전원재판부 2012헌바300, 2015. 11. 26.

【판시사항】 가. 사학분쟁조정위원회(이하 ‘조정위원회’라 한다)의 설치ㆍ기능 및 구성에 관하여 규정한 사립학교법 제24조의2(이하 ‘설치ㆍ기능 조항’이라 한다), 제24조의3 제1항(이하 ‘구성 조항’이라 한다)이 권력분립의 원칙에 위배되는지 여부(소극) 나. 설치ㆍ기능 조항 및 학교법인의 정상화에 관한 제25조의3 제1항(이하 ‘정상화 조항’이라 한다)이 학교구성원에게 조정위원회의 심의 결과나 과정 중 절차상의 하자에 대한 이의제기 절차를 두지 않은 것이 학교구성원의 대학의 자율성을 침해하는지 여부(소극) 다. 임시이사 선임사유 해소와 정식이사 선임기준에 관하여 구체적으로 규정하지 아니한 정상화 조항이 교육제도 법정주의에 위배되는지 여부(소극) 【결정요지】 가. 조정위원회는 행정ㆍ입법ㆍ사법부에서 추천한 인사들로 구성되고, 임기제를 취함으로써 고도의 정치적 중립성을 가지며, 공정성 및 전문성도 갖추고 있다. 또한 정치적 중립성을 엄격하게 지켜야 할 대법원장의 지위에 비추어 대법원장이 더 많은 위원을 추천하고, 대법원장이 추천한 위원 중에서 위원장을 호선하도록 한 것은 오히려 중립성이 강조되는 조정위원회의 성격을 반영한 것이다. 따라서 설치ㆍ기능 조항 및 구성 조항이 권력분립의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 나. 조정위원회의 심의결과에 대하여 법률상 이해관계가 있는 학교구성원 등은 그 심의결과에 따른 행정처분에 대하여 다툴 수 있고, 그 쟁송절차에서 조정위원회의 심의결과나 심의과정 중 절차상 하자에 대하여 다툴 수 있으므로, 별도의 이의제기절차를 마련할 필요성은 그다지 크지 않다. 정상화 조항은 학교법인의 정상화에 관하여 조정위원회에 주도적인 역할을 부여하면서, 학교구성원들의 참여절차를 마련하고 있지 않지만, 사립학교법 시행령 등에 따라 조정위원회가 임직원 및 학교의 교직원, 그 밖의 이해관계인으로부터 의견을 청취할 수 있으므로 설치ㆍ기능 조항 및 정상화 조항이 학교구성원의 대학의 자율성의 본질적인 부분을 침해한다고 볼 수는 없다. 다. 임시이사 선임사유는 사립학교법 제25조에 규정되어 있고 그것이 해소되었다는 것은 선임사유가 없어졌음을 의미한다. 조정위원회나 관할청은 정식이사를 선임함에 있어서 정관의 규정을 준수할 의무를 부담하므로 정관에 나타나 있는 설립자의 건학 이념을 구현하는 데 합당한 인사를 선임하여야 하며, 정관에서 이사의 자격을 규정하고 있을 경우 여기에 기속되므로, 정상화 조항이 학교법인의 기관 구성에 관한 본질적인 사항에 대하여는 이를 규정하고 있다고 할 수 있다. 따라서 교육제도 법정주의에 위배된다고 볼 수 없다. 사립학교법 제24조의2 제2항 제3호, 제4항, 제25조의3 제1항에 대한 재판관 박한철, 재판관 김창종, 재판관 안창호, 재판관 조용호의 반대의견 이 사건 심판대상조항들이 권력분립의 원칙ㆍ교육제도 법정주의에 위배되지 않고 교수나 학생 등과 같은 대학구성원의 대학의 자율성을 침해하지 않는다는 법정의견에 찬성하나, 이 사건 심판대상조항들 중 정상화 과정에서 설립자나 종전이사 등 학교법인의 설립 목적이나 정체성을 대변할 위치에 있는 인사(이하 ‘종전이사 등’이라 한다)를 배제하고 있는 사립학교법 제24조의2 제2항 제3호, 제4항, 제25조의3 제1항은 학교법인과 종전이사 등의 사학의 자유를 본질적인 내용까지 침해하여 헌법에 위반된다. 【심판대상조문】 사립학교법(2007. 7. 27. 법률 제8545호로 개정된 것) 제24조의2 제2항 내지 제4항, 제24조의3 제1항, 제25조의3 제1항 사립학교법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정된 것) 제24조의2 제1항 【참조조문】 헌법 제31조 제4항, 제6항, 제86조 제1항, 제104조 제1항, 제111조 제3항, 제4항, 제114조 제2항 사립학교법(2007. 7. 27. 법률 제8545호로 개정된 것) 제24조의3 제2항, 제3항, 제24조의4 제1항, 제25조의3 제2항, 제3항 사립학교법 시행령(2007. 11. 5. 대통령령 제20362호로 개정된 것) 제9조의6 제3항 【참조판례】 가. 대법원 2007. 5. 17. 선고 2006다19054 전원합의체 판결 나. 헌재 1992. 10. 