있었고 10년 전부터 향우회나 모임에서 보고 인사를 하는 관계였고, 공소외 6은 예전부터 알고 지냈는데 피고인보다는 자주 보고 같이 밥도 먹는 관계였다, 2012. 5.경 피고인이 수원 ◁◁구에서 출마한다는 사실을 알게 되어 피의자(공소외 1)가 피고인이 있는 ○○○○연구소 사무실에 찾아가 국회의원 나오시면 사람도 많이 필요하고 할 텐데 도울 수 있으면 돕겠고 축구에 관해 자원봉사를 해 줄 수 있다고 말을 하였는데 피고인이 그럴 수 있으면 알아서 하라고 하여 2012. 6.경부터 선거운동을 하였다, 피고인을 위해 자원봉사로 선거운동을 하면서 피의자는 한 달에 약 30~40만 원 정도를 썼고 그 때부터 피고인에게 자주 돈을 달라고 하였다, 피의자는 조기축구회 일정을 파악하고 운동장에 찾아가 피고인이 국회의원선거에 출마한다고 말하였는데 피고인과 동행한 것은 아니다, 피의자는 2011. 말경 보좌진 임명이나 다른 일자리 등을 기대하면서 피고인에게 스키장에서 200~300만 원 정도 받았다고 말한 적이 있다, 피의자가 2011. 6. 말경 피고인에게 기름 값을 포함하여 65만 원 정도를 달라고 하였는데 피고인은 자원봉사를 하기로 하지 않았냐면서 돈을 주지 않았다, 피고인의 형 공소외 6을 찾아가 영수증을 보여주면서 돈을 달라고 하였더니 자원봉사자인데 돈을 못 준다고 하여 영수증을 신경질적으로 주고 왔다, 2012. 1.경 모바일경선 모집인원이 공소외 9에 크게 앞서 대세가 피고인에게 왔다는 말이 있었는데 피의자도 선거사무소에서 여러 사람과 이야기 하던 중 대세가 피고인에게 왔으니 이제 돈 안 써도 되겠네라고 말한 적이 있다, 200만 원 상당의 월급 또는 활동비 보전을 약속받은 사실이 없다’라고 진술하였다. 공소외 1은 2012. 11. 12. 원심 법정에서 증인으로 증언하면서는, ‘2011. 6.경부터 자원봉사를 했고 증인의 돈을 써 가면서 지인들과 축구활동을 하고 밥도 먹었다, 고향선배여서 돈을 받지 않고 자원봉사를 하였고 축사 부탁도 했기 때문에 국회 비서나 직원 자리를 기대할 수 있었다, 누구를 찍어달라고 하기 위해 밥을 먹은 것이 아니고 축구를 계속 하면서 쓴 돈이다, 증인이 피고인에게 처음에 봉사활동을 할 때 들었던 60만 원만을 달라고 요구하였는데 거절당하였고 이후로는 돈을 달라고 한 적이 없다’라고 진술하였다. 한편 공소외 1의 선거운동과 관련된 주변 사정에 있어서는, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 공소외 1은 피고인의 초등학교 후배로서, 4, 5년 전 호남향우회 체육대회에서 피고인을 알게 되었으나 공소외 1이 피고인을 위한 선거운동을 하기 전까지는 자주 만나는 관계는 아니었던 사실, ② 공소외 1은 수원시에서 오랜 기간의 축구클럽활동을 통해 상당한 인맥을 쌓아왔었고, 2010. 6. 2. 지방선거 무렵에는 아는 사람을 따라 산에 다니다가 산악회장이던 △△△당 수원시장 예비후보 공소외 10을 위해 선거운동을 하기도 하였으며, 2008.경부터 겨울에 곤지암리조트, 양산리조트 등 스키장에서 총괄업무를 하였고, 2011. 2.경 스키시즌이 끝난 후 스포츠마사지 업소를 준비하여 시작하였으나 영업이 부진하여 별다른 수입이 없었던 사실, ③ 공소외 1은 선거운동원으로 등록하지 아니한 채 2011. 6.경부터 2012. 4. 11. 