서울행정법원 2013.12.31 2013구단362

【사건명】 평균임금정정불승인및보험급여차액부지급처분취소 【원 고】 원고 별지 목록 기재와 같다. 원고들 소송대리인 법무법인 법무법인A 담당변호사 변호사1 외 2인 【피 고】 근로복지공단 【변론종결】 2014. 10. 28 【판결선고】 2014. 12. 19 【주문】 1. 원고들의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지】 피고가 원고들에게 한 별지목록 기재 처분일자 평균임금정정 불승인 및 보험급여차액부지급 처분을 모두 취소한다는 판결. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고들은 2008. 7. 1. 이전에 진폐증으로 장해등급이 결정되어 장해급여(장해보상일시금)를 받았는데, 2008. 7. 1. 이후에 진폐증 및 그 합병증으로 요양승인결정을 받아 요양(이하 이 사건 요양이라고 한다) 중에 있는 사람들이다. 나. 피고는 원고들의 휴업급여 신청에 대하여, 「원고들의 2008. 7. 1. 이후의 요양에 관하여는 2007. 12. 14. 산업재해보상보험법(이하 산재보험법이라고 한다)이 개정됨에 따라 재요양으로 분류되었고, 재요양을 시작할 당시 평균임금 산정의 대상이 되는 임금이 없는 경우에 해당한다」는 이유로 산재보험법 제56조 제2항에 따라 최저임금액을 1일당 휴업급여로 지급하였다. 다. 이에 대하여 원고들은 ① 2008. 7. 1. 이후 요양시점을 기준으로 산재보험법 제36조 제6항 및 같은 법 시행령 제25조 제2항을 적용하여 산정된 평균임금에 기초한보험급여를 지급하거나, ② 2008. 7. 1. 이후의 요양에 대하여 재요양이 아닌 최초요양이므로 2008. 7. 1. 이전에 장해보상을 받을 때 산정된 평균임금을 2008. 7. 1. 이후 요양을 시작할 때까지 증감하여 보험급여를 지급하여야 한다고 주장하며 평균임금정정 및 보험급여차액 지급을 신청하였다. 라. 피고는 별지 목록 기재 각 처분일자에 「산재보험법이 개정됨에 따라 원고들의2008. 7. 1. 이후 요양은 재요양에 해당하고, 재요양 당시 평균임금 산정의 대상이 되는 임금이 없으므로, 최저임금액을 1일당 휴업급여 지급액으로 하여야 한다」는 이유로 원고들의 신청에 관하여 불승인 및 부지급하기로 하는 이 사건 각 처분을 하였다. 마. 원고들은 이 사건 각 처분에 관하여 전심절차 없이 이 사건 소를 제기하였다. [인정근거] 다룸 없는 사실, 갑1호증의 1부터 11, 13부터 16, 19, 21부터 29, 31부터 41의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고들의 주장 요지 가. 이 사건 요양이 최초요양에 해당함을 전제로 평균임금을 산정하여야 한다는 주장 원고들이 장해급여를 지급받은 후 정밀진단을 1회 이상 받기는 하였지만, 이는 진폐증이 재발하거나 악화되어 적극적인 치료가 필요할 때 실시하는 것이 아니라 산재보험법 시행규칙에 따라 정기적으로 받는 것이어서 요양에 해당하지 않고, 원고들은 진폐증 그 자체가 아니라 합병증에 대하여 요양을 받은 것이므로, 원고들이 요양승인을 받은 것은 재요양이 아니라 최초요양에 해당하며 따라서 산재보험법 제56조가 아닌 산재보험법 제52조, 근로기준법 시행령 제2조 제1항 및 산재보험법 제36조 제6항에 따라 평균임금을 산정하여야 한다. 따라서 원고들은 평균임금 산정 기간에서 제외되는 기간이 3월 이상인 경우에 해당하므로 그 제외되는 기간의 최초일인 퇴직일을 평균임금 산정 사유 발생일로 보아 그 당시 평균임금에서 전체 근로자 임금 평균액의 증감율로 평균임금 증감을 거친 금액과 산재보험법 제36조 제6항 특례를 적용하여 산정한 금액 중더 높은 금액을 기초로 휴업급여를 지급하여야 한다. 