1. 92헌마68등, 판례집 4, 659, 670 헌재 2006. 4. 27. 2005헌마1047등, 판례집 18-1상, 601, 602 헌재 2013. 11. 28. 2011헌바136등 헌재 2014. 4. 24. 2011헌마612, 판례집 26-1하, 150, 167 다. 헌재 2001. 4. 26. 2000헌가4, 판례집 13-1, 783, 794 헌재 2013. 11. 28. 2011헌마282, 판례집 25-2하, 501, 508-509 【전문】 [당 사 자] 청 구 인 1. 학교법인 ○○학원 개방이사추천위원회 대표자 위원장 정○화 2. ○○대학교 교수협의회 대표자 위원장 박○섭 3. 전국대학노동조합 ○○대학교지부 대표자 지부장 진○장 4. ○○대학교 총학생회 대표자 회장 박○환 5. ○○대학교 총동문회 대표자 회장 김○화 청구인들 대리인 법무법인 덕수 담당변호사 이석태 외 5인 당해사건 서울고등법원 2011누40402, 2011누40419 (병합) 이사선임처분취소 [주 문] 1. 청구인 학교법인 ○○학원 개방이사추천위원회의 심판청구를 각하한다. 2. 사립학교법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정된 것) 제24조의2 제1항, 사립학교법(2007. 7. 27. 법률 제8545호로 개정된 것) 제24조의2 제2항 내지 제4항, 제24조의3 제1항, 제25조의3 제1항은 모두 헌법에 위반되지 아니한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 학교법인 ○○학원(이하 ‘○○학원’이라 한다)은 ○○대학교 등을 설치하여 운영하는 법인이다. 1992년경 ○○대학교에서 발생한 학내 분규가 장기화되고 ○○학원의 이사로 재직 중이던 김○기가 부정입학 및 그에 관한 금품수수 등의 혐의로 구속되자, 교육부장관은 1993. 6. 4. ○○학원 이사 9명 전원에 대한 이사취임승인을 취소하고 임시이사들을 선임하였다. 이후 ○○학원은 임시이사들에 의하여 운영되었다. 나. 그러던 중 교육과학기술부장관은 사학분쟁조정위원회(이하 ‘조정위원회’라 한다)의 심의를 거쳐 2010. 8. 30. ○○학원의 정식이사 7인과 임시이사 1인을 선임하였고, 2011. 1. 10. 정식이사 1인을 추가로 선임하였다(이하 이들 이사선임처분을 ‘이 사건 이사선임처분’이라 한다). 다. 이에 청구인들은 교육과학기술부장관을 상대로 이 사건 이사선임처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다. 제1심 법원은 청구인들 중 학교법인 ○○학원 개방이사추천위원회는 당사자 능력이 없다는 이유로, 나머지 청구인들은 이 사건 이사선임처분을 다툴 법률상 이익이 없다는 이유로 청구인들의 소를 모두 각하하였다 {서울행정법원 2010구합44085, 2011구합11891(병합)}. 청구인들은 항소심{서울고등법원 2011누40402, 2011누40419(병합)} 계속 중 사립학교법 제24조의2 제1항, 제2항, 제4항, 제24조의3 제1항, 제25조의3 제1항에 대하여 위헌제청신청을 하였고(서울고등법원 2012아242), 2012. 4. 11. 항소와 위헌제청신청이 모두 기각되자, 2012. 8. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으며, 2012. 8. 28. 상고를 제기하였다. 다만 청구인 ○○대학교 총동문회는 2013. 7. 24. 상고를 취하하였다. 라. 대법원은 2015. 7. 23. 청구인 ○○대학교 교수협의회, ○○대학교 총학생회의 원고적격을 인정하여 이들에 관한 패소 부분 중 정식이사 선임처분 취소 청구 부분을 파기환송하고, 위 청구인들의 나머지 상고 및 청구인 학교법인 ○○학원 개방이사추천위원회, 전국대학노동조합 ○○대학교지부의 상고를 모두 기각하였다{2012두19496, 2012두19502(병합)}. 2. 심판대상 사립학교법 제24조의2 제1항, 제2항, 제4항과 관련한 청구인들의 주장 중 조정위원회의 심의결과나 심의과정 중 절차상 하자에 대한 이의제기절차를 규정하지 않은 것이 교육제도 법정주의 등에 위반된다는 주장은 법률조항의 불완전ㆍ불충분을 다투는, 즉 부진정 입법부작위에 대한 것이므로, 이러한 주장과 가장 밀접하게 관련되는 조항인 사립학교법 제24조의2 전체를 심판대상으로 삼기로 한다. 