선거일까지 사이에 수십 회에 걸쳐 축구연합회 임원들을 비롯한 지인들에게 피고인에 대한 지지를 호소하고 당내 경선을 위한 모바일 경선 선거인단 등록을 권유하는 등의 방법으로 선거운동을 하는 한편 피고인에게 수원시 ◁◁구 내 축구대회 일정을 보고하기도 하고 자신의 축구단체 인맥을 이용하여 피고인으로 하여금 위 축구대회에서 축사를 하게 하거나 참석자들과 인사할 수 있도록 소개하고 그 자리에서 피고인을 수행하기도 한 사실, ④ 공소외 1은 피고인의 지지를 호소하기 위해 자신이 식대를 부담하면서 주변의 지인들과 수십 회에 걸쳐 식사를 하기도 한 사실, ⑤ 공소외 1은 위와 같이 지출한 식비의 영수증에 그 지출 경위나 같이 식사한 사람 등을 기재하여 정리하였던 사실(영수증 숫자는 2011년에는 7월 8장, 8월 8장, 9월 9장, 10월 9장, 11월 9장, 12월 5장, 2012년에는 1월 4장, 2월 5장, 3월 4장, 4월 4장), ⑥ 공소외 1은 2011. 가을 무렵 처와 이혼하면서 전세보증금 2,800만 원 전부를 위자료 명목으로 처에게 주었고 2011. 12.경 아들 공소외 11이 군대에서 휴가를 나왔다가 수도요금 미납으로 집에 단수가 된 사실을 알고 공소외 1에게 이사를 가자고 말하자 공소외 1은 ‘지금은 선거운동 중이니 선거가 끝난 후에 이사를 가자, 돈을 받아야 하는데 돈이 오고가면 선거법에 걸려서 받지 못하고 있다’라고 말한 주10) 사실, ⑦ 공소외 1은 국회의원선거가 끝난 후 지인들에게 피고인으로부터 활동비를 받지 못해 힘들다는 말을 여러 차례 하였던 사실, ⑧ 이후 공소외 1은 우연히 알게 된 공소외 12의 조언에 따라 선거운동 대가를 지급받기 위해 피고인이나 피고인의 형 공소외 6과의 통화내용을 녹음한 사실 등이 인정된다. 이상을 종합하면, 공소외 1은 종전에 우연히 △△△당 후보를 위해 선거운동을 한 차례 하기는 하였지만 선거나 정치에 대해서는 잘 알지 못하는 사람으로 보이고 피고인과는 초등학교 선후배관계를 넘지 않는 사이였다는 점에서 공소외 1이 피고인을 찾아가 자원봉사를 요청했다는 취지의 검찰과 원심 법정에서의 진술은 설득력이 없고, 공소외 1이 경제적으로 매우 어려운 상황에 있었고 심지어 살던 집에 수돗물이 끊기는 일이 있었음에도 겨울철 스키장에서 버는 수입을 포기하고 오로지 자신의 비용으로 피고인을 위한 선거운동을 하였다는 검찰과 원심 법정에서의 진술 역시 설득력이 없다. 반면, 공소외 1이 2012. 7. 3. 선거관리위원회에서 한 진술은 앞서 살핀 공소외 1과 피고인의 관계나 공소외 1이 처해 있던 상황, 공소외 1이 수원시 축구계에서 구축한 인맥의 가치, 공소외 1이 자신의 주변 사람들에게 식사를 대접하고 모은 영수증의 존재 및 형상, 공소외 1이 2011. 12.경 아들 공소외 11에게 말한 내용, 공소외 1이 국회의원선거가 끝난 후 취한 행동 등에 부합하는 것으로서 그 신빙성이 매우 높다. 따라서 공소외 1의 선거관리위원회에서의 진술과 원심이 적법하게 채택하여 조사한 관련 증거들에 의하면, 피고인이 2011. 6.경 공소외 1에게 선거운동 활동비 내지 대가를 지급하기로 약속하고 선거운동을 부탁하였음을 넉넉히 인정할 수 있다. (나) 급여 명목 400만 원과 선거운동의 관련성 여부 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인은 2012. 5.경 공소외 1을 지역사무소의 유급사무원으로 채용하기 위해 국회의원 지역사무소 직원들을 통하여 서류 작성 등의 업무를 처리한 사실, ② 피고인은 공소외 1이 국회의원 지역사무소에 출근하지 않자 사무국장 공소외 5를 통하여 공소외 1에게 지역사무소의 출근을 종용한 사실, ③ 공소외 1은 공소외 6에게 ◁◁구 내 축구단체의 개최 일정을 보고하거나 주말 축구대회 장소에서 피고인을 수행하기도 한 사실 등이 인정된다. 