나. 이 사건 요양이 재요양에 해당하더라도 평균임금 증감 및 특례를 적용하여야 한다는 주장 설사 이 사건 요양이 재요양에 해당하여 산재보험법 제56조에 따라 휴업급여를 받는 것이라고 하더라도 평균임금을 산정함에 있어 근로기준법 시행령 제2조 제1항 및 산재보험법 제36조 제6항이 적용되어야 한다. 산재보험법 제36조 제6항의 취지는 진폐증 등 일정 직업병의 경우 그 진단이 쉽지 않아 근로자가 업무로 말미암아 진폐증 등 질병에 걸렸음에도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행하는 때가 있는데, 그 직업병 때문에 근로제공을 제대로 하지 못하고 임금을 제대로 받지 못함에도 그 임금액에 터잡아 평균임금을 산정하는 것은 근로자의 보호에 적당하지 않아 이러한 경우 그 평균임금 대신 동종 직종 근로자의 사업체임금근로시간조사상의 임금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여 산재보험법상의 보험급여를 산정하기 위한 것으로, 재요양은 일단 요양이 종결된 후에 당해 상병이 재발하거나 또는 당해 상병에 기인한 합병증에 대하여 실시하는 요양이라는 점 외에는 최초 요양과 그 성질이 다르지 않으므로, 위 조항들이 적용된다.따라서 원고들은 평균임금 산정 기간에서 제외되는 기간이 3월 이상인 경우에 해당 하므로 그 제외되는 기간의 최초일인 퇴직일 당시 원고들의 평균임금에서 전체 근로자의 임금 평균액의 증감율로 평균임금 증감을 거친 금액과 산재보험법 제36조 제6항 특례를 적용하여 산정한 금액 중 더 높은 금액을 기초로 휴업급여를 지급하여야 한다. 3. 처분의 적법 여부 가. 관련 법령 별지 기재와 같다. 나. 판단 1) 이 사건 요양이 재요양에 해당하는지 ① 산재보험법 제51조는 제1항에서 "제40조에 따른 요양급여를 받은 자가 치유 후 요양의 대상이 되었던 업무상의 부상 또는 질병이 재발하거나 치유 당시보다 상태가 악화되어 이를 치유하기 위한 적극적인 치료가 필요하다는 의학적 소견이 있으면 다시 제40조에 따른 요양급여(이하 "재요양"이라 한다)를 받을 수 있다"고 규정하여 요양급여를 이미 받은 자에 대하여 다시 요양급여가 이루어진 경우에 한정하여 위 규정에서 정한 재요양으로 보아야 한다고 해석할 여지가 있다. 그러나 아래와 같은 사유를 종합하면 사고 발생 당시 또는 진단 당시 업무상 부상 또는 질병이 이미 치유됨으로써 별도의 요양을 거치지 아니하고 곧바로 장해급여가 지급된 후, 그 부상 또는 질병이 재발하거나 치유 당시보다 악화되어 적극적인 치료가 필요하게 된 경우에도 산재보험법 제51조에 의한 재요양의 대상이 된다고 보아야 한다. ○ 업무상 부상 또는 질병이 치유(치료의 효과를 더 이상 기대할 수 없고 그증상이 고정된 상태)되어 장해급여 지급 처분이 이루어지면 산재보험법상 보험급여 관련 절차가 일응 일단락된다고 할 수 있다. ○ 업무상의 부상 또는 질병이 재발하거나 치유 당시보다 악화되어 새로 요양이 개시되는 경우에는 요양이 필요하다는 진단이 당초 보험급여 대상인 질병 등의 검사치료와 시간적·의학적으로 연속성이 인정되지 않아 단절된 것으로 보아야 한다. ○ 이러한 점들을 고려하여 보면, 산재보험법 제51조에서 규정한 재요양에 해당하는지 여부는 당해 요양 이전에 요양급여를 받은 사실이 있는지 여부에 따라 구분할 것이 아니고, 업무상 부상 또는 질병이 치유된 사실이 있는지 여부에 따라 구분함이 상당하고, 같은 취지에서 산재보험법 시행령 제48조 제1항도 "요양급여를 받지 아니하고 장해급여를 받는 부상 또는 질병의 경우"에도 재요양의 대상이 됨을 규정하고 있다고 보인다. ② 이 사건에 관하여 보건대, 원고들은 진폐증 진단을 받고 그 증상이 고정되어 치유되었다는 전제에서 장해급여를 지급받은 후, 그 질병이 치유 당시보다 악화되거나 새로운 합병증이 발생함으로써 이 사건 요양을 하기에 이르렀으므로, 이는 산재보험법 제51조에서 정한 재요양에 해당한다. 