또한 청구인들은 학교구성원에게 관할청의 처분을 소송을 통하여 다툴 수 있는 방법을 부여하는 규정을 두지 않은 것이 재판청구권을 침해한다는 주장을 하고 있다. 그런데 사립학교법은 소송상 불복방법을 특별히 마련하지 않고, 이를 행정소송법에 맡기고 있다. 따라서 위 주장은 관할청의 정식이사 선임처분에 대하여 소송상 다툴 수 있는 방법을 규정하지 않은 진정 입법부작위에 관한 것이며, 진정 입법부작위는 제68조 제2항 헌법소원의 대상으로 삼을 수 없으므로, 이 부분을 심판대상에서 제외한다. 그리고 청구인들은 학교구성원에게 조정위원회의 심의결과를 소송을 통하여 다툴 수 있는 방법을 부여하는 규정을 두지 않은 것도 다투고 있으나, 당해사건에서는 관할청의 처분만 다투어지고 있으므로, 이 부분도 심판대상에서 제외한다. 한편 사립학교법 제24조의2 제1항은 2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되었으나, 그 개정내용은 정부조직법의 개정에 따라 장관의 명칭이 ‘교육과학기술부장관’에서 ‘교육부장관’으로 변경되었을 뿐이다. 따라서 사립학교법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정된 것) 제24조의2 제1항이 위와 같이 개정된 것을 포함하는 것으로 본다. 따라서 이 사건 심판대상은 사립학교법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정된 것) 제24조의2 제1항, 사립학교법(2007. 7. 27. 법률 제8545호로 개정된 것) 제24조의2 제2항 내지 제4항, 제24조의3 제1항, 제25조의3 제1항(이하 사립학교법 제24조의2를 ‘설치ㆍ기능 조항’, 제24조의3 제1항을 ‘구성 조항’, 제25조의3 제1항을 ‘정상화 조항’이라 하고, 이들을 모두 합하여 ‘이 사건 심판대상조항들’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이며, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 사립학교법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정된 것) 제24조의2(사학분쟁조정위원회의 설치 및 기능) ① 제25조에 따른 임시이사의 선임과 제25조의2에 따른 임시이사의 해임 및 제25조의3에 따른 임시이사가 선임된 학교법인의 정상화 등에 관한 중요 사항을 심의하기 위하여 교육과학기술부장관 소속으로 사학분쟁조정위원회(이하 “조정위원회”라 한다)를 둔다. 사립학교법(2007. 7. 27. 법률 제8545호로 개정된 것) 제24조의2(사학분쟁조정위원회의 설치 및 기능) ② 조정위원회는 다음 각 호의 사항을 심의한다. 1. 임시이사의 선임에 관한 사항 2. 임시이사의 해임에 관한 사항 3. 임시이사가 선임된 학교법인의 정상화 추진에 관한 사항 4. 그 밖에 관할청이 조정위원회에 심의를 요청한 사항 ③ 조정위원회는 제2항 각 호의 사항에 대한 심의결과를 지체 없이 관할청에 통보하여야 한다. ④ 관할청은 제3항에 따른 심의결과에 따라야 한다. 다만, 심의결과에 이의가 있는 경우에는 조정위원회에 재심을 요청할 수 있고, 그 재심 결과를 수용하여야 한다. 제24조의3(조정위원회의 구성 등) ① 조정위원회는 대통령이 위촉하는 다음 각 호의 위원으로 구성하며, 위원장은 대법원장이 추천하는 인사 중에서 호선한다. 1. 대통령이 추천하는 자 3인 2. 국회의장이 추천하는 자 3인 3. 대법원장이 추천하는 자 5인 제25조의3(임시이사가 선임된 학교법인의 정상화) ① 관할청은 제20조에도 불구하고 제25조에 따라 선임된 임시이사의 선임사유가 해소되었다고 인정한 때에는 조정위원회의 심의를 거쳐 지체 없이 임시이사를 해임하고 이사를 선임하여야 한다. [관련조항] 사립학교법(2007. 7. 27. 법률 제8545호로 개정된 것) 제24조의3(조정위원회의 구성 등) ② 위원의 임기는 2년으로 하고 1차에 한하여 중임할 수 있다. ③ 조정위원회의 조직 및 운영 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제24조의4(조정위원회 위원의 자격 기준) ① 위원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자이어야 한다. 1. 