그러나 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인이 공소외 1을 지역사무소의 유급사무원으로 채용함에 있어 사전에 공소외 1의 의사를 확인하거나 의논하지 아니하였을 뿐만 아니라, 공소외 1의 담당 업무, 근로조건, 급여 등에 관하여 협의한 적이 없는 점, ② 피고인은 지역사무소의 유급사무원인 공소외 4를 채용하는 과정에서 주민등록등본의 제출을 요구하거나 근로계약서의 작성을 요구하지 아니하였음에도 공소외 1에 대해서는 지역사무소 사무국장인 공소외 5를 통해 선거관리위원회에 제출하여야 한다는 이유로 주민등록등본의 제출과 근로계약서의 작성을 계속적으로 요구한 점, ③ 피고인은 공소외 1이 피고인 및 공소외 5의 요구에 협조하지 아니함에도 계속 위 서류의 제출 등을 요구하면서 2012. 6.분 및 2012. 7.분의 급여를 지급한 점, ④ 공소외 1은 2012. 6.부터 2012. 7.까지 두 달 동안 1주일에 1, 2회 정도 지역사무소에 출근하였고, 출근해서도 잠시 사무실에서 있다가 그 즉시 퇴근하였던 점, ⑤ 공소외 1이 지역사무소에서 담당하여야 할 업무의 내용은 정해지지 아니하였고 지역사무소 사무원 공소외 4는 “공소외 1이 어떤 일을 하는 사람인지 전혀 모른다”는 취지로 진술한 점, ⑥ 공소외 1에 대한 출근 독촉에도 불구하고 공소외 1은 지역사무소에 출근하지 아니하였는데, 피고인은 이에 대해 공소외 1을 상대로 문책이나 징계를 하지 아니하였던 점 등에다가 앞서 살핀 것처럼 피고인과 공소외 1 사이에 선거운동 관련 활동비 내지 대가 지급에 관한 약속이 있었던 점을 보태어 보면, 피고인이 공소외 1을 유급사무원으로 채용하고 그에 대해 급여를 지급하는 형식을 취하였다 하더라도 그 실질은 공소외 1에 대한 선거운동 활동비 내지 대가 지급 약속의 이행에 해당하고 유급사무원 채용은 그 지급방법의 명목 또는 외피에 불과하다고 할 것이다. (다) 따라서 이와 다른 전제에 선 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. (2) 검사의 사실오인 주장 부분 (가) 선거사무관여자에 대한 수당과 실비보상 관련 사실오인 주장 부분 검사가 사실오인을 주장하는 이 부분 사실은 판결에 영향을 미치는 사실의 오인에 관한 것이 아니어서 독립한 항소이유가 될 수 없고 앞서 피고인의 이 부분 사실오인 주장에 대한 판단과 중복되므로 이에 대하여 따로 판단하지 아니한다. (나) 호텔 사우나 할인권 기부 약속 관련 사실오인 주장 부분 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은 2011. 12. 29.경 ‘♤♤♤ - ◈◈◈ ◈◈◈’ 식당에서 공소외 1로부터 수원 ◁◁구 축구연합회 임원 등을 상대로 한 선거운동에 필요하니 피고인이 운영하는 ▷▷호텔 사우나 할인권 30장을 제공해 달라는 요구에 응하여 피고인과 위 할인권 제공을 약속하고, 2012. 6. 초순경 및 2012. 7. 17.경 공소외 1이 위 약속의 이행을 독촉하자, 다시 위 사우나 할인권을 제공할 것을 약속하였다라고 함에 있다. 먼저, 2011. 12. 29. 기부행위 약속의 점 관련 공소사실에 부합하는 증거로는, 공소외 1이 2012. 7. 3. 선거관리위원회에서 한 ‘피고인이 현장에서 ▷▷호텔 사우나 연간이용권 30장을 주기로 약속하였다’라는 취지의 진술 및 2012. 8. 9. 선거관리위원회에서 한 ‘모임 참석자들 중 공소외 13, 14씨가, 축구연합회 임원들이 30여명 가량인데 그들에게 ▷▷호텔 사우나 이용권을 제공해 줄 것을 요구하여, 피고인이 준다고 하였다’라는 취지의 진술, 공소외 1의 업무 수첩 중 2012. 1. 