따라서 이 사건 요양이 최초요양임을 전제로, 원고들의 퇴직일을 평균임금 산정 사유 발생일로 보아 그 당시 평균임금에서 전체 근로자의 임금 평균액의 증감율로 평균임금 증감을 거친 금액과 산재보험법 제36조 제6항 특례를 적용하여 산정한 금액 중 더 높은 금액을 기초로 휴업급여를 지급하여야 한다는 원고들의 주장은 이유 없다. 2) 재요양 기간 중 원고들의 평균임금 산정 기준 ① 산재보험법 상의 각종 보험급여는 근로기준법에 규정된 재해보상사유가 발생한 때에 수급권자의 청구에 의하여 지급되고, 산재보험법 제5조 제2호에 의하면 그 산정기준으로서의 평균임금은 근로기준법에 의한 평균임금을 말하는데, 근로기준법 제2조 제1항 제6호는 평균임금은 이를 산정할 사유가 발생한 날을 기준시점으로 하여 그 금액을 산출하는 것이라고 규정하고 있으며, 근로기준법 시행령 제52조는 재해보상을 하는 경우에는 사망 또는 부상의 원인이 되는 사고가 발생한 날 또는 진단에 따라 질병이 발생되었다고 확정된 날을 평균임금 산정사유 발생일로 규정하고 있으므로, 결국 휴업급여 등 보험급여의 산정 기준이 되는 평균임금의 산정사유 발생일은 사망 또는 부상의 원인이 되는 사고가 발생한 날 또는 진단에 의하여 질병이 발생되었다고 확정 된 날'이 된다. 휴업급여는 본질적으로 업무상 사유에 의하여 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 '요양으로 인하여 취업하지 못한 기간'에 대하여 지급하도록 되어 있는 것인데, 여기서 '요양으로 인하여 취업하지 못한 기간'이라 함은 근로자가 업무상 부상으로 요양을 하느라고 근로를 제공할 수 없었기 때문에 임금을 받지 못한 기간을 의미하는 것 이라고 해석되므로, 그 평균임금을 산정할 때에는 그 산정사유에 해당하는 휴업하는 기간에 받을 수 있었던 임금이 기준이 되어야 할 것이다. 재요양의 경우, 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하는 휴업급여 산정 기준이 되는 평균임금 산정사유 발생일은 근로자가 당초 업무상의 부상 또는 질병으로 요양급여를 받았는지를 묻지 않고 원칙적으로 새로 요양급여 대상이 되는 업무상의 부상 또는 질병이 재발하거나 악화되었다고 확정된 날이 되고(대법원 2011. 12. 8. 선고 2010두10655 판결 참조), 산재보험법 제56조 제1항도 재요양을 받은 자에 대하여 최초 요양시가 아닌 재요양 당시의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여 휴업급여를 지급하며, 만일 재요양 당시 평균임금 산정의 대상이 되는 임금이 없으면 산재보험법 제56조 제2항에 따라 최저임금액을 1일당 휴업급여 지급액으로 하도록 규정하고 있다. 