판사ㆍ검사ㆍ군법무관 또는 변호사의 직에 15년 이상 재직한 자 2. 대학의 총장ㆍ학장 또는 초ㆍ중등학교의 교장경력이 있는 자로서 교육경력 15년 이상인 자 3. 대학에서 부교수 이상의 직에 종사하는 자로서 교육경력 15년 이상인 자 4. 회계사로서 회계업무경력 15년 이상인 자 5. 교육행정기관에서 고위공무원의 경력이 있는 자로서 공무원경력 15년 이상인 자 제25조의3(임시이사가 선임된 학교법인의 정상화) ② 임시이사가 선임된 학교법인은 매년 1회 이상 조정위원회에 정상화 추진실적을 보고하여야 한다. ③ 조정위원회는 제2항의 추진실적을 평가하여 해당 학교법인의 임시이사 해임 및 정상화 여부에 관한 사항을 관할청에 통보한다. 3. 청구인들의 주장 가. 설치ㆍ기능 조항 및 구성 조항 대법원장이 조정위원회 위원 중 5인을 추천하고, 위원장은 대법원장이 추천하는 인사 중에서 호선하며, 조정위원회는 심의기구임에도 불구하고 관할청은 그 심의결과를 따라야 하는바, 이는 법원이 행정행위에 직접 관여하고 사전 통제를 하는 것을 의미하므로, 설치ㆍ기능 조항 및 구성 조항은 행정 각부에 관한 체계정당성 원리, 법치주의, 권력분립의 원칙에 위반된다. 이처럼 조정위원회의 심의결과는 사실상 법원의 의사결정이고, 정식이사 선임처분은 그에 따른 처분이다. 따라서 정식이사 선임처분에 관한 재판에서는 공정성을 기대할 수 없으므로, 설치ㆍ기능 조항 및 구성 조항은 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다. 교육에 관한 전문성 및 정치적 중립성을 결여한 외부 인사들로 조정위원회를 구성하는 것은 직업공무원제도에 위반된다. 나. 설치ㆍ기능 조항 및 정상화 조항 설치ㆍ기능 조항이 조정위원회 심의결과 및 심의과정 중 절차상 하자에 대한 이의제기절차를 규정하지 않은 것, 정상화 조항이 정상화 과정에서 관할청이 학교구성원에 대한 절차통지, 학교구성원의 의견진술ㆍ정식이사 추천 등의 절차를 거치지 아니하고 정식이사를 선임할 수 있게 한 것은 대학의 자율성을 침해하고, 적법절차 원칙, 법률유보 원칙, 교육제도 법정주의에 위반된다. 정상화 조항이 임시이사의 선임사유가 해소되었는지, 누구를 정식이사로 선임해야 하는지에 관하여 조정위원회로 하여금 전적인 재량으로 이를 판단할 수 있게 한 것은 법률유보 원칙, 교육제도 법정주의에 위반된다. 4. 적법요건에 관한 판단 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 그 법률에 대한 헌법소원심판청구는 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없다(헌재 1992. 8. 19. 92헌바36 참조). 그런데 당해사건의 상고심에서 청구인 학교법인 ○○학원 개방이사추천위원회는 당사자능력이 없다는 이유로 위 청구인의 상고가 기각되었는바, 이는 당해사건이 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 경우에 해당하므로, 위 청구인의 심판청구는 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 부적법하다. 5. 본안에 관한 판단 가. 이 사건의 쟁점 어떤 법률조항이 동시에 여러 헌법규정에 위반되거나 기본권을 침해한다고 주장하는 경우에는 헌법규정위반 또는 기본권침해를 주장하는 청구인의 의도 및 입법자의 객관적 동기 등을 참작하여 먼저 사안과 가장 밀접한 관계에 있는 헌법규정이나 또는 침해의 정도가 큰 기본권을 중심으로 그 위헌 여부를 따져 보아야 한다(헌재 2009. 5. 28. 2007헌바105 참조). 설치ㆍ기능 조항 및 구성 조항에 대하여, 청구인들은 행정 각부에 관한 체계정당성 원리, 법치주의, 직업공무원제도, 권력분립의 원칙에 위반되고, 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 주장하고 있지만, 결국 사법부가 행정기관을 구성하고 그 권한까지 통제하여 행사하는 것이 부당하다는 취지이므로, 이 사안과 가장 밀접한 관련이 있는 헌법원칙 내지 기본권은 권력분립의 원칙이다. 따라서 이에 대하여 판단하는 이상, 다른 헌법원칙 내지 기본권에 대하여는 별도로 판단하지 아니 한다. 