부분에 ‘▷▷호텔 70% 회원권 ◁◁구 임원용(30여명)’이 있으나, ① 공소외 1은 제2회 검찰 조사에서, 피의자(공소외 1)가 ‘축구협회 임원들에게 사우나 티켓을 구해주면 좋겠다’라고 말하자 피고인이 ‘그래 무슨 말인지 알겠어’라고 답하였는데, 피의자는 피고인이 주는 것으로 생각하였다는 취지로 진술하였고, 그 이후 진술에서는 ’피고인이 제공을 명시적으로 승낙한 것은 아니었다‘ 또는 ’피고인이 해줄 수 없다고 대답하였다‘라고 진술한 점, ② 공소외 13은 검찰 조사에서 ’사우나 이용권에 관하여는 이야기를 나눈 사실이 없다‘라고 진술한 점, ③ 공소외 15는 검찰 조사에서 ’▷▷호텔 사우나에 대한 언급은 없었다‘라고 진술한 점, ④ 공소외 14는 검찰 조사에서 ’호텔 사우나 회원권에 관하여는 아무런 이야기를 하지 않았다‘라고 진술한 점 등에 비추어 보면 공소외 1의 선거관리위원회에서의 진술은 진실에 반하는 것이거나 과장된 것이라고 할 것이고 공소외 1의 업무 수첩에 기재된 메모 역시 피고인의 승낙을 전제로 한 것이라 단정하기 어렵다. 다음으로, 2012. 6. 초순경과 2012. 7. 17.경 기부행위 약속의 점 관련 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 2012. 6. 4.자 공소외 1 및 공소외 6의 전화통화 녹음파일, 2012. 7. 17.자 공소외 1 및 피고인의 전화통화 녹음파일, 위 각 녹음파일에 대한 각 녹취록이 있으나, 위 각 증거는 앞서 본 바와 같이 증거능력이 인정되지 아니하므로, 피고인에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 없고, 달리 위 사실을 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한 원심은 정당하고, 결국 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 피고인과 검사의 양형부당 주장에 대하여 피고인이 두 차례의 벌금형 이외 처벌 전력이 없고 선거와 관련해서는 아무런 범죄 전력이 없는 점은 피고인에게 유리한 양형 요소라고 할 것이나, 이 사건 범행은 피고인이 공소외 1과 선거운동 활동비 또는 대가의 지급을 약속하고 선거 후 공소외 1을 국회의원 지역사무소의 유급사무원으로 등록하게 한 다음 급여 명목으로 금원을 지급하여 약속을 이행한 것으로서 공정한 선거를 열망하는 국민들의 기대를 무너뜨린 행위인 점, 공소외 1에게 제공한 금액이 400만 원으로 그 액수가 작지 않은 점, 금권선거는 우리 국민들이 가장 경계하는 것이고 이 때문에 공직선거법과 대법원 양형위원회 양형기준은 금권선거에 대하여 상대적으로 엄중한 책임을 지우도록 하고 있는 점, 이러한 국민들의 뜻과 의지를 실천하여야 할 공직선거 후보자가 이를 어기는 경우에는 그에 상응하는 책임을 지울 필요가 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 가정환경 등 이 사건에 나타난 제반 양형 요소들을 종합적으로 고려하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 적정하고 너무 무겁다거나 가벼워서 부당하다고 보이지는 아니한다. 따라서 피고인과 검사의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인과 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김동오(재판장) 정상규 권오석 주1) 공판기록 121쪽 주2) 공판기록 396~397, 405쪽 주3) 증거기록 1391쪽. 주4) 증거기록 435쪽 주5) 공판기록 391, 395, 397쪽 주6) 공판기록 405쪽 주7) 당심에서의 공소외 2에 대한 증인신문조서 3~4쪽 주8) 당심에서의 공소외 2에 대한 증인신문조서 17쪽, 증거기록 1416쪽 주9) 공판기록 429쪽 주10) 증거기록 1202쪽

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2013노120 (2142996)

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