위와 같은 법리 및 법률 규정에 따라 이 사건 요양 당시 취업상태가 아니어서 적용되어야 할 평균임금이 없었던 원고들에 대하여 최저임금액을 기준으로 휴업급여를 산정하여야 함이 원칙이다. ② 산재보험법 제36조 제6항은, 진폐증 등 일정 직업병의 경우 그 진단이 쉽지 않아 근로자가 업무로 말미암아 진폐증 등 질병에 걸렸음에도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행하는 때가 있는데, 그 직업병 때문에 근로제공 제대로 하지 못하여 임금을 제대로 받지 못함에도 그 임금액에 터 잡아 평균임금을 산정하는 것은 근로자의 보호에 적당하지 않아, 이러한 경우 그 평균임금 대신 동종 직종 근로자의 노동통계조사보고서상의 임금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여 산재보험법상의 보험급여를 산정하기 위한 것으로(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 선고 판결 참조), 재요양으로 인한 휴업급여를 산정함에 있어서도 적용되어야 할 것이다. 그러나 이 규정은 산재급여를 위해 근로자의 평균임금을 산정할 때 적용하여야할 규정으로 원고들과 같이 취업상태에 있지 않아 산정해야 할 평균임금이 없어 산재보험법 제56조 제2항을 적용하여야 할 경우에까지 진폐근로자라면 무조건 적용하여야 한다고 볼 수 없다. 뿐만 아니라, 이 사건에서 원고들이 진폐증으로 인해 근로를 제대로 제공하지 못하여 취업상태를 유지할 수 없게 되었다는 등 산재보험법 제56조 제2항을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정할만한 자료도 없다. 오히려 원고들의 연령 등에 비추어 원고들이 무직 상태에 있는 것이 진폐증 때문이라고 단정할 수 없고, 진폐근로자의 경우 진폐에 따른 노동능력 상실로 인하여 재요양 당시에 취업하지 못한 상태에 있을 가능성이 일반 근로자에 비하여 높을 수 있으나, 노동 능력의 상실은 장해급여가 지급됨으로 인하여 일정 정도 보전되었다고 보아야 하므로, 실업 상태에 있을 가능성이 높다는 점이 진폐근로자를 달리 취급해야 할 근거가 되지않는다. 따라서 원고들에게 산재보험법 제36조 제6항에 따라 특례 평균임금을 적용하여야 한다는 주장은 이유 없다. ③ 원고들은 근로기준법 시행령 제2조, 제4조에 따라 평균임금 산정 기간에서 제외되는 기간이 3월 이상인 경우에 해당하므로 그 제외되는 기간의 최초일인 퇴직일 당시 평균임금에서 전체 근로자의 임금 평균액의 증감율로 평균임금 증감을 거친 금액을 기준으로 휴업급여를 지급하여야 한다는 취지로 주장하나, 재요양 당시를 기준으로 취업상태에 있지 아니하여 평균임금이 없어 최저임금액을 평균임금으로 보아야 하는 원고들의 경우에 평균임금 산정기간 및 근로기준법 시행령 제2조 각호에서 정한 사유가 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 설사 원고들의 주장을 최초 장해급여 지급을 위한 평균임금 산정시 제외되어야 할 기간이 3월 이상이었으므로 평균임금 증감을 거쳐야 한다는 주장으로 해석하더라도, 원고들의 평균임금은 재요양 당시인 이 사건 요양시를 기준으로 산정하여야 하므로, 원고들의 위 주장을 받아들일 수 없다. 나아가 원고들은 장해급여를 받은 바 없이 최초요양하는 진폐근로자와 비교하여 휴업급여액에서 상당한 정도의 차별을 받게 된다는 취지로도 주장하나, 이는 기본적으로 단기급여의 성격을 지니는 휴업급여가 일부 진폐근로자에게 장기간 지급됨으로 인하여 휴업급여액에서의 차이가 장해급여액을 상회하게 된 것에 불과하고, 이러한 차이를 이유로 산재보험법 제56조의 취지에 반하는 해석을 할 것은 아니다. 다. 소결론 따라서 피고의 이 사건 각 처분은 모두 적법하다. 4. 결론 그러므로 원고들의 청구는 이유 없어 기각한다. 판사 판사1 【별지】【원고들 목록】

순번	이름(생년월일)	주소	처분일
1	원고1(생략)	시흥시 정왕동 이하생략	2011. 12. 7.