설치ㆍ기능 조항 및 정상화 조항에 대하여, 청구인들은 대학의 자율성 침해 및 교육제도 법정주의, 법률유보 원칙, 적법절차 원칙 위반을 주장하고 있다. 그런데 설치ㆍ기능 조항이 조정위원회 심의결과나 심의과정 중 절차상 하자에 대한 이의제기절차를 규정하지 않은 것 및 정상화 조항이 정상화 과정에서 학교구성원에 대한 절차통지, 학교구성원의 의견진술ㆍ정식이사 추천 등의 절차를 거치지 아니하고 정식이사를 선임할 수 있게 한 것에 대하여는 그와 가장 밀접한 관련이 있는 대학의 자율성이 침해되는지 여부를 판단하는 이상, 교육제도 법정주의, 법률유보 원칙, 적법절차 원칙의 위반 여부는 판단하지 아니 한다. 그리고 정상화 조항이 임시이사의 선임사유가 해소되었는지, 누구를 정식이사로 선임해야 하는지에 관하여 조정위원회로 하여금 전적인 재량으로 이를 판단할 수 있게 한 것에 대하여 교육제도 법정주의 위반 여부를 판단하는 이상, 법률유보 원칙 위반 여부는 따로 판단하지 아니 한다. 왜냐하면 교육제도 법정주의는 교육 영역에서의 의회유보원칙이기 때문이다(헌재 2012. 11. 29. 2011헌마827 참조). 나. 정상화 절차에 관한 입법연혁 2005년 개정 전의 구 사립학교법은 관할청이 학교법인에 임시이사를 파견할 수 있다는 점과 그 임시이사의 임무, 재임기간에 관한 규정만 두었을 뿐, 임시이사의 해임 및 임시이사가 선임된 학교법인의 정상화 방법 등에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않았다. 2005년 개정법은 관할청이 임시이사의 선임사유가 해소되었다고 인정한 때에는 지체 없이 임시이사를 해임하고 정식이사를 선임하도록 하면서(제25조의3 제1항), 정식이사를 선임할 때 학교법인에 상당한 재산을 출연하거나 학교 발전에 기여한 자 및 학교운영위원회 또는 대학평의원회의 의견을 듣도록 하였으며(제2항), 이사의 3분의 1 이상은 학교운영위원회, 대학평의원회가 추천하는 자로 선임하도록 규정하였다(제3항). 2007년 개정법은 관할청이 정식이사를 선임하기 전에 필요적으로 조정위원회의 심의를 거치도록 하고(제25조의3 제1항), 그 심의결과에 관할청이 기속되도록 하는 한편(제24조의2 제4항), 2005년 개정법에서 신설하였던 이해관계인의 의견 청취, 개방이사의 의무적 선임 규정들을 삭제하였다. 다. 설치ㆍ기능 조항 및 구성 조항에 대한 판단 (1) 조정위원회의 기능과 정당성 임시이사 체제를 종료하고 정식이사를 선임하는 단계에서 정식이사 선임권을 누구에게 부여할 것인지에 관해서는, 임시이사로 구성된 이사회에서 선임하는 방법, 종전이사 등이 선임하는 방법, 관할청이나 법원 또는 제3의 중립기관이 선임하는 방법 등 다양한 방안이 있을 수 있다. 이 중 임시이사로 구성된 이사회에서 선임하도록 하는 것은 정상화 방법에 관하여 사립학교법에 아무런 규정을 두고 있지 않던 2005년 개정법 이전의 관행이었으나, 임시이사 선임사유가 존속하는지 여부에 관한 판단권이나 자신의 후임 임시이사를 선임할 권한이 부여되지 않은 사립학교법상의 임시이사에게 정식이사를 선임할 권한을 부여하는 것은 헌법적으로 정당화되기 어렵다(대법원 2007. 5. 17. 선고 2006다19054 전원합의체 판결 참조). 또한 학교법인의 종전이사 등은 이사와 가족 간의 분쟁, 회계 부정, 이사회 운영 부실, 교비 유용, 교원 채용 시 금품 수수 등 임시이사 체제라는 위기사태를 불러온 원인제공자이자 사학분쟁의 직접 당사자인 경우가 많다. 이러한 위기사태를 야기한 종전이사 등에게 정식이사 선임권을 부여하는 것은 학교법인의 정상화라는 취지에 배치될 우려가 있고, 다른 학교구성원들과 사이에 새로운 분쟁의 빌미를 제공할 수도 있다는 점에서 문제의 소지가 크다. 그리고 관할청이나 법원이 선임하는 방법 역시 전문성이나 공정성을 두루 갖추었다고 보기 어렵다. 이에 사립학교법은 임시이사가 선임된 학교법인의 정상화에 관하여, 관할청이 조정위원회의 심의를 거쳐 임시이사를 해임하고 정식이사를 선임하되(제25조의3 제1항), 관할청으로 하여금 조정위원회의 심의결과에 기속되도록 함으로써(제24조의2 제4항 본문), 실질적으로는 정식이사 선임에 있어서 조정위원회에 주도적인 역할을 부여하였다. 