2	원고2(생략)	인천 남동구 구월동 이하생략	2011. 12. 6.
3	원고3(생략)	안산시 단원구 원곡1동 이하생략	2011. 12. 7.
4	원고4(생략)	용인시 처인구 모현면 왕산리 이하생략	2011. 12. 7.
5	원고5	서을 강서구 등촌3동 이하생략	2011. 12. 7.
6	원고6(생략)	부산 북구 만덕3동 이하생략	2011. 12. 7.
7	원고7(생략)	대구 북구 침산2동 이하생략	2011. 12. 7.
8	원고8(이하생략)	안산시 단원구 선부3동 이하생략	2011. 12. 7.
9	원고9(생략)	서울 송파구 잠실3동 이하생략	2011. 12. 7.
10	원고10(생략)	화성시 봉담읍 동화리 이하생략	2011. 12. 7.
11	원고11(생략)	화성시 병정동 이하생략	2011. 12. 7.
12	원고12(생략)	안산시 단원구 이하생략	2011. 12. 7.
13	망 소외1(생략) 의 소송수계인 원고13	인천 남동구 만수5동 이하생략	2011. 12. 7.
14	원고14	보령시 동대동 이하생략	2011. 12. 7.
15	원고15(생략)	충북 청원군 오창읍 각리 이하생략	2011. 12. 7.
16	원고16(생략)	안산시 상록구 일동 이하생략	2011. 12. 8.
17	원고17(생략)	경북 예천군 용문면 상금곡리 이하생략	2011. 12. 8.
18	원고18(생략)	영주시 가흥동 이하생략	2011. 12. 8.
19	원고19(생략)	수원시 영통구 망포동 이하생략	2011. 12. 8.
20	원고20(생략)	의정부시 장암동 이하생략	2011. 12. 8.
21	원고21(생략)	대구 동구 방촌동 이하생략	2011. 12. 8.
22	원고22(생략)	서울 영등포구 대림2동 이하생략	2011. 12. 8.
23	원고23(생략)	김포시 장기동 이하생략	2011. 12. 8.
24	원고24	평택시 포승읍 만호리 이하생략	2011. 12. 19.
25	원고25	충남 부여군 은산면 장벌리 이하생략	2011. 12. 19.
26	원고26	평택시 포승읍 홍원리 이하생략	2011. 12. 19.
27	원고27(생략)	영주시 장수면 성곡리 이하생략	2011. 12. 29.
28	원고28(생략)	문경시 문경읍 교촌리 이하생략	2011. 12. 29.
29	원고29(생략)	대구 달성군 화원읍 친내리 이하생략	2011. 12. 29.
30	원고30	익산시 어양동 이하생략	2012. 2. 2.
31	원고31	익산시 영등동 이하생략	2012. 2. 3.
32	원고32	안산시 상록구 성포동 이하생략	2012. 2. 8.
33	원고33	전남 화순군 동면 천덕리 이하생략	2012. 2. 8.
34	원고34	광주 북구 풍향동 이하생략	2012. 2. 8.
35	원고35	시흥시 정왕3동 이하생략	2012. 3. 9.
36	원고36	전북 완주군 경천면 가천리 이하생략	2012. 3. 19.

【관련 법령】 ▣산업재해보상보험법 제5조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 2. “근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"이란 각각 「근로기준법」에 따른 "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"을 말한다. 다만, 「근로기준법」에 따라 "임금" 또는 "평균임금"을 결정하기 어렵다고 인정되면 고용노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 해당 "임금" 또는 "평균임금"으로 한다. 제36조(보험급여의 종류와 산정 기준 등) ① 보험급여의 종류는 다음 각 호와 같다. 다만, 진폐에 따른 보험급여의 종류는 제1호의 요양급여, 제4호의 간병급여, 제7호의 장의비, 제8호의 직업재활급여, 제91조의3에 따른 진폐보상연금 및 제91조의4에 따른 진폐유족연금으로 한다. 1. 요양급여 2. 휴업급여 3. 장해급여 4. 간병급여 5. 유족급여 6. 상병(傷病)보상연금 7. 장의비(葬儀費) 8. 직업재활급여 ⑥ 보험급여를 산정할 때 진폐 등 대통령령으로 정하는 직업병으로 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액을 그 근로자의 평균임금으로 한다 제51조(재요양) ① 제40조에 따른 요양급여를 받은 자가 치유 후 요양의 대상이 되었던 업무상의 부상 또는 질병이 재발하거나 치유 당시보다 상태가 악화되어 이를 치유하기 위한 적극적인 치료가 필요 하다는 의학적 소견이 있으면 다시 제40조에 따른 요양급여(이하 "재요양"이라 한다)를 받을 수 있다. ② 재요양의 요건과 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제52조(휴업급여) 휴업급여는 업무상 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하되, 1일당 지급액은 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액으로 한다. 다만, 취업하지 못한 기간이 3일 이내이면 지급하지 아니한다. 제56조(재요양 기간 중의 휴업급여) 재요양을 받는 자에 대하여는 재요양 당시의 임금을 기준으로 산정한 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액을 1일당 휴업급여 지급액으로 한다. 이 경우 평균임금 산정사유 발생일은 대통령령으로 정한다. ② 제1항에 따라 산정한 1일당 휴업급여 지급액이 최저임금액보다 적거나 재요양 당시 평균임금 산정의 대상이 되는 임금이 없으면 최저임금액을 1일당 휴업급여 지급액으로 한다. ▣산업재해보상보험법 시행령 제25조(직업병에 걸린 사람에 대한 평균임금 산정 특례) ① 법 제36조 제6항에서 "진폐(塵市) 등 대통령령으로 정하는 직업병"이란 법 제37조 제1항 제2호에 따른 업무상 질병(이하 "업무상 질병"이라 한다)으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 질병(이하 이 조에서 "직업병"이라 한다)을 말한다. 이 경우 유해·위험요인에 일시적으로 다량 노출되어 급성으로 발병한 질병은 제외한다. 1. 진폐증 2. 생략 3. 그 밖에 유해·위험요인에 장기간 노출되어 걸렸거나 유해·위험요인에 노출된 후 일정기간의 잠복기가 지난 후에 걸렸음이 의학적으로 인정되는 질병 ② 법 제36조 제6항에서 "대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액"이란 직업병이 확인된 날이 속하는 분기의 전전분기 말일 이전 1년간 그 근로자와 임금 수준이 비슷한 근로자의 월평균 임금총액을 합산한 금액을 그 기간의 총 일수로 나는 금액을 말한다. 제48조(재요양의 요건 및 절차) ① 법 제51조에 따른 재요양(이하 "재요양"이라 한다)은 업무상 부상 또는 질병에 대하여 요양급여(요양급여를 받지 아니하고 장해급여를 받는 부상 또는 질병의 경우에는 장해급여)를 받은 경우로서 다음 각 호의 요건 모두에 해당하는 경우에 인정한다. 1. 치유된 업무상 부상 또는 질병과 재요양의 대상이 되는 부상 또는 질병 사이에 상당인과관계가 있을 것 2. 재요양의 대상이 되는 부상 또는 질병의 상태가 치유 당시보다 악화된 경우로서 나이나 그 밖에 업무 외의 사유로 악화된 경우가 아닐 것 3. 재요양의 대상이 되는 부상 또는 질병 상태의 호전을 위하여 수술(신체 내 고정물의 제거 수술 또는 의지 장착을 위한 절단 부위의 재수술을 포함한다) 등 적극적인 치료가 필요하다고 인정될 것 4. 