그런데 조정위원회는 행정ㆍ입법ㆍ사법부에서 추천한 인사들로 구성되고 임기제를 취함으로써(사립학교법 제24조의3) 고도의 정치적 중립성을 가지고 있고, 위원의 자격을 법률과 회계, 그리고 교육에 전문적 지식을 갖추고 일정한 경력을 가진 자로 제한함으로써(사립학교법 제24조의4) 그 인적 구성의 면에서 공정성 및 전문성을 갖추고 있다고 볼 수 있다. (2) 권력분립의 원칙 위반 여부 설치ㆍ기능 조항 및 구성 조항은 대법원장이 조정위원회 위원 중 5인을 추천하고, 위원장은 대법원장이 추천하는 인사 중에서 호선하며, 조정위원회는 심의기구임에도 불구하고 관할청은 그 심의결과를 따르도록 규정하고 있다. 그런데 헌법상 권력분립의 원칙이란 국가권력의 기계적 분립과 엄격한 절연을 의미하는 것이 아니라, 권력 상호 간의 견제와 균형을 통한 국가권력의 통제를 의미하는 것이다. 따라서 특정한 국가기관을 구성함에 있어 입법부, 행정부, 사법부가 그 권한을 나누어 가지거나 기능적인 분담을 하는 것은 권력분립의 원칙에 반하는 것이 아니라 권력분립의 원칙을 실현하는 것으로 볼 수 있다. 이러한 원리에 따라 우리 헌법은 대통령이 국무총리, 대법원장, 헌법재판소장을 임명할 때에 국회의 동의를 얻도록 하고 있고(제86조 제1항, 제104조 제1항, 제111조 제4항), 헌법재판소와 중앙선거관리위원회의 구성에 대통령, 국회 및 대법원장이 공동으로 관여하도록 하고 있는 것이다(제111조 제3항, 제114조 제2항). 위에서 본 바와 같이 조정위원회는 행정ㆍ입법ㆍ사법부에서 추천한 인사들로 구성되고, 임기제를 취함으로써 고도의 정치적 중립성을 가지며, 위원의 자격을 법률과 회계, 그리고 교육에 전문적 지식을 갖추고 일정한 경력을 가진 자로 제한함으로써 그 인적 구성의 면에서 공정성 및 전문성을 갖추고 있다고 볼 수 있다. 또한 정치적 중립성을 엄격하게 지켜야 할 대법원장의 지위에 비추어 대법원장이 더 많은 위원을 추천하고, 대법원장이 추천한 위원 중에서 위원장을 호선하도록 한 것은 오히려 중립성이 강조되는 조정위원회의 성격을 반영한 것이다. 따라서 설치ㆍ기능 조항 및 구성 조항이 권력분립의 원칙을 위반한다고 볼 수는 없다. 라. 설치ㆍ기능 조항 및 정상화 조항에 대한 판단 (1) 대학의 자율성 (가) 의의 및 심사기준 헌법 제31조 제4항은 “교육의 자주성ㆍ전문성ㆍ정치적 중립성 및 대학의 자율성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.”라고 규정하여 교육의 자주성ㆍ대학의 자율성을 보장하고 있는데, 이는 대학에 대한 공권력 등 외부세력의 간섭을 배제하고 대학구성원 자신이 대학을 자주적으로 운영할 수 있도록 함으로써 대학인으로 하여금 연구와 교육을 자유롭게 하여 진리탐구와 지도적 인격의 도야라는 대학의 기능을 충분히 발휘할 수 있도록 하기 위한 것이다(헌재 1992. 10. 1. 92헌마68등 참조). 대학의 자율성의 구체적인 내용은 법률이 정하는 바에 의하여 보장되고, 국가는 헌법 제31조 제6항에 따라 모든 학교제도의 조직ㆍ계획ㆍ운영ㆍ감독에 관한 포괄적인 권한, 즉 학교제도에 관한 전반적인 형성권과 규율권을 부여받는다. 다만 그 규율의 정도는 그 시대와 각급 학교의 사정에 따라 다를 수밖에 없으므로 교육의 본질을 침해하지 않는 한 궁극적으로는 입법권자의 형성의 자유에 속한다(헌재 2006. 4. 27. 2005헌마1047등 참조). 따라서 대학의 자율성에 대한 침해 여부를 심사함에 있어서는 입법자가 입법형성의 한계를 넘는 자의적인 입법을 하였는지 여부를 판단하여야 한다(헌재 2014. 4. 24. 2011헌마612 참조). (나) 침해 여부 1) 설치ㆍ기능 조항은 학교구성원에게 조정위원회의 심의결과나 심의과정 중 절차상 하자에 대하여 다툴 수 있는 이의제기절차를 마련하고 있지 않다. 그런데 당해사건의 상고심에서 대법원은 청구인 ○○대학교 교수협의회, ○○대학교 총학생회가 정식이사 선임처분을 다툴 법률상 이익이 있다고 판단하였는바, 이와 같이 조정위원회의 심의결과에 대하여 법률상 이해관계가 있는 학교구성원 등은 그 심의결과에 따른 행정처분에 대하여 다툴 수 있고, 그 쟁송절차에서 조정위원회의 심의결과나 심의과정 중 절차상 하자에 대하여 다툴 수 있다. 따라서 설치ㆍ기능 조항이 학교구성원 등에게 조정위원회의 심의결과나 심의과정 중 절차상 하자에 대하여 다툴 수 있는 별도의 이의제기절차를 마련할 필요성은 그다지 크지 않다. 2) 정상화 조항은 임시이사가 선임된 학교법인의 정상화에 관하여 조정위원회에 주도적인 역할을 부여하면서, 학교구성원들이 정상화 과정에 참여할 수 있는 절차를 마련하고 있지 않다. 