재요양의 대상이 되는 부상 또는 질병의 상태가 재요양으로 치료효과를 기대할 수 있다고 인정될 것 제52조(재요양에 따른 평균임금 산정사유 발생일) 법 제56조 제1항 후단에서 "평균임금 산정사유 발생 일"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 날을 말한다. <개정 2010.7.12> 1. 재요양의 대상이 되는 부상 또는 질병에 대하여 재요양이 필요하다고 진단을 받은 날. 다만, 그 재요양의 대상이 되는 부상 또는 질병에 대한 진단 전의 검사·치료가 재요양의 대상이 된다고 인정하는 진단과 시간적·의학적 연속성이 있는 경우에는 그 검사치료를 시작한 날 2. 해당 질병의 특성으로 재요양 대상에 해당하는지를 고용노동부령으로 정하는 절차에 따라 판정하여야 하는 질병은 그 판정 신청을 할 당시에 발급된 진단서나 소견서의 발급일 ▣근로기준법 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 6. “평균임금“이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우에도 이에 준한다. ▣근로기준법 시행령 제2조(평균임금의 계산에서 제외되는 기간과 임금) ① 「근로기준법」(이하 "법"이라 한다) 제2조 제1항 제6호에 따른 평균임금 산정기간 중에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 뺀다. 1. 법 제35조 제5호에 따른 수습 사용 중인 기간 2. 법 제46조에 따른 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간 3. 법 제74조에 따른 출산전후휴가 기간 4. 법 제78조에 따라 업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한 기간 5.「남녀고용평등과 일가정 양립 지원에 관한 법률」제19조에 따른 육아휴직 기간 6.「노동조합 및 노동관계조정법」제2조 제6호에 따른 쟁의행위기간 7. 「병역법」, 「향토예비군 설치법」또는 「민방위기본법」에 따른 의무를 이행하기 위하여 휴직하거나 근로하지 못한 기간. 다만, 그 기간 중 임금을 지급받은 경우에는 그러하지 아니하다. 8. 업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간 제4조(특별한 경우의 평균임금) 법 제2조 제1항 제6호, 이 영 제2조 및 제3조에 따라 평균임금을 산정 할 수 없는 경우에는 고용노동부장관이 정하는 바에 따른다. 제52조(재해보상 시의 평균임금 산정 사유 발생일) 재해보상을 하는 경우에는 사망 또는 부상의 원인이 되는 사고가 발생한 날 또는 진단에 따라 질병이 발생되었다고 확정된 날을 평균임금의 산정 사유가 발생한 날로 한다. ▣평균임금 산정 특례 고시(고용노동부고시 제2012-111호) 제1조(평균임금의 계산에서 제외되는 기간이 3개월 이상인 경우) ① 「근로기준법 시행령」(이하 "망이라 한다) 제2조 제1항에 따라 평균임금의 계산에서 제외되는 기간이 3개월 이상인 경우 제외되는 기간의 최초일을 평균임금의 산정사유가 발생한 날로 보아 평균임금을 산정한다. ② 영 제5조는 제1항에 따라 평균임금을 산정할 때 이를 준용한다. 이 경우 영 제5조 제1 항 중 "부상 또는 질병이 발생한 달"은 "평균임금의 계산에서 제외되는 기간의 최초일이 속한 달"로 본다. 끝. 【참조조문】 산업재해보상보험법 제56조 산업재해보상보험법 제36조 산업재해보상보험법 시행령 제25조 산업재해보상보험법 시행규칙 산업재해보상보험법 제52조 근로기준법 시행령 제2조 산업재해보상보험법 제51조 산업재해보상보험법 제40조 산재보험법 시행령 제48조 산업재해보상보험법 제5조 산업재해보상보험법 근로기준법 근로기준법 제2조 근로기준법 시행령 제52조 근로기준법 시행령 제4조 【참조판례】 대법원 2011. 12. 8. 선고 2010두10655 판결 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 선고 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2013구단362 (2013구단362_서울행정법원)

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[ 참조조문 ]

산업재해보상보험법시행령 제25조 제48조

근로기준법 제2조

근로기준법 시해령 제2조

산업재해보상보험법 제5조 제36조 제40조 제51조 제52조 제56조

산업재해보상보험법 시행규칙

근로기준법 시행령 제2조 제4조 제52조