그렇다고 하여 정상화 조항이 조정위원회가 주도하는 정상화 과정에 학교구성원들이 참여하는 것을 적극적으로 배제하는 것은 아니다. 조정위원회의 운영에 필요한 사항을 대통령령에 위임한 사립학교법 제24조의3 제3항에 따라 사립학교법 시행령과 조정위원회 운영규정은 임시이사가 선임된 학교법인의 정상화 심의에 관한 사항에 대하여 규정하고 있다. 즉 조정위원회는 정식이사 적격 여부를 심의함에 있어서 해당 학교법인의 임직원 및 학교의 교직원, 그 밖의 이해관계인으로부터 의견을 청취할 수 있다(사립학교법 시행령 제9조의6 제3항, 조정위원회 운영규정 제13조 제1항). 위 시행령 및 조정위원회 운영규정상 의견청취는 임의규정의 형식으로 되어 있고, 그 의견에 어떠한 구속력이 있는 것은 아니지만, 현재 조정위원회 실무상 의견청취는 예외 없이 이루어지고 있는 것으로 보인다. 이 사건 이사선임처분 과정에서도 조정위원회는 28차례의 심의를 진행함에 있어 6차례에 걸쳐 청구인들을 비롯한 이해관계인에 대하여 의견청취절차를 거쳤다. 2007년 개정법이 2005년 개정법에 들어 있던 이해관계인의 의견진술권을 삭제하고 그 내용을 시행령이나 조정위원회 운영규정에 임의규정을 두는 것으로 완화한 것은 입법자가 조정위원회의 법적 지위를 고려한 것으로 보인다. 즉 조정위원회는 행정ㆍ입법ㆍ사법부의 수장이 추천하는, 고도의 전문적 식견을 갖춘 위원들로 구성되는 중립적인 합의제 의결기관으로서, 이러한 구성을 통하여 심의의 중립성과 전문성 및 공공성이 담보될 수 있고 그 심의결과가 관할청을 기속하는 점에서, 관할청이 재량으로 정식이사를 선임하는 경우와 비교하여 별도로 이해관계인의 참여절차 등 공정성 확보를 위한 보완장치를 마련할 필요성이 줄어들었다고 판단한 것으로 이해된다(헌재 2013. 11. 28. 2011헌바136등 참조). 또한 2007년 개정법은 교원ㆍ직원 및 학생으로 구성되는 대학평의원회 등의 의견진술권뿐만 아니라 사학분쟁에서 그들과 대립할 가능성이 큰 사람, 즉 학교법인에 상당한 재산을 출연하거나 학교 발전에 기여한 사람의 의견진술권 역시 삭제하였다. 3) 따라서 설치ㆍ기능 조항이 조정위원회의 심의결과나 심의과정 중 절차상 하자에 대한 이의제기절차를 규정하지 않고, 정상화 조항이 정상화 과정에서 관할청이 학교구성원에 대한 절차통지, 학교구성원의 의견진술ㆍ정식이사 추천 등의 절차를 거치지 아니하고 정식이사를 선임할 수 있게 하였더라도, 입법자가 입법형성의 한계를 넘는 자의적인 입법을 하여 대학의 자율성의 본질적인 부분을 침해한다고 볼 수는 없다. (2) 교육제도 법정주의 (가) 의의 헌법 제31조 제6항의 교육제도 법정주의는 교육 특히 학교교육의 중요성에 비추어 교육에 관한 기본정책 또는 기본방침 등 교육에 관한 기본적 사항을 국민의 대표기관인 국회가 직접 입법절차를 거쳐 제정한 형식적 의미의 법률로 규정하게 함으로써, 국민의 교육을 받을 권리가 행정기관에 의하여 자의적으로 무시되거나 침해당하지 않도록 하고, 교육의 자주성과 중립성을 유지하고자 하는 데에 그 의의가 있으므로, 교육제도 법정주의는 교육 영역에 있어서의 의회유보원칙이라 할 것이다(헌재 2013. 11. 28. 2011헌마282 참조). 입법자는 교육에 관한 법제의 전부가 아니라 그 기본골격을 수립할 책무가 있으므로, 본질적인 사항에 대하여 스스로 기본적인 결정을 내려야 하나, 교육제도에 관한 기본방침을 제외한 나머지 세부적인 사항까지 반드시 형식적 의미의 법률만으로 정하여야 하는 것은 아니다(헌재 2001. 4. 26. 2000헌가4 참조). (나) 위반 여부 임시이사 선임사유는 사립학교법 제25조에 규정되어 있고 그것이 해소되었다는 것은 선임사유가 없어졌음을 의미하고, 조정위원회나 관할청은 정식이사를 선임함에 있어서 정관의 규정을 준수할 의무를 부담하므로 정관에 나타나 있는 설립자의 건학 이념을 구현하는 데 합당한 인사를 선임하여야 하며, 정관에서 이사의 자격을 규정하고 있을 경우 여기에 기속되므로(헌재 2013. 11. 28. 2011헌바136등 참조), 정상화 조항이 학교법인의 기관 구성에 관한 본질적인 사항에 대하여는 이를 규정하고 있다고 할 수 있다. 다만 정상화 조항에서 임시이사의 선임사유가 해소되었다고 인정할 수 있는 기준과 정식이사 선임의 기준에 대하여는 구체적으로 규정하고 있지 않는바, 이는 정식이사 선임을 둘러싼 학교법인 구성원들 사이의 갈등 양상이 매우 다양하고, 누구로 하여금 학교법인의 업무를 수행하게 하는 것이 적절한지 여부 등은 일률적인 기준에 따를 수 없어, 이를 구체적으로 법률에 규정하는 것이 곤란하기 때문이다. 결국 위 각 사항은 법원이 재판에서 인정되는 구체적 사실관계에 따라 판단할 문제이므로, 정상화 조항이 이들에 대하여 구체적으로 규정하고 있지 않다고 하여 교육제도 법정주의에 위반된다고 볼 수는 없다. 6. 결론 그렇다면 청구인 학교법인 ○○학원 개방이사추천위원회의 심판청구는 부적법하고, 이 사건 심판대상조항들은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로, 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 사립학교법 제24조의2 제2항 제3호, 제4항, 제25조의3 제1항에 대하여 아래 7.과 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다. 7. 사립학교법 제24조의2 제2항 제3호, 제4항, 제25조의3 제1항에 대한 재판관 박한철, 재판관 김창종, 재판관 안창호, 재판관 조용호의 반대의견 우리는 이 사건 심판대상조항들이 권력분립의 원칙ㆍ 교육제도 법정주의에 위반되지 않고 교수나 학생 등과 같은 대학구성원의 대학의 자율성을 침해하지 않는다는 법정의견에 찬성하나, 이 사건 심판대상조항들 중 정상화 과정에서 설립자나 종전이사 등 학교법인의 설립 목적이나 정체성을 대변할 위치에 있는 인사(이하 ‘종전이사 등’이라 한다)를 배제하고 있는 사립학교법 제24조의2 제2항 제3호, 제4항, 제25조의3 제1항(위 조항들은 설치ㆍ기능 조항 중 정상화 절차와 관련 있는 조항 및 정상화 조항이다. 이하 위 조항들을 ‘정상화 관련 조항’이라 한다)은 2007헌마1189등 결정 등에서 개진한 반대의견과 같은 이유로 학교법인과 종전이사 등의 사학의 자유를 본질적인 내용까지 침해하여 헌법에 위반된다고 보며, 그 이유의 요지는 다음과 같다. 가. 정상화 과정에서 정식이사 선임에 관한 문제는 학교법인의 지배구조와 관련된 핵심적 부분이므로, 엄격한 비례의 원칙이 그 심사척도가 되어야 한다. 정상화 관련 조항은 조정위원회에 실질적인 정식이사 선임권을 부여하고 있는바, 이는 정상화 과정에서 정식이사 선임 문제를 공정하게 처리하기 위한 것으로서, 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성은 인정할 수 있다. 나. 그러나 임시이사 선임사유가 해소되어 정상화 절차로서의 정식이사를 선임하는 단계에서 학교법인 이사제도의 본질 즉, 학교법인 설립 목적의 영속성이 인적으로 보장될 수 있도록 하기 위한 최소한의 장치가 마련되어야 함에도 불구하고, 정상화 관련 조항은 정식이사 선임에 있어 종전이사 등의 의사가 반영될 여지를 법률의 차원에서는 전혀 보장하지 않고 있다. 그 결과 설립자로부터 연원하여 순차 이어지던 이사회의 인적 구성에 본질적인 변화가 생기면, 학교법인의 설립 목적 역시 그 영속성을 보장받을 수 없게 된다. 이는 학교법인의 정상화를 넘어서 실질적으로는 학교법인의 경영주체가 교체되는 것을 의미하므로, 학교법인과 종전이사 등의 사학의 자유를 심대하게 침해하는 것이다. 한편 변경가능성이 있는 정관 그 자체로는 학교법인 설립 목적의 영속성에 대한 완전한 보장책이 되지 못하는 한계가 있다. 따라서 정상화 관련 조항은 피해 최소성의 원칙에 반하며, 정상화 관련 조항을 통하여 달성하고자 하는 공익과 종전이사 등의 참여가 보장되지 않아 학교법인의 인적 연속성이 단절됨으로써 침해되는 사학의 자유 사이에는 법익의 균형이 적절하게 유지되고 있다고 볼 수도 없다. 다. 결국 정상화 관련 조항은 과잉금지원칙에 반하여 학교법인과 종전이사 등의 사학의 자유를 본질적인 내용까지 침해하는 규정이라 할 것이므로, 헌법에 위반된다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2012헌바300

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대한민국헌법 제31조

사립학교법시행령

행정소